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jusqu'au règiemeiit du mariage de ses aflianchis?iNon, semble-l-il, du moins en ce qui concerne l'homme aftranchi. 11 contracte un mariage valable sans le consentement de son ancien maître (1). Si môme, nous disent les textes, il arrive que, contraint par le patron, il ait fait serment de gajcler le célibat, ce serment ne l'engagera point, et la lo Julia l'en délie ('2). De plus, le patron est alors puni parla perte de l'antorité dont il a fait abus; tous ses droits de patronage lui sont enlevés (3) . Mais, en ce qui concerne la femme affranchie, la question est plus délicate, et se résoud par des distinctions. Pendant toute la durée de la République, et sous l'Empire, jusqu'après le règne de Seplime Sévère, pi^sque toujours l'affranchie se trouvait soumise à la tutelle légitime du patron ; elle ne pouvait alors se marier sans son consentement (i). Et, comme le consentement du patron au mariage de son affranchie a pour effet de la libérer , en général , de l'obligation des services qu'elle lui doit (5) , on comprend que cette autorisation dut être assez difficile à obtenir. Au surplus, la nécessité de ce consentement n'était point spéciale à l'affranchie; elle

(1) Argt., 1. 3,§ T), de &uis et legit. hœrcd., D. (38-iG).

(2) L. G, § 4, dejur, patron,, D. (37-1 i).

(3) L. 6, pr. , et 1. ir>, cod. lit ; — l» 3, § 0, de suis ei legit, hared,^ I). (38-16). — A moins cependant que le serment n'ait été imposé a un aifranchi castrat; car celui-ci n'ensoulFre point, puisqu'il n'a pas le con~ nuhium. Aussi le patron n'encourl-il point, en ce cas, la peine édictée |^ar la loi. — L G. § 2, de M. patron , D. (37-14).

(6) l'ip. rey.^ lit. 1 1 , § 22. — Mais ce texte nous apprend qu'on pouvait, en l'absence du patron, donner à l'atlranchie un autre Uiieur qui consentit h son mariage.

(6) L 14,1. 30, § 1 ; 1. 48, ;>r., § 1, et §2, d: oprr. l.bert., D. (38-1) ; 11, § 1, cod. lit., C. (6-3) } - I. 2, de obseq, fkUr., C. (6-6).

s'imposait de même î\ toutes les ingénues en tutelle, au moins tant que celle-ci fut sérieuse (l). C'était là, chez le nianumissoi\ un droit qu'il exerçaitcommc tuteur; comme patron, son pouvoir n'était guère plus étendu sur la femme que sur l'homme aflranchi; et il ne pouvait pas non plus la contraindre à promettre qu'elle n'épouserait jamais ])ersonne (2), sans s'exposer aux déchéances qui l'eussent atteint dans les deux cas (3),

Ajoutons, qu'en principe, son titre de patron ne lui permet pas davantage d'épouser l'affranchie sans son agrément [h). Si même il existe entre eux des fiançailles, celle-ci les peut impunément di soudre, et n'en conserve pas moins le comiubium (5). Mais ce principe souffrait exception quand le maître n'avait affranchi son esclave qu'afin de l'épouser {matnmonii causa) (6). Ulpien nous

(1) Cicéron, pro Flacco, c. XXXlV.

{'}) L. 6, pr,, de jur, patr. ^ D. (37-14); — I. 3, §5, de suis et loqit, liten-d., I). (38-16) ; — l. 31, qui et a qttib. numum, D. (40-9).

(3) A moins qu'il n'eût forcé l'affrancliie a faire serment de l'épouser lui-même, et pourvu qu'il eût elfectivement, dans ce cas, l'intention de la prendre pour épouse. Car si, n'ayant point celte intention, il n'exige le serment de l'alfranchie que pour l'enipécher d'en épouser un autre, il a fait alors fraude "a la loi, et sera puni comme s'il avait exigé de son ancienne esclave le seimeut plus général de ne se point marier. — L. 6, §3, de jur, patr., D. (37-14).

(Û) L. 28, de rit. nupt. , D. (23-^2).

(5) L. 45, § 4, eod. lit.

(6) La loi .-Elia Sentia ne peimellait au maître mineur de vingt ans d'affranchir ses esclaves que par la vindicte {vindicta), et après avoir fait approuver par le conseil les motifs de l'affranchissement. Et précisémenl, le dessein qu'il avait d'épouser son esclave lui était un motif légitime de l'affranchir. — Insiit, Just.^ § 4, et § 5, qui d ex quib. caus. mamimilt., (!-()).

dit qu'alors il a le droit de la forcerai! mariage (1). Fautil prendre à la lettre cette décision, peut-être incomplète et tronquée, du jurisconsulte ? ou bien, ne devons-nous pas plutôt l'entendre avec le tempérament qu'indique un autre texte, la /. 51 du même titre (2) ? Dans ce cas, la désobéissance aux ordres du patron n'aurait eu pour l'alTranchie d'autre conséquence que de lui faire perdre le conmihmm avec toute personne, tant que le patron persistait à la vouloir pour épouse. On voit qu'il y aurait toujours eu contrainte : non pas directe, en ce sens que le patron aurait pu lui imposer le mariage; mais indirecte, en ce sens qu'elle avait seulement à choisir entre ce mariage et le célibat. C'était ainsi qu'on le décidait formellement dans une hypothèse presque identique : celle où l'alTranchie, une fois mariée, divorçait d'avec le patron malgré lui (3) ; il y a donc tout lieu de s'en tenir à la /. 51 de ritu nuptiarifm, qui nous semble exposer les vrais principes.

§ II. — Du consentement requis^ à raison de la puissance.

Quand les futurs époux sont alicni juris, ils ne se marient valablement qu'à la condition d'obtenir le consentement dupa fer familias. « C'est ce qu'exigent tout à la fois, V dit Théophile dans sa paraphrase, et la raison civile^ et la H 7'aison naturelle; la raison civile, à cause d'un droit (( propre aux Romains, c'est-à-dire la puissance paternelle; « la raison naturelle, parce qu'il est juste que ceux qui ont

(1) !.. 40, (?f rit. uupt., 1). (-23-2).

(2) L. r>l, pr., et ^ 1, ood. lit.

(3) Voyc/. (i-(U'ssiMis, lil. 1, c. i, sort, i).

(( élevé leurs ciifaiiLs jusqu'à cet âge, c'est-à-dire les pa- (( rents, jouissent de cet lioiineur de consentir à leur ina- (( riage (1). » Mais ce serait tomber dans une étrange méprise que d'attribuer, à ce commentaire de Théophile, l'universalité qu'il ne comporte point. Vrai dans la législation de Jusiinien, il ne l'eût point été du temps des jurisconsultes. Et, pour ceux-ci, ni la protection que réclamaient les époux, ni même le respect fdial envers les parents, ne suffisaient à rendre compte de l'exigence de ce consentement; la base en était ailleurs, exclusivement dans cette raiso7i civile dont \)div\e Théophile, dans la constitution de la famille romaine, et dans le caractère absolu de la puissance paternelle.

C'est au pâte?' familias à décider s'il lui convient que la famille s'accroisse ou diminue ; nul n'y peut entrer, nul n'en peut sortir, que le chef n'y ait consenti. Or, à l'origine, et quand la manus accompagnait presque tous les mariages, la fille échappait à la puissance du père et devenait soumise à celle de l'époux ; — la famille était diminuée. Il est vrai que, plus tard, l'institution de la manus tomba graduellement en désuétude ; l'épouse ne sortit plus de la famille et le père conserva sa puissance ; mais comment croire que celle-ci ne se trouvât pas toujours, en fait, amoindrie dans une certaine mesure par l'influence de l'époux? C'en fut assez pour le maintien d'une coutume que le temps d'ailleurs avait consacrée ; et le mariage de la fille resta subordonné à l'obtention du consentement paternel. Que si, maintenant, nous supposons le

(1) Théophile, paraphrase des Instiluts de Jusiinien^ yr. ,&: mtpt.f (1-10).

— 5h — mariage contracté par un f/lim familias : d'abord, il se peut qu'au moyen de la mr/mis, l'épouse soit introduite dans la famille du mari ; ensuite, et dans tous les cas, les enfants à naître du mariage tomberont, comme leur père, en la puissance du pafer familias ; — la famille sera nécessairement accrue.

Et remarquons que le mariage, en cette dernière hypothèse, entraînait des conséquences bien plus radicales, qui n'affectaient pas seulement le présent, mais encore engageaient l'avenir. Aussi conçoit -on que, suivant les cas, des règles différentes eussent été portées. Par exemple : Titius est chef de famille ; il a sous sa puissance un fils, Mœvius ; un petit-fils et une petite-fille, enfant de c^ lui-ci. Le petit-fils se marie ; il faut qu'il demande le consentement de son aïeul ; mais ce consentement ne lui suffit pas. On considère qu'à la mort de l'aïeul, la puissance paternelle doit passer à son fils ; si Titius pouvait, à lui seul, consentir au mariage de son petit -fils, il exposerait Masvius à avoir, un jour, en puissance les enfants de ce petit-fils, lesquels seraient ses héritiers sie?is {Jierccks suî). Or, on ne peut jamais avoir, malgré soi, des hrrilicrs siens (1). On exigera donc, pour le mariage de ce petit-fils, un double consentement : celui de l'aïeul actuellement investi de la puissance, et celui du père éventuellement appelé à cette puissance, ^'ais si, au lieu du petit-fils, c'est la petite-fille qui se marie, il luisuffu'a du seul consentement de son aïeul

(t) Inxi. just., §7, de adopl. (1-11) — Ka nirmo raison ne pormoilait poiiil au palcr fawilias d'ailoplcr un polil-lils, (M1 le supposanl issu de son lils CM puissance {quasi ex m filio qmm in aiia jx^talatc habct), sans dc-

Miander le consenlcinenl de celui-ci.

ïitiiis (1). Les enfants, eu effet, ne suivent jamais la famille de leur mère ; il est certain qu'ils ne tomberont point, un jour, sous la puissance de iMaevius, et qu*ils ne deviendront passes héritiers siens (2).

Ainsi, le père pouvait, en certains cas, n'être point appelé à consentir au mariage de ses enfants; quant à la mère, qui ne les a jamais en puissance, elle n'était même pas consultée; enfin, par l'adoption, qui enlève un citoyen

(1) Alors nième que, le mariage étant accompagne de la maivis, aurait eu pour résultat de faire sortir cette petite lille de sa famille naturelle. Car, si l'aïeul ne peut augmenter la famille future de son fils sans son consenlement , il a parfaitement le droit de la diminuer sans son aveu.

(2) L. 10, § 1, de rit. nupt.^ D. (:23 2). — Ce texte du jurisconsulte Paul fait bien ressortir la diflérence entre les deux cas, et ne prête a aucune équivoque : ■ ISepote uxorem ducente, et filius consentire débet; nep- « lis vero si nubat^ voUmtas et auctoritas avi sufficiet. » Tel était le principe sur lequel il n'y a pas à discuter.

Mais alors, comment expliquer un autre texte du même jurisconsulte, évidemment contradictoire? lai. 3, de rilu nuptiarum^aLinsï conçue : « Si < nepotem ex filio, et neptcm ex allero filin in poleslate habeam^ nuptias intcr (( cos^ ME SOLO AUCTORE, cojilrahi posse Pomponius scribil^ et verum est. i>

Accurse {glossa magna, ad hanc legem) pense qu'il faut ici supposer le père de ce petit-fils, mort, ou même seulement furieux. Pour ce dernier cas, en effet, Ulpien permet, dans la 1. 9 de ritu nuptiarum, de se contenter du consentement de l'aïeul.

Ou bien, suivant Balde, et Accurse lui-môme, on peut encore admettre qu'une exception avait été faite au principe général, dans l'hypothèse, prévue par la 1. 3, d'un mariage entre cousins germains (patrueles). Dans cette hypothèse unique, le consentement de l'aïeul aurait sutli ; celui du père n'aurait point été exigé, ou plutôt aurait été toujours légalement présumé. Et l'on en donne pour raison que, l'aïeul lui présentant pour son fils une épouse née de son sang, le père aurait eu mauvaise grâce à la repousser ; aussi n'avait- on point supposé qu'il pût refuser sou consenlement a ce mariage. — Sic: Cujas, Comment, in. pb. XXXV Piiuli ad cdiii. (édit. de Xaples, t. V, c. 51:2).

à sa l'amille naturelle et le lait entrer dans une autre, le droit de consentir passait à l'ascendant adoptif, à l'exclusion des parents naturels. Ce n'était donc pas, comme nous l'avons dii, pour des raisons de respect filial que ce consentement était réclamé.

Ce n'était pas non plus, avons-nous dit encore, dans un but de protection pour les époux. L'homme fait, quelque soit son âge, encore bien qu'il ait rempli peut-être les plus hautes fonctions dans la République, doit, s'il est alicni juris, obtenir le consentement de son chef de famille. On abandonne, au contraire, à l'inexpérience de l'âge, l'adolescent à peine sorti de l'impuberté, dès là qu'il est suijuris, affranchi de la puissance paternelle (1). Il faut bien reconnaître alors que, de cette puissance paternelle exclusivement, dérive la nécessité de ce consentement; et ce mot consenîemeiit lui-même n'est il pas encore une traduction bien affaiblie du terme consacré dans la langue desjurisconsultes : jussus? Jussus, c'est-à-dire moins une permission qu'un ordre émané du chef, en vertu de sa dictature domestique.

A défaut de ce consentement, le mariage est absolument nul.

Toutefois, des auteurs ont nié qu'il en fût ainsi. In texte du jurisconsulte Paul, autrefois fort discuté, sert de base à leur opinion ; et ce texte est ainsi conçu : « Eoru//i {( (juiinpotestate patris simt, sine volioitate cjus matrimo- <( nia jure non contrahuntur : sed contracta non so/vuntar: « contcmplatio enini puhlica' utHitatis privatoruni commo-

(1) L. 25, de rit, nupt., D. (23-2).

n dis prœfcrtur (l). » Ce qui, d'après noire grand (iUJas lui-même (2), aurait voulu dire : « Le fds de famille ne se marie régulièrement qu'avec l'autorisation paternelle. Si cependant il s'en est dispensé, son mariage ne sera point dissous. Et l'utilité publique, la crainte du scandale, primeront ici l'intérêt du père. » Dès lors, la loi qui prescrivait de se munir de ce consentement n'aurait été qu'une /e^ imperfecta^ une loi dépourvue de sanction; elle n'aurait établi qu'un empêchement analogue à ceux que, dans notre droit français, nous cii[)\)e\ons prohibitifs, et qui, tout en s'opposantàla célébration du mariage, n'en entraînent point la nullité lorsque, en fait, on a passé outre.

C'est là, il faut bien le dire, l'interprétation qui se présente le plus naturellement à l'esprit. Elle n'est cependant point admissible. Si, en effet la distinction, entre les em- Yièchemenis pro/iibitifs et dirimanls n'a rien que de trèsraisonnable, dans notre droit, qui fait du mariage un contrat solennel, et permet seulement de le célébrer devant un officier public, maître de se refuser à la célébration ; cette distinction ne serait plus qu'un non-sens, en droit romain, où le mariage, affranchi de toute solennité comme de toute intervention du pouvoir social (3), se contractait selon les uns, par la seule volonté des parties, — selon les

(1) F'xul. sent., 1. II, lit. 19, § 2.

(2) Cujas, observât., 1. III, C. V; el comment, m.,1. XXXV, Paul, ad edict, (édit. de Naples, l. 111, c. GO, et t. V. c. 539). — Au contraire Polhier, Contr. de mariage, \\" 17, donne du texte une explication fort satisfaisante.

(3) Voyez ci-desaous, lit. Il, c. i.

autres, par la volonté des parties, et, de plus, quelqu'autre fait juridique encore, mais qui ne dépendait toujours que de la seule volonté des parties.

Il faut donc trouver à ce texte une interprétation plus conforme à l'esprit de la législation sur ce point; et c'est un autre fragment de Paul qui va nous donner le sens du premier. Ce juriconsulte écrit, dans ses Sentences : (( Beitc roiicordrfus }nntriw())iiifn} sep^rrnri a pfttrr f)irif^ 0 Pim prohibint y itemque a patrofto liberîum, a parentibffs u filmnifïliamfpœ, nisi forte qmvratur, uhi i(tiliu$ morari udebeat (1).» Voici quelle était l'innovation de l'empereur Antonin. La puissance paternelle comportait, à Rome, des elfets si étendus que les jurisconsultes furent amenés à se demander si le consentement du chef de famille, nécessaire pour que commençât le mariage, ne l'était point également pour qu'il subsistât; en d'autres termes, le père avait-il le droit de revenir sur le consentement qu'il avait donné, et de briser ainsi l'union de ses enfants? Il est certain que ce droit lui fut attribué ; et que le mariage put être dissous, que le divorce put être envoyé, non pas seulement par la volonté des époux, ou de l'un d'eux, mais encore par la volonté du père investi de la puissance (2). C'était Icà une faculté vraiment excessive, qui n'en de-

(I) PauL scnt.^ 1. V, lil. 0, § lo.

{'2) falicanu {ra'jmcnta, § I 16; 1. l, dr divorl,^ 1). (-2 i-2) ; — 1. 1,§ 5, de Ub. exhihend., [). (43-30). — Nous avons dit que ce droil rigoureux découlait de la puissance paleniellc ; aussi, jamais il n'appartint à la nièro, qui \\o p(Milav(iirlj puissance; et de niC'me, il était perdu pour le p('re, lorsqu'il ;»\:»il éin;ineipé s»^s enfants. — L. 1. el 1. 5, de rcpud. ,

Ci:;- 17).

meura pas moins intacte, nous dit Paul, jusqu'au règne d'Antonin le Pieux; et c'est à cette abrogation (1) précisément que le jurisconsulte fiiit encore allusion, par ces mots : (( Mnfrimouia contracta non solvuntm-. » — Il ne peut dépendre du père de dissoudre le mariage de ses enliints, encore bien que celui-ci ne puisse se former sans son consentement.

Tel est, à notre avis, le véritable sens du texte contesté. Celui que nous avons combattu trouverait, au besoin, une plus ample réfutation dans maint extrait du Digeste et du Code. Et, pour nous restrsindre aune seule citation: — un homme sniji/riset une filia familias se sont mariés, à l'insu du chef qui avait cette dernière en puissance. Bientôt ce chef décède sans avoir connu le mariage ; et, peu après, sa fille met au monde un enfant. Cet enfant est-il légitime {iiistm filins) ? — Non, dit le juriscon-

(1) Anlonin ne la fit pas complète, elle texte de Paul témoigne qu'on crut devoir user de ménagements. Le droit du pater familias fui bien réprouvé, en ce qu'il présentait parfois d'arbitraire ^ mais ce même droit lui fut conservé, pour le cas où sa prétention serait reconnue juste et fondée sur des motifs graves. — L. i, § 5, de liber cxhibeml , D. (13-30).

Tel était encore, nous dit Dioclétien, l'état de la législation sur ce point, du temps de Marc-Aurèle. — L. 5, de repud , C. (5-17).

Mais ce même Dioclétien, dans trois autres constitutions, mettant de côté tout tempérament, refuse au ptiter familias, dans tous les cas, le droit de séparer les époux. Désormais, contre le père agissant par l'intcrJit de libcris exhibendis ac ducendis, on ne se bornc plus a protéger le mari par une exception ; on lui donne, k lui-même, un interdit de coujuge cxhibenda ac diœenda. Et s'il arrive que des parents retiennent leur fille contre son gré, l'empereur enjoint au président de la province de venir au secours du mari, de se faire représenter l'épouse, et de ne prendre conseH que de sa volonté. — L. 11 et 14, de nup(.^ C. (o-4); — I. 3, de lib. cxhib.,C. (8-8); adde : 1. 2, eod. tii., D. (i3-30) i — I. 18, et I. 20, de inoff. (estam.,C. (3-28).

suite (1). Quelle élait la i\ii.^oii de douter? le iiioiuent de la naissance. Sans doute, h pater familial n'ayant pas consenti, il n'y avait pas mariage valable. Mais, au moment où il meurt, sa fdle devient sui juris, et la nécessité du consentement disparaît ; dès lors, le mariage comiiience à être un mariage légitime ; et, quand l'enfant vient au monde, il naît d'époux valablement unis. Quelle était maintenant la raison de décider? l'époque de la conception. Cet enfant, en effet, a été illégitimement conçu pendant la vie de son grand-père maternel, c'est-à- lire à une époque où, le consentement étant requis et n'ayant pas été donné, le mariage n'existait pas. 11 naîtra donc illégitime; et s'il est vrai qu'à la mort du pater familias le mariage soit devenu valable, il l'est devenu seulement pour l'avenir, non dans le passé, sans effet rétroactif.

Le consentement doit précéder le mariage (2). Autrement, il n'existe, entre les parties, qu'une union illégitime ; un consentement postérieur ne la validerait que pour l'avenir.

Mais il nous faut, ici encore, réfuter une théorie contraire. On convient que le consentement du pater fam'iUns est indispensable; toutefois, à supposer que les époux ne l'aient point demandé, il suffu'a, dit-on, que ce consentement se produise plus tard pour qu'aussitôt leur mariage

(i)L. il, desiat. Aow. ,D. (1-r>). — Ainsi encore, Apulée lait dire p:ir Vénus il Psyclié : «... impares etiim nuptiw^et pmtcrea tu villa, sine f:s!i « bus, et p.VTUE NON CONSKMIKNTE FACT.E, hgi'.imœ non possunt videri ; <( dcper hoc spuriiis isie nisccliir... » Apulée, Metamorph, ^\, VI flome II, pag. i(>, de l'édit. Panckouke).

(2) lustit. Jusl.^ pr.^ fie vtipl. (i-10).

— r.i — soit rétroactivement viilid('% « ac sistfiti/n ah inùioratum ac Icgitimwn comtitisset matrifunniinn (1 ) . »

Deux textes, qui servent de base à cette opinion, ne sont rien moins que concluants. Le premier (2) léglemente exclusivement la confirmation de certaines libéralités entrevifs ; il est manifestement sans rapport avec le point qui nous occupe, et ne saurait offrir aucun argument d'analogie. A la vérité, le second (3) suppose bien, cette fois, un mariage contracté sans le consentement paternel, et, quoique tout-à-fait incidemment, s'explique sur l'eflicacité d'une autorisation postérieure ; mais, loin de pouvoir être invoqué contre nous, ce texte précisément ne dit rien qui ne vienne à l'appui de notre manière de voir, ainsi qu'il est facile de le démontrer. Examinons en deux mots l'hypothèse prévue : — L. Titius est en puissance de son père, lequel est absent (A) ; pendant cette absence, Titius épouse Septicia. Bientôt le père revient, et le mariage continue à subsister, lui présent, jusqu'à la mort de Titius. Cependant Septicia s'était, lors du mariage, constitué une dot; et le jurisconsulte recherche, à ce sujet : « an ex eo

(1) Miililenbrucli, Doct. Panel. j^ 511, in fine. — L'auteur remarque que sa théorie se retrouve dans l'état actuel de la jurisprudence allemande ; mais il ne peut dissimuler, d'autre part, qu'elle n'ait été, pour l'époque romaine, fortement contredite, notamment par Gluck, Bd. XXIII, p. 30-37.

(2) L. 2d, dedonat. int. tir. etux., G. (5-16).

(3) Fatic.fragm.,% 102.

(6) Il s'agit ici, bien entendu, de ce que nous appellerions en droit français, un non-présent ; et non point d'un absent proprement dit qui itaabest ut ignoretur iibi sit et an s/7, comme dans l'hypothèse de la loi 10, de rit. nupt., D. (23-2).

— G2 — quod non contradixit pater, etiam (lotis dationi comensme videaiur, et ideo... — Titius et Septicia vivent ensemble avec Yoffectio nviritalis ; le père, du jour où il revient, en a connaissance et ne s'y oppose point {non contradkit)\ par cela même, et de ce jour, il donne son consentement au mariage. On verra bientôt, en effet (1), qucTautorisalion àupater fanûlias peut être donnée de toute manière, même tacitement; mais cette règle, applicable au mariage, l'est-elle de même à la datlo dotis ? » La partie du texte, fort obscure, du reste, qui développe la réponse à cette question spéciale nous est indifférente ; et le motif qui dicte la décision du jurisconsulte est seul important à connaîtie. d P, respondit patrent etknn jjostea nuptiis « consentientem et matninoniwn filli sui et dotem efficere ; i< et ideo.,» — Il a été répondu : par le consentement du (( père, même postérieur, le mariage et la dot commencent à exister; donc... » Nous ne voyons point qu'une autre interprétation soitpossible,et la doctrine que nous repoussons, cous semble, en conséquence, ne reposer sur aucun fondement (2). Elle vient se heurter, d'ailleurs, au texte des Instituts, si formel pour exiger que le consentement précède le mariage ; exigence absolument sans objet dès là que l'on accorde au consentement tardif un effet rétroactif. Elle est enfin expressément contredite dans un extrait d'Dlpien, inséré au Digeste (3) : — « Un mari, dit-il, ne peut, en

(1) Voyez ci-dessous, p. 03.

('j) Elle esl (le plus eu coiuiacliclion avec la théorie générale des jurisconsuUes romains sur les emp^hements temporaires, que nous essayons d'exposer plus loin, ci-dessous, apj^nd. au c i et n,§ 1.

(3) L. 13., § 6, ad Icy. Jiil, de uditll.j D. (iS-o).

cette qualité, poursuivre sa femme à raison d'un adulièro qu'elle aurait commis avant leur mariage. » Et faisant immédiatement application de cotte rè^le générale à des cas particuliers, il ajoute : nQuodetin coacubma dicipotest^ « qiiam tixorem qim poslea habuit; vel in filia FAMiLrAS

« CUJUS CONJUNCTIONI PATER POSTEA GOACESSIT. » Pourquoi ?

« Quia, non cum eo nupta est, aoulterium commisit ; » parce qu'elle n'était pas son épouse au moment du fait délictueux, et qu'elle l'est seulement devenue du jour où s'est produit le consentement de son père au mariage.

— Ce consentement doit être spécial et donné en connaissance de cause ; ainsi, n'eût point été valable le mariage contracté par une filia familias^ en vertu d'un mandat général mariti quœrendi qu'elle aurait reçu de son père (1).

— Enfin, il peut être tacite, et la manifestation n'en est entravée par aucune exigence de forme (2) ; dès là que le père ne met point obstacle à un mariage dont il a parfaitement connaissance, il y a consentement (3). Remarquons pourtant que, dans l'ancien droit, si l'on admit aisément un consentement tacite pour le mariage de la fille, on paraît avoir exigé plus longtemps un consentement formel pour le mariage du fils, susceptible de donner au père des héritiers siens [h)\ mais, sous l'Empire, on ne distingue plus entre les deux cas (5).

Néanmoins, si facile qu'on fût devenu sur la manifesta-

(1) L. 3i,rfe rit. nupt., D. (23-2).

(2) L. 2, denupL.C. (5-i).

(3) ArgU a contrario, 1. 11, de stat. fiom., D. (1-5). (Zl) L 7, § 1, de sponsal., D. (23-1). {b)Un,denupt,, C. (5-i)

lion de ce consentement, encore fallait-il en règle générale qu'il existât réellement. C'est ainsi qu'un nouveau consentement est nécessaire, même pour un second mariage entre les mêmes personnes , après dissolution du premier (1) ; pourvu toutefois qu'il y ait eu véritablement divorce, et qu'il ne s'agisse pas seulement d'un désaccord passager entre les époux (•). C'est ainsi encore que les privilèges du soldat ne le dispensent point ici de la nécessité commune; et le militaire en puissance avant de se marier doit se munir de l'autorisation paternelle (3 .

— Par exception, il y a des cas où l'exigence de ce consentement disparaît (h). Si, par exemple, le père est furieux, absent ou captif, de telle sorte qu'il ne puisse manifester de volonté, ne seiait-il pas bien dur de condamner ses enfants à un perpétuel célibat?

La folie du père ne l'empêche pas de conserver sa puissance (5); les enfants n'en sont pas moins alieni juris;

(1) L. 18, de rit. mipt. I). (23-2). — L. 7, rfe nupt., C. (o- 4).

(2) L. 33, de rit. nvpt. , D. (23-2). — L. 31, de jur. dot., a (23-3); — L. 3, de divorf. et repud. , D. (24-2).

(3) L. 3r), de rit nupl. (23-2).

(U) l ne conslilulion de Dioclélicn prévoit ce cas bizarre : — In iH're a exposé sa lille peu apri's sa naissance ; ceue lille a été recueillie et élevée, jusqu'à l'âge nubile, par un bomme qui veut alors l'unir a son propre lils. Mais, a ce moment, le père survient qui réclame sa lille, et reluse de consentir au mariage projelé. Le peul-il? 11 ne le doit pas, dit l'empereur; si cependant il persiste dan» son opposition, il ne la fera triompber qu'a la condition de rembourser préalablement au père nourricier toutes les dépenses faites poiir l'éducation de la jeune lille. — L IG, denupt., C. (ri- 4).

(5) Ni même d'accjuérir la patriu juticstas sur les enfants qu'il procrée en état de démence. — L. 8, pr. j et § I, rff his qui sui vel alien,, l). (1-6).

roinnmnt suppléer au ronsenloment dont ils ont besoin? (( Que si nous prétendons, dit Tliéopliilc, qu'il y a consen- <( teuient du père, pourvu qui* déclare ([u'il est satisfait « du mariage de ses enfants, on ne peut dire avec vérité « qu'un liomine en fureur puisse consentir. Que si nous (( admettons qu'il y a consentement parce que le père, « instruit du projet de ses enfants, ne s'y est pas opposé, (( et qu'ainsi rien n'empêche la célébration du mariage, (( nous nous trompons encore; en'elîet, le silence du fu- (( rieux ne vaut pas consentement, puisque celui-là seul « consent par son silence qui, connaissant toute la portée « d'un acte quelconque, peut y former obstacle s'il n'en (( est pas satisfait ; mais le furieux garde le silence parce «( qu'il est en proie à sa fureur, et non parce qu'il voit ce (( mariage avec plaisir. Or, comme sur ce point il y avait « vive controverse parmi les jurisconsultes, notre empe- (( reur a publié une constitution qui a mis fin à leur (( doute (1). •)

En grande partie, déjà, ce doute avait cessé dès avant la constitution dont parle Théophile. Depuis longtemps, Marc-Aurèle avait permis au fils, aussi bien qu'à la fille de Yimbecillus (quelquefois aussi : Meiite captus, démens ; c'est-à-dire : idiot, sans intervalles lucides) de se marier sans l'assentiment paternel ; et l'on étendit bientôt la même faveur à la fille du furiosus (c'est-à-dire : fou, mais avec des intervalles lucides). Il y avait eu plus d'incertitude au sujet du fils que, dans la famille romaine, un lien plus étroit unissait à son père. Ulpien admettait cependant

(1) Théophile, 2>a>ûp/tr. , pr. , de nupt, (1-iO), (traduction Frégier). GUI 5

qu'un petit-fil^, dont l';iï<ul ou 1p père éuùt /a/ ieiu\ contractait un mariage valable avec le seul consentement de l'aïeul ou du père resté saii^d'esprit (1). Justinien, avonsnous vu, mit fin à ces hésitations. Aussi bien dans le ras d'imbécillité que de folie du père, aussi bien le fds que la fille peuvent désormais se marier sans son consentement ; mais, en présence du curateur et des parents les plus notal)les de l'insensé, ils devront soumettre à l'approbation du préfet de la ville, à Constantinople, du président ou des évêques, dans les provinces, tout à la fois le règlement de la dot et de la donation anté-nuptiale, et le choix qu'ifs auront fait d'un conjoint (2).

Examinons maintenant l'hypothèse où le père est prisonnier chez l'ennemi. A ces époques barbares , où il n'existe encore, de peuple à penple, que des relations d'hostilité, le prisonnier devient esclave : il ne compte plus dans la cité ni dans la famille. Toutefois, sa condition n'est point définitivement fixée ; elle reste, au contraire, indécise jusqu'à sa mort en captivité, ou son retour dans la patrie (3). Au premier cas : il est considéré comme mort, du jour ou il a été pris {li) ; de ce jour, il a, bien réellement, perdu tous ses droits. Au second cas : de quelque manière qu'il ait rompu sa chaîne, aussitôt qu'il a touché le sol de la patrie (5), il est considéré comme

(1) F.. 0,rfc rit, nupt., I). (23-2).

('2) liist. Jiist., pr. , (/(• nupt, (l-in) ; — 1. 28, de cpisc, «//(/., C. (1-4) 1. 23, de nupt. , C. (■"')- i).

(3) L. 32, § 1, (/f hœrcd. instit., D. (28 5).

(/l) En venu do la fiction de la loi Comelia testamnitaria, (jui tut géiiéralisr(>. — !.. 18, decapt. et pnstl., [). (iO-ITi).

(5) L. lî), §3; el I. 2(>, oo<l. lii.

n'ayant jamais été esclave (I), r6inté,£]jré, en principe, dans tous ses droits, non pas seulement pour l'avenir, mais encore pour le passé (2). Cette théorie s'applique à la puissance paternelle. Par la captivité du chef", son droit n'est pas anéanti mais seulement suspendu. Si le pèn; meurt chez l'ennemi, ses enfants auront été sni juris du jour de la captivité (:^) ; s'il revient, il reprend sa puissance jure postlinihiil^ les enfants n'auront jamais cessé d'être alienijiirîs. Tout dépend de l'avenir ; mais, en attendant, tout est incertain [Ix).

Dès lors, que décider ? Faut- il, exclusivement soucieux du pouvoir paternel en suspens, défendre le mariage aux enfants du captif? Ne doit-on pas plutôt le leur permettre, en ne s'attachant qu'à l'intérêt public? Ces dernières considérations furent les plus puissantes ; et l'on fit fléchir, nous dit Tryphoninus, la règle générale ; nemini invita hcrres mus agnascitur (5). La même décision se retrouve dans d'autres extraits du Digeste. Seulement, alors que Tryphoninus permet aux enfants du captif de se marier

(I) L. I(),co(l. lit.

(•>) L. 12, § fi, eod. lit.

(3) Et non pas seulement du jour de la mort réelle du captif. Du moins, d'après l'opinion qui prévalut. Car il y avait eu controverse entre le^, jurisconsultes. — Gaï.'inst. Corn. 1, § 129 ; 1. 12, § 1, de capl. et postl., D. (49-4 o).

{U) Iiist. Just», § o, quib. mod. jiispot, (1-12) ; — Ulp. rerj, til 10, § 4;1. 22, S 2, de capf. et posll., D. (49-15).

(5) Et même, il entrait dans les attributions du préteur, à Rome, et du président, dans les provinces, de régler combien on devait prendre sur les biens du captif, pour constituer une dot a sa fille ; — 1. a, § A, de jur. dot., D. (23-3).

imniédiatemontet sansdélai (l),ripien ne le leur concède ([lie s'ils ont préalablement attendu, pendant trois années, le retour de leur père (2). Enfin Julien, d'une opinion plus favorable, estime que, s'ils n'ont pas observé ce terme de trois ans, leur mariage n'en sera pas moins légitime, pourvu que le conjoint, par eux choisi, soit tel que le père ne l'eût certainement pas repoussé (3) ; et les jurisconsultes font application des mêmes règles, au cas d'absence du chef de famille, si itn ahsit lit ignoretur uhi sit et an sit [Ix] .

On remarque dans ces textes des tournures helléniques, indices non équivoques d'une interpolation. Aussi, Cujas pcnse-t-il que le terme de trois ans n'existait pas d'abord, et fut postérieurement introduit par quelque constitution impériale; a N fini in ptrlsconsiiltonmi potestate non est prcvficrihere tempora cidquam rei agendœ; nom hoc est legistantum vel jwincipis. » On aurait commencé, suivant lui, par prescrire aux enfants du captif l'observation du délai; et c'est seulement Justinien qui l'aurait rendue commune aux fils de l'absent. Tribonien, selon toute apparence, dut accommoder alors à ce changement législatif les extraits des jurisconsultes (5) ; et, en efi'et, la rédaction de la /. 10 surtout, si complètement étrangère au génie de la langue latine, ne laisse guère de doute à cet égard.

Quoiqu'il en soit de l'époque précise de l'innoNation, la

{\) L. 12, §3, de capt. cl post., 0. (i9-i:i). (2) L. 0, § 1, de rit, uupt. , 1). (^1\W1). {S) L. 11, eod» lit.

(Ù) L. 10 et 1. ll,L'od. lil.

(5) Cujas, comiwitt. in l, L.V.V//, Digeslomm Sd/rùju/y.i/i*, ad iog. II,(/< rit. uupi. (/'(l (lo Naplos, I. M, c. 43).

situation exceptionnelle que faisait aux enfants la folie, l'absence ou la captivité de leur père suffît à justifier ces dérogations au principe; mais il devait subir une altération plus profonde. Sous l'empire des nécessités politiques, dont la législation de son époque a gardé tant de traces, Auguste prit soin que le chef de famille ne pût arbitraiicment s'opposer au mariage de son fils ou de sa fille : et, d'après le xxxv* chapitre de la loi Julia, les proconsuls et les présidents de province reçurent mission de contraindre le père, qui s'y refuserait sans motif légitime, à marier ses enfants, et même à les doter, en vertu d'une constitution postérieure de Septime Sévère et de Caracalla.

Il est impossible de déterminer dans quelle mesure il avait été, dès l'abord, prescrit au magistrat de s'interposer ; mais il est croyable que cette intervention s'accrut avec le temps, et gagna successivement en étendue tout ce que la puissance paternelle perdit peu à peu de son autorité. Nous voyons le jurisconsulte Marcien, qui nous a conservé ces détails (1), renchérir, en l'expliquant, sur la loi Julia : « Je regarde, dit-il, comme mettant obstacle au mariage de ses enfants le père qui ne s'occupe point de leur chercher un parti, o Et, sous Justinien, nous trouvons jusqu'à des lois qui contraignent les parents hérétiques à marier leurs enfants orthodoxes avec des orthodoxes, et à leur fournir des dots ou des donations anté- nuptiales (2).

{i) L. i9,derU nupl., D. (23-2).

(2) L. 13, ell. 19, deheret. et manich. ^ C. (1-5).

D'autres constitutions font mieux sentir encore quel immense changement s'était accompli dans les mœurs. A la faveur de celte décadence de l'autorité paternelle, des hommes intrigants purent s'introduire subrep-

§ 3. — Du consentement exif/e, dans nn but de protection.

Le consentement du pnter familias^ avons-nous vu, n'est plus requis pour le mariage de ses enfants, dès là qu'ils sont sut juris, et libérés de la puissance. Mais, s'il en fut toujours ainsi pour les mâles, il s'en faut que, pour les filles, à toute époque, on ait pppliqué les mêmes règles.

On sait d'abord que, dans le plus ancien droit, la femme, sortie de la puissance du père, devenait aussitôt soumise à la perpétuelle autorité d'un tuteur (1). Tant que cette autorité fut sérieuse, on exigea le consentement du tuteur au mariage de sa pupille (2). Mais déjà, vers la fin de la Réoublique, la tutelle des femmes s'était considérablement

liccmenl dans les familles, malgré le refus des parents, eide la jeune fille elle-même, de les accepter pour époux. Ils exposaient faussement a l'empereur que les parents de la jeune lille s'opposaient, sans raison, k un mariage auquel celle-ci donnait son agrément {se huboe conse7isum puelUc rnnfinfjcntcs) ; et ils l** suppliaient de faire C(^sser celte résistance en aurisant leur union, [/empereur, que trompait cette imposture, répondait favorahleuK nt ; et il fallait bien que la jeune lille «i ses parents s'inclinassent devant la volonté du i)rince.

Ces abus devinrent assez fréquents pour nécessiter une répression spéciale. Ilonorius défendit expressément qu';"» l'avenir on adressât de telles rr(|uétes a l'empereur, ;\ moins qu'il n'y eût des liani ailles antérieurement contractées, et promesse des parents d'elf('ct<ier le maria;je.nors ce cas uniqne, s'il arrive que, violant la défense, quelqu'un ait, par hasard, obtenu de l'empereur abusé un rescrit favorable, ce rescril sera sans valeur et de nul elîet, le mariage non e\i-laut, les enfants illégitimes. Knlin, on confisquera les biens de l'époux coupable, et lui même sera déporté, sans (ju'il puisse jamais être fait remise de ces pénalités. — L. i(u., fi iiiipt. ex rtscrip. C tli. (IM 0) ; I. I , eod. liU, C. (0-8).

(1) In.sl. Cai., Com. 1, § 1 ii , — i/p., rnj. tit. 11, § 1.

(2) l'Ip. m/., tit. 11, § i>l

adoucie (1). Sous l'Lluipiie, elle l'ut eu partie supprimée, et se perdit, dès lors, insensiblement (2). Du temps de Gaïus et d'Ulpiew, les tutelles /cf/iti/^es de l'ascendant et du patron avaient, seules, conservé quelque force (3) ; et, dans tous les autres cas, le mariage de la femme sut jvris ne dépendait que de sa volonté. Enfin lorsque, sous le règne de Marc-Aurèle, on put, comme à tout mineur de vingt-cinq ans, donner aux femmes un curateur (A) , celuici, chargé seulement de gérer la fortune, n'eut point à consentir au mariage ; et la jeune fille en curatelle retint sa liberté sur ce point (5).

C'était là une liberté dangereuse. Pubères à douze ans, les femmes n'avaient point été jugées capables de prononcer seules, à cet âge, sur le règlement de leurs intérêts pécuniaires ; et quand il s'agissait d'un acte bien plus important, du mariage, on les laissait, par une inconséquence inexplicable, abandonnées à elles-mêmes et dépourvues de toute protection ! Cet état de choses appelait hautement une réforme ; elle ne se produisit point, dès l'abord, avec toute la généralité qu'on pourrait croire.

Les premiers, Septime Sévère et Caracalla, exigèrent, pour le mariage de la pupille, le consentement de son tuteur, de sa mère et de ses proches. Si ceux-ci ne s'accor-

(1) Cicéron, pro Murena, c. XII, 27 ; — Insf.CaJ., Com. I, § 190.

{2)Inst. Gai., Com. 1, § 145; § 155 ; et § 194; - f/^p. reg., lit. II, § 8 ; Cl tit. 39, § 3.

(3) Insl. G«/., Com. I, § 192.

{[[) Jiilius (/apilolinus, vita Marcl Anlon'mi philosophi, c, X; — 1. 1, § 3, cU-mlnor. D. ('(-i).

(5) L. G, de spon>iol., \). ('23-1) ; — 1. 20, de rit. mipl., D. (^23-^2) ; — l. 8, de ntipl., C, (5- j).

— 7: daieiit point, la décir^ioii appartenait au président de la province (1). iMais nous avons dit qu'à cette époque, la tutelle des femmes allait complètement disparaître; il n'y avait donc là qu'une mesure inefficace.

Longtemps après, une constitution des empereurs Valentinien et Gratien eut pour objet spécial de proléger les jeunes veuves des premiers de l'État contre des ambitions avides et corrompues. D'après cette constitution, nécessitée sans doute par d'éclatantes mésalliances, les veuves de condition élevée {?iobiles), même émancipées, et jusqu'à l'âge de vingt- cinq ans, ne peuvent convoler en secondes noces sans le consentement de leur père. A défaut du père, on consulte les parents les plus proches; et, si l'on appréhende que ceux-ci, jaloux de s'assurer la succession de la jeune femme, cherchent à entraver son union, on appelle, à leur place, les parents plus éloignés, que le soupçon ne peut atteindre. Enfin, en cas de dissentiment entre les proches et leur parente, le magistrat prononce, et doit choisir, parmi des prétendants également honorables, celui que la veuve a préféré (2).

Justinien, en insérant cette constitution dans son Gode, supprima ce qu'elle avait de restrictif, etl'étenditaux veuves de toutes conditions (3).

Déjà d'ailleurs, et par une disposition plus générale, les empereurs Honorius et Théodose avaient tracé des règles analogues pour le mariage de toutes les filles sur jv-

{'!) I.. 1, (tr,n>i>i., C. Ih. (;i-7).

ris, mineures de vingt-cinq ans. Elles devaient, dans tous les cas, obtenir l'autorisation paternelle. Si le père étai^ mort, on suivait l'avis de la mère, des proches, et de la jeune fdle elle-même. Enfin si la jeune fille, en curatelle, a perdu son père et sa mère, et rougit de se prononcer, devant ses proches, entre plusieurs prétendants de rang égal, le choix sera fait par le magistrat (1) .

On ne saurait dire avec certitude si ces divers consentements furent tous également indispensables à la validité du mariage. D'après Gujas et Godefroid ('2), le consentement du père aurait été seul requis à peine de nullité (3) ; et, en efiet, certaines circonstances semblent bien indiquer qu'on avait fait au père une situation tout exceptionnelle. D'abord, lorsque son consentement pouvait être obtenu, on n'en demandait aucun autre ; au contraire, la mère ne donnait son avis qu'assistée des parents les plus proches. Enfin la volonté du père paraît avoir été souveraine ; la jeune fille ne pouvait refuser de s'y soumettre et recourir au magistrat {h) \ au contraire, ici encore, le magistrat de-

(1) L. 20, eod. lit.

('2) Cujas, comment, in lit. 4, de mipi., 1. V, Cod. (édit. de Naples, I. IX, c. 44) ; — J. Godefroid, comm. ad, Ug. i, de nupt.^ 1. lll, liU 7, Cod. Theod.

(3) Au contraire, Doneaune fait aucune distinction ; et, d'après lui, le mariage était nul dans tous les cas, si le consentement exigé, quel qu'il fût, n'avait point été demandé par la fille. Doncau, Comm, jur. cir, ^ 1. Xllï,c. XX, n"' 12 il 15.

(6) Car nous refusons, avec Cujas, de conserver dans la 1. 18 demiplUs^ au Code de Justinien, le mol pntris, qui s'y est glissé dans cette phrase : 't Quod si in convcntionis dilectu^ midieris volunlus VXJKlSrtpnynat sentcnliœ

V cl proprinqiwrum i)Ce mot manque absolument dans la constitution

originale, insérée au Code Tliéndosien, où elle forme la 1. 1, de nupiii^;

vait intervenir, si la décision de la mère et des proches était combattue par la fille.

SECTION IV