DL VOEU DE CHASTETÉ

Le chnstiaiiisiiie fit du célibat une vertu (1). Mais les civilisations antiques ne l'eurent jamais en honneur ; plusieurs le réprouvèrent et le punirent. C'est à peine si l'on peut, à Rome, citer exceptionnellement l'exemple des Vestales, qui ne devaient cesser d'être vierges qu'en déposant le sacerdoce, et dont l'incontinence était réprimée par un châtiment terrible (2).

il faut attendre jusqu'au Bas-Empire pour voir se modifier la législation, sous l'influence des idées nouvelles. Alors le pouvoir civil vient en aide à la religion toute puissante ; le célibat de ses ministres est réglementé (3) ; et,

il ne se rclrouvc pas non plus dans le lexle grec des Basiliiines (liv. XXVill, lit. 4) ; enlin il donne h la phrase un sens évidomnionl contredit par celle qui précède, au commencement de la constitution.

11 faut donc ellacer ce mol sans hésitation; ou, mieux (ncore, y suhsliluer le mol matris, d'après la correclion de Cujas, qui paraît, en ellet, très-heureuse. — Cujas, o?>5cn-flr/. , lih. 111, c. v {éd. de Naples, t. 111, c. GO).

(1) Alors, S. P. Festus pul atirihuer a ce mot, cette étymologie singulière : « Ccelihem dicttim exisliinanty qiiod dignam Cœlo vitam a'jat. h — Festus, V* calihcm.

(4) Plutarque, /"/V de IVinna^ c. xni et c. xiv ; — et Qtiest. romaines, V \cxM. — Titc-Live, lib. Il, c. xi.ii ; cl lih. Vlll, e. \v.

(3) L. 2 cl 1, 3, de rapt, rd vuitrim. sancfim., C th. O^-^o) ; — 1 4i, de episcnp. rcr!-s. et f /<•/•. , C. lli. {\i\-±) ; -^ 1. Ti ; 1. V.) ; 1. i(; el 1. r>, de rpi.Hop. cl rf,r., (]. (1-3); — .\»ref. V, c, Vlll; — ynvff. VI, ,.. V ; — .\"Jr/. Wn, (. \L1I ; — »)<7. (AXUI, r. \MX, et (, XXX.

>- 75 — pour la première l'ois, le vœu de chasteté forme un eiiipêcheujent au mariage ;1).

SECTION V

DE l'inexistence d'UNE PREMIÈRE UNION.

La polygamie fut, en tous les temps, défendue parles lois de la République et de l'Empire.

A la vérité, Suétone ( ) avance, sans l'établir, que César, pour augmenter le nombre des enfants, délibéra de permettre aux citoyens de prendre autant de femmes qu'ils voudraient ; et déjà le tribun Helvidius Cinna avait reçu l'ordre de donner suite à ce projet, lorsque la mort du dictateur serait venue soudain en arrêter l'exécution. Enfin, sur la foi des historiens ecclésiastiques Socrateet Nicéphore (3), Pothier rapporte {à) que, longtemps après, Valentinien le Jeune aurait réalisé l'intention de César, et que des lois postérieures auraient été nécessaires pour proscrire la polygamie. Mais le témoignage des historiens ecclésiastiques, en ces matières, est peu sûr. Pothier pense lui-même que la constitution de Valentinien ne fut jamais en vigueur : elle nous paraît plutôt n'avoir point été promulguée. Dans tous les cas, les lois postérieures, qu'on prétend l'avoir abrogée, n'autorisent, en aucune façon, à

(I) Kt au conciibinat. — Novel. Vï, c. i § 7 ; — ^oveL CXXÏII, c. xii et <-. XIV.

('2) Suétone, rie de César, c. Ml.

(3) Socrate, Uistoria ecclesiastica, IV, 30;— Nicéphore, Hist. occles II, 33.

{h) Pothier, Pandecl. Justin., ad tit. ad Injem Juliam de aduUcriis, n" 76.

croire à son existence. Nous dirons donc avec une entière certitude que jamais, au moins dans la pratique, il ne fut porté d'atteinte à cette règle, en vertu de laquelle nul ne peut se marier s'il est déjà dans les liens d'une union légale, mariage (1) ou concubinat.

Les contrevenants étaient notés d'infamie par l'édit du préteur. Et par contrevenants il faut entendre : le che de famille qui a consenii à ce que son lils en puissance eût à la fois deux épouses (2), ou même, sans y consentir, ne s'y est point opposé ; l'homme qui s'engage dans un second niariage avant la dissolution du premier, à moins que, fdiii'i familios^ il n'ait fait qu'obéir aux ordres de son père (3j ; la femme, dans le même cas. Mais remarquons qu'elle n'était point notée primitivement par l'édit; la peine de l'infamie ne lui fut étendue que plus tard (4). En outre, on frappait de peines afllictives l'époux ou les époux de mauvaise foi ; sous Justinien, la bigamie était punie de mort (5).

(1) Instit. Gai., Com. I, § 03; — Insiit. Just., § 6 et § 7, df nupt. (l 10); — 1. -2, de inccst. et inut. niipt.^C. (o-o). —CeUe règle duUHrc plus d'une fois rappelée aux Juifs sujets de l'ijupire, que leur loi nalic^ale poussait a la méconnaître; — 1 7, de Jiidœ., C. (1-9).

(2) Ou deux liancéos; ou, a la fois, une épouse et une lianrée; — 1. l3, §§1,2, 3, de fiis qui iiat, infant.^ D. (3-2) ; — 1. o, de donat. ant. ntipl., C. (5-3). — Quoique l'une des deux unions simultanées soit nulle, l'in-

aniie n'en est [)as moins encourue; car c'est l'intcnlion que l'on punit. Sans cela, d'ailleurs, il n'y aurait jamais eu lieu "a l'infamie, par un double mariai,'e, puisque l'existence du premier entraînait, dans tous les cas, la nullité du scfoml. — L. 13, ^ i, de his qui m>t.^ D. (3-2).

(3) \.. 1 , cod. til.

Cl) l>. 13, i; 3, cod. til. — Nous rechercherons bientôt la raison de celle dillérence , ci-dessous, til. l,cli. 11, secl. 5.

(.S) !.. 18, ad leij. Jul. de udult.^C. (9-9) ; — Théophile, paraphr. ad.

5^6el§ 7, rf? twpiiis (1-19).

On voit donc. eoin])ieii il importe de précisoi- quaii;!, la première union se trouvant (lissoiite, une autre peut se contracter sans crainte. l)'a})rès le. jurisconsulte Paul, les causes ordinaires de dissolution du mariage sont : la mort, le divorce et la servitude (1) ; ajoutons la perte de la cité. Nous ne dirons rien ici des deux premières, dont l'existence se reconnaîtra toujours avec facilité ; mais la troisième et la quatrième appellent quelques explications.

— L'un des époux devient esclave, soit pour ingratitude envers le patron (2), soit pour fraude commise en se laissant vendre ad pi^etium partidpandum (3), etc.. Dans ces cas, et d'autres encore, nulle difficulté ; il s'agit là d'une servitude indélébile, susceptible, sans doute, de cesser par affranchissement, non de s'effacer ; le mariage, en conséquence, est irrévocablement dissous. Mais si la servitude du conjoint n'a d'autre cause que sa captivité chez l'ennemi , donnerons-nous toujours la même solution ? Le doute peut naître : car \t postliminium a des effets importants, que nous connaissons déjà pour les avoir appliqués ci dessus [h) à la puissance paternelle ; et l'on n'aperçoit pas d'abord pourquoi le postliminio reversiis ne reprendrait pas sa femme, comme il recouvre ses enfants, et pourquoi, jusqu'à son retour ou sa mcrt, le mariage ne demeurerait pas en suspens, à l'exemple de Isl pai?'ia potestas. Cependant, les textes repoussent ouvertement cette assimilation (5). Lesjustœiiifpiiœ, suivant Paul, sont rom-

(1) L. 1, rfe divort. et repud,, D. (24-2).

(2) L. 5, pr,^ dejur. patron., D. (37-14).

(3) Inslit. Jma7., ^ i, de Jiir. person. (1-3).

(6) Voyez ci-dessus, p. 66.

(5) l's, el I. 1^, § 6, de capt. et postl,, D. (49-iS).

pues par la captivité, comme, d'ailleurf^, par tout autro genre de servitude (1) ; aussitôt et immédiatement rompues, ajoute Tryphouinus, encore bien que l'époux, resté libre, manifeste une volonté contraire et refuse de quitter la maison conjugale (2). Enfin, le retour du pi'isonnier ne le relève point de la déchéance ; son ancienne union ne renaît point ; et le rétablissement de la vie commune entre les deux conjoints donne seulement naissance à un nouveau mariage, dépourvu d'effet rétroactif, et pour la formation duquel on exige un nouveau consentement des parties (3).

Les principes généraux du droit, en matière de postliminium^ nous fournissent la raison de ces dift'érences. Sans doute, la fiction bienveillante de la loi vient au secours du prisonnier ; mais la fiction ne saurait avoir, en tout, une égale efficacité: « Quœ in jure sunt^ posteaquam postli- (( 7ninio redit y pro eo liahentar, ac si nunquom iste Itos- « tium potitus fimset [h) ; facti autem causœ infactiv « nul la constitutione fieri possunt (5). » Ce qui revient à dire : le législateur peut bien, au moyen de fictions, réputer acquise ou conservée rétroactivement la jouissance d'un droit ; mais les faits, qui toujours existent ou n'existent pas matériellement, n'admettent point de semblables fictions ; — en d'autres termes : les fictions de droit n'ont

(1) L. 1, t/e divort. et rtpml., \\ (:2i-2) ; — l. ^0, solut. matrim.^ I).

(2) L. 12, § 4, de cap. el posU, , li. (î9-lo).

(3) !.. li, § 1, eod. lil.

(U) K. 12, 5^ (>, eod. tit.

{b)\.. 12, §2, eod. lit.

point (VinfliuMice sur les fait^^. H s'en suit que \q posflhrnnium s appliriue aux clioses de droit ; comn)c, par exemple, à la puissance paternelle, au pouvoir dominical (1), à la tutelle (2), aux institutions d'héritier (3)...; mais qu'il ne s'applique pas aux choses de fait : comme, par exemple, à l'usucapion {h). Or, précisément, le mariage est un état de fait (5). Il n'est point, comme la pTiissance paternelle, un droit existant indépendamment des faits ; il ne se forme point sans une réunion effective des époux (6) ; il ne saurait subsister dès là que cesse la possibilité de cette réunion. !• t voilà pourquoi, par la captivité du conjoint, il ne reste pas en suspens, mais se dissout ; pourquoi, le retour du prisonnier ne le rétablit pas.

C'est ce que confirme, d'ailleurs, un rescrit de Septime Sévère et de Caracalla, rapporté par Marcien : « Deux époux sont pris ensemble, et la femme accouche chez l'ennemi. Si, plus tard, le père, la mère et l'enfant reviennent à Rome, le postliminiiim s'applique à ce mariage; le fils est ùédîiïéjiistus lihei\ et soumis à la puissance paternelle {qucmadmodum il) jure postliminii revers^in sit). Mais si la mère et l'enfant reviennent seuls, après la mort du père,

(1) L. 22, § 2, et § 3, eod. lit.

(2) Inst, Jiist.^% 2, de atiiian. tut, (1-20).

(3) L. 32, § 1, rf<? hœrcd. inst. , D. (28-^). {Ix) L. 12, § 2, de capt. et postl., D, (iO-iri)

(5) Voyez, ci-dessous, lit. 11, c. li, seet. il.

(6) Voyez -ci-dessous, loc. cit.

(3) Le mot quemadmodum se justilie par la situation particulière de r^nfant. Car, lui né chez l'ennuemi, n'a point été fait prisonnier, et, par suite, wo/i est reversus. Il ne peut donc y avoir, quant à lui, un véritable postliminium.

\9. postHminhnn ne s'applique {lus, et le fils est alors sjmrùis (l) ». Tout ceci nous semble parfaitement logique. Dans l'hypothèse, la réunion des époux, c'est-à-dire la res facn, n'a point été interrompue par la captivité; elle existe, sans le secours d'aucune fiction. iMaintenant, cette union constitue-t-elle un mariage ? On ne le sait pas encore, et voilà le point en suspens. En effet, un mariage légitime n'est possible qu'entre citoyens romains. Or, la captivité des époux laisse indécise leur qualité de citoyen, et celle-ci demeure subordonnée à la condition suspensive de leur retour. Si tous les deux reviennent à Rome, tous les deux seront réputés, jure posdiminii, n'avoir jamais cessé d'être citoyens. Dès lors, leur union, non plus, n'aura jamais cessé d'être une union entre citoyens, c'està-dire un mariage légitime. Au contraire, si l'un des deux seulement revient à Rouie, tandis que Tautreexi^ire en captivité, le premier sans doute reprendra rétroactivement sa qualité de citoyen ; mais pour le second, déchu du bénéfice ou post/iminiu?n, la réalité ne s'effacera point. Dès lors, il y aura eu, du jour de leur capture, union entre un citoyen et un esclave, c'est-à-dire un cofiïi(l)e/'Niu??i, Ainsi, la décision de Se pti me Sévère (pour ce cas où, les deux époux se trouvant pris ensemble, le fait de leur union avait persisté) n'offre rien qui ne concorde de tous points avec la solution des jurisconsultes pour le cas inverse, où l'un, des époux seulement se trouvant prisonnier, le fait de

(I) !.. 0 ell. 2"), de capt. et j)ostl., l\ (i<)-i:») ; 1. 1 , rf<? postl. revers., C. (K-rJl). — Voyez encore, sur la situaliou des cnfanls nés au cours de la caplivilé des parenls : 1. 0, § 1, et § 2, de staiulib., D. (40-7) ; — I. 1G, de post, 1-evcrs,^ C. (8-51); — yovcl Leon^ XXXVI

leur union s'ôtait inteiTOoipu. Et nous pouvons, en conséquence, tenir pour certain que la captivité de l'un des époux dissout irrévocablement son mariage, et que rien n'empêche alors le conjoint resté libre de se remarier surle-champ (1).

Dans la suite, cette faculté fut singulièrement restreinte par des constitutions impériales. Mais il ne faudrait pas se méprendre sur l'époque précise de ce changement législatif, que, malgré l'apparente autorité de certains textes, nous n'hésitons pas à déclarer postérieur aux temps de la jurisprudence classique. Reportons-nous aux textes invoqués. C'est d'abord un fragment de Paul, d'après lequel : (( non ut a paire filius, ita uxor a marito jure pas tlhninii « reciiperari potest : sed tune cum et voluerit niulier y etad- (( hic alii POST constitutum tempus nupta non est : quod si « noluerit mil la causa probablli interveniente, pœnis dis- « sidii tenebitur (2), » C'est ensuite un extrait de Julien, qui nous fait connaître la durée de ce constltutwn tempus : {( Uxores eorum quiinhostiump)otestateper'ceneruntypos- (( sunt videri nuptarum locum retinere^ eo solo, quod alii « temei'e nubere non possunt. Et geiiei^aliter definiendum « est y donec certwn est maritum vivere in captivitate cons^ « titutum, niillam habere licentiam uxores eorum mi- « grare adaliudmatrimonium :nisi mallent ipsœ mulieres « caiisam repudii prœstare, Sin autem in incerto est, an « vivus apjud hostes teneatur^ vel morte prœventus, tune

(1) Contra : Yillequez, De l'absence en droit romain et sous Vancien droit français [Revue historique^ i. II, p. 229),

(2) L. 8, de capt. et posll,, D. (49-15).