DU DÉLAI DE VIDUITÉ

Lorsque le mariage est dissous par la mort de l'uu des conjoints, l'époux survivant, avons-nous vu, devient capable de contracter une seconde union; mais il ne peut pas toujours le faire immédiatement, et la loi défend à la veuve de se remarier avant l'expiration de son deuil.

Ce n'est point là, comme on pourrait le croire, une prohibition basée sur un simple motif de convenance. Elle ne concerne, en effet, que la veuve ; et le mari, dispensé de prendre le deuil à la mort de sa femme (2), est aussitôt laissé libre de se choisir une autre épouse. L'obligation de porter le deuil, dont la veuve était exclusivement tenue, n'explique pas davantage cette défense, dont elle était, de même, exclusivement frappée (3). Car, en certains cas, comme si le défunt était un ennemi {hostis), s'il avait été condamné pour trahison [perduel lionis damnatus , s'il s'était suicidé, non par dégoût de la vie 4), mais pour

(1) Novel XXII, C. XIII.

(2) L. 9, dchis qui not., D. (3-2).

(3) Sic : M. de Savigny, Traité de dr, romain^ t. II, appendice 7, u" 6 (p. 48 i de la traduct. Guenoux).

(i) Ce genre de suicide fut toujours, en droit romain, l'objet de décisions plus i'avorables; — vide : 1. G, § 7, de injiist, rupt. irrit. , D. (28-3); I. 1, § 23, de S. C. Silan., D. (29 5) ; 1. 3, § i, et § G, de bon. eorum. ifii uni. sen., D. (18--); l G. §7, djrcmUit., ]), (i'J-lG); — et niullas alias legcs.

se Sfustraire au châtiment d'un crime (jw)i tœdio vilœ, scd mala conscientia) , — l'épouse n'en porte point le deuil (1), et reste cependant soumise, pour son nouveau mariage, à l'observation du délai légal (2). Au contraire, il se peut que l'obligation de porter le deuil survive à celle de respecter le délai; et l'accouchement de la veuve, quelle qu'en soit l'époque, lui permet de se remarier immédiatement (3 . La dispense exceptionnelle, accordée dans ce dernier cas, nous montre assez le but de la prohibition ; les jurisconsultes , d'ailleurs , l'indiquent euxmêmes en plus d'un endroit : on avait, disent-ils, uniquement en vue d'éviter la confusion de part, proptev turhationem saïKjuinis, r/eue?'atio)fis inccrtitudincm [h).

Le délai prescrit pour le veuvage de l'épouse fut, avonsnous dit, le même que celui fixé pour son deuil ; or, on

(1) L. II, § 3, de his qui not. , D. (3-2) ; 1, 3o, de rcliq. cl fumpt., D.

(2) L. Il, § 1 et §3. de his qui ho/.,D. (3-2). — De môme, la proliihition subsistait encore, bien que b* temps du deuil eût été abrégé, soit pour des causes publiques, commo la dédicace d'un temple, un sacrifice expiatoire (ainsi le sénat réduisit le deuil U trente jours après la bataille de Cannes, pour que les femmes pussent procéder aux sacriliccs, — Tile-Live, 1. XXII, c. Lvi) ; soit môme pour des causes purement privées, comme la naissance d'un enfant, le retour d'un parent de cbe/ l'ennemi...

(3) L. 11, §2,(/e/m qui uoi., I). (3-2).

(Zi) L. 53, ^3, decpisc. et cler., C. (1-3) ; — 1. 8, § 1, de repud. , C. (*)-I7). Auguste, épris des cbarmcs de Livic, ne s'arrêta point à ces considérations. Lorsqu'en eiïet il se la lit céder par son mari, T. (!. Néron, Livie, déjii mère de Tibère, était enceinte de l)rusus;el le prince, dans son impatience, en fil son épouse, sans attendre qu'elle fiU accoucbée. Il est vrai, nous dit Tacite, qu'il consulta par dérision le collège des Pontifes; mais déjà l'empereur n'élait-il pas au-dessus des lois? — Tacite, Annales^ 1. 1, c. \ ; Cl 1 V, c. 1 ; — Suéton»% ïied>^ Tibère^ v. \\.

— ;0 — portait pendant dix mois le deuil d'un mari (1). Plus tard, les emp^^reurs Gratien, Valcntlnien et Théodose augmentèrent le délai qu'ils fixent à douze mois, pendant lesquels la femme ne peut se remarier (2).

Mais notons qu'exceptionnellement, la violation de ce terme légal n'entraînait pas et n'entraîna jamais, pour la veuve, la nullité de son second mariage (3). Peut-être avait-on trouvé cette sanction trop dure ; et ne parut-elle pas complètement justifiée par l'intérêt d'une défense, à l'observation delaquelle, au surplus, lesRomains semblent n'avoir jamais attaché qu'une importance secondaire. En elfet, s'il faut en croire Plutarque (il), Numa, qui fut l'auteur de la prohibition, aurait aussitôt permis de s'en affranchir, à la condition que la veuve offrirait en sacrifice une vache pleine. Et de même, le jurisconsulte Paul nous apprend que, sous l'Empire, des dispenses étaient facilement obtenues du prince (5). Peut-être encore la crainte de l'infamie, dont on châtia de bonne heure ces mariages prématurés, avait-elle été reconnue présenter de suffisantes garanties d'obéissance.

(1) Ovide, Fastes, 1. I, vers 28 et suiv. ; et I. 3, vers 99 et suiv.

(2) L. i, (le sec. niipt., C. Ih. (3-8) ; — 1. 2, de sec. nupt. , C. (5-9). Mais, pendant ce délai, il est permis à la veuve de se iiancer; — 1. 10, § 1, de his qui not., D. (3-2).

(3) Non seulement aucun texte ne la prononce; mais le silence dos jurisconsultes îi cet égard est d'autant plus significatif qu'ils ne manquent jamais d'attacher a la violation de cette défense la peine de l'infamie, nous la présentant comme la seule sanction prononcée. Du rcslo, la /. 1, de sec. niipt., C. (5-9) nous fournit la preuve sans réplique de la validité du mariage, en supposant l'existence d'une dot. — Sic : Doneau. Comment, jur. civ., 1. XIII, C XIX, n" 2 i et 25.

(Z|) Plutarque, rie de ,\inna^ c. XV. (5) L 10, de his qui nol , D. (3-2).

Étaient notés par l'édit du prêteur ; h patcr fandlias, s'il avait ordonné ou souffert le mariage de ses enfants, au mépris de la prohibition -, l'homme qui fournissait à la veuve, en l'épousant, le moyen de violer son deuil (1). L'infamie cependant n'était point encourue, si les coupables n'avaient agi que par erreur (2). On exigeait alors que celle-ci fût une erreur de fait, et non une erreur de droit (3); mais il suffisait qu'elle eût existé ah initlo, encore bien qu'elle se fût dissipée depuis le mariage (/i). Enfin échappait également à la peine celui qui ne s'était point marié librement; le fils de famille, par exemple, s'il a violé la défense par ordre de son père (jmm pniris) ; et peu importe, en ce cas, que, libéré plus tard de la puissance, il n'en ait pas moins gardé son épouse (5).

Ici encore, et pour des motifs que nous exposerons plus bas (6), la femme n'était point notée par l'édit; mais, dans la suite, l'infamie lui devint applicable (7), sans préjudice des peines pécuniaires qui lui furent infligées par les empereurs. D'après une constitution de Gratien, Valentinien et Théodose : elle sera dépouillée de tous les gains nuptiaux provenant de son premier mariage, au profit de ses enfants, si elle en a; à leur défaut, des ascendants ou collatéraux du mari défunt; et, en der-

(i) L. 1, de his qui not. iufam.^ D. (i^-'i), et riiifamie s'applique h l'époux, même mililaire. — L. Vô.cxqnib. raus. infam., C. (J-TJ). (2) L. 8, de his <iui uut. inluiii. , I). (3-2).

{:\) L 1 1, § 4, CO(i. tiL ; — 1. *.), pr., dejur, el fact. i'/nnr., D. {'12 0). (i) L. 13, de his qui not., D. (3-2).

(5) L. Ii2, ood. lit.

(G) Voyez ci-dessous, lit. 1, ch. il, seil. o.

(7) L. lo, ex qidb. caus, infam., C. (2-1-)

nier lieu du fisc; elle ne pourra donner en dot ou lé« guer à son second mari que le tiers de ses biens. Toutes dispositions testamentaires, en sa faveur, sont réputées non écrites; enfin, au-delà du troisième degré, on ne lui permet point de succéder à ses parents, même ah intestat (1). Toutefois, elle peut obtenir de la clémence impériale d'être relevée de ces difl'érentes peines, à des conditions qui varient, selon qu'il existe, ou non, des enfants de son premier mariage (2).

SECTION VII

d'une incapacité perpétuelle ou temporaire, résultant

DU divorce.

Quand une union était dissoute par le divorce, au lieu de l'être par le prédécès du mari, l'épouse se trouvait-elle également soumise, pour un second mariage, à l'observation du délai légal (3) ? On pourrait l'induire des termes généraux de la /. //, § 1, de his qui notantur infamia; surtout si l'on considère qu'il existait, dans l'un et l'autre cas, même raison de craindre et de prévenir la confusion de part. Cependant, il est remarquable que les textes ne parlent jamais expressément que de la veuve; et que, dans aucun extrait des jurisconsultes, il ne soit fait

(1) L. 1, et J. 2, de sccnnd. nttpt.^ C. (o-9). — Voyez encore les mêmes peines prononcées dans une liypolhèse analogue; — Novel. XXXIX, c. II.

(2) L 4, ad. S, C. Tertullian, C. (iî-oO); — Novd. XXll, C. XXII.

(3) Il faudrait excepter, bien entendu, l'hypothèse où elle se remaricrail avec son premier époux.

mention de l'épouse divorcée. C'est seulement dans les constitutions impériales que le divorce nous apparaît comme susceptible de produire, en certains cas, un empêchement au mariage. Mais alors la prohibition change, en général, de caractère : elle n'est, le plus souvent, édictée qu'à titre de peine, elle atteint le mari comme l'épouse.

L'influence de la religion nouvelle se reconnaît dans ces modifications profondes que l'ancien droit subit successivement, à partir du règne de Constantin. Jusqu'alors, la liberté du divorce avait été complète (1). Que le mariage fût dissous du mutuel consentement des conjoints, ou bien qu'il fût brisé par la volonté d'un seul, il n'était besoin d'articuler aucun motif sérieux, et le caprice des époux faisait loi. Les empereurs chrétiens commencèrent par restreindre, dans des limites étroites, la faculté, pour l'un des époux, de rompre son union, contre le gré de l'autre conjoint ; les causes légitimes de divorce furent énumérées; et celui qui désormais signifia le divorce sans le justifier par aucun des motifs fixés, encourut un châtiment sévère. Les peines que nous retrouvons le plus ordinairement prononcées sont de deux sortes : tantôt, elles résident dans la perte, pour le coupable, de la dot et de la donation anté-nuptiale, tantôt elles consis-

(t) A Kl vérilé, lu loi Julia, sous Auguste, avait cxigi'', pour lo divorce, une forme solennelle. Mais on ne peut y voir une entrave bien sérieiise; pas plus que dans les rctentioucs proplcr lilu-ros et proptcr nwns qu'on autorisait le mari a faire sur la dot, ou dans la pi^rie du délai pour la restituer, dont il était puni lui-même, suivant que le divorce était imputable a lui ou a sa femmj. — Ulp. rcg. , lit. 0, § 0, § 10, § 1:2, et v^ 13; — / "7^. fragw., ^ 121 ; — Cicéiou, Topic,^ c, IV,

— on — tent dans la piiviitioii perpétuelle ou temporaire du droit de contracter mariage. Nous ne nous occuperons ici quj de ces dernières exclusivement.

IV après une constitution de Constantin (J), la femme qui divorce, sans un motif légal, est déportée ; dès lors, les jiistœ luiptiœ ne lui sont plus permises. On défend au mari, dans le môme cas, de se remarier jamais; et, s'il viole ladéfense, on mettra l'épouse répudiée en possession de toute sa fortune, ainsi que de la dot apportée par sa seconde femme.

Sous les empereurs Honorius et Théodose (2), trois hypothèses sont à distinguer : 1'' le divorce a eu lieu sans motifs absolument : l'époux coupable est puni d'une incapacité perpétuelle de s'unir ; l'autre peut se remarier immédiatement, si c'est le mari; après un délai d'un an, si c*est la femme ; 2» le divorce a eu lieu pour des motifs peu graves [oh morum vitia, culpas médiocres) : s'il est envoyé par la femme, elle perd à toujours le droit de se remarier; le mari, dans les mêmes circonstances, perd seulement son droit pendant deux années ; 3° le divorce a eu lieu pour une cause légitime {pb graves causas, grave crimen) : en ce cas, l'époux qui le provoque, ne doit craindre aucune pénalité. Seulement, pour qu'aucun soupçon, même injuste, ne s'élève contre la femme, on veut qu'elle ne se remarie point avant cinq ans : « tune enim videbitm\ sui magis viri id execratione^ quam alieni appetitione fecisse, »

(1) L 1, âerepud.,C. th. (3-lG).

(•2) \u 2, 00(1. lit.

- 9/, - Mais, dès le règne suivant, celte législation fut reprise ei notablement adoucie par les empereurs Tliéodose et Valenlinien III (1). Ils augmentèrent le nombre des causes légitimes de divorce ènumérées par Constantin ; n'en permirent pas moins au mari, qui divorçait en dehors de ces causes, de reprendre immédiatement une épouse ; et ne défendirent qu'à la femme de se remarier, pendant un an seulement, « ne qids de proie duhitet » , si elle établit un motif légal de divorce, — sinon, pendant cinq ans, à peine d'infamie.

Pour ce dernier cas, Justinien aggrave la pénalité ; il ordonne que l'épouse coupable soit mise à la disposition de Tévêque de la ville, et, par ses soins, assujettie à une réclusion perpétuelle dans un monastère (2). Enfin, dans une Novelle postérieure, il étend la même peine au mari (3).

— Toutes ces dispositions n'avaient en vue que le divorce provoqué par un seul des époux. Quant au divorce par consentement mutuel, il ne fut longtemps gêné par aucune entrave. Anastase (/i), et Justinien lui-même (5), l'avaient expressément maintenu en possession de son an tique liberté, lorsque ce dernier prince vint le réglementer à son tour, et ne le plus permettre qu'exceptionnellement (6). Il n'avait d'abord frappé que de peines pécu-

(1) L. 8,(/orfp./rf., C. (ri- 17).

(2) Tsovei. CXVII, C. vni, c. IX el c. xur.

(3) :sovei CXXVII, c. IV.

(6) L. 9, de rcpud., C. (ri- 17).

(5) Novci. XX H, c IV, (6)AoiW. ex Vil, c. X.

~ 03 — niaires les époux divorcés au mépris do la loi ; il oi donna bientôt que tous deux fussent, pour le reste de leur vie, enfermés dans un cloître, à moins qu'ils ne consentent à réintégrer leur mariage (1). Mais, après la mort de Justinien, son successeur Justin Curopalata revint sur ces prohibitions ; et le divorce par consentement mutuel fui, comme auparavant, laissé à la discrétion des époux (2).

SECTION VIII

DE l'ADULTÈHE.

On appelle adultère [adulterium) ^ le commerce condamnable (3) d'une femme mariée (4), avec un homme qui n'est point son mari.

Nous savons déjà que, sauf l'exercice d'un privilège particulier du père et du mari, le droit d'intenter l'accusation contre l'épouse adultère est ouvert à tous (5) ; celle-

(1) f^oveh CXXXIV, C. Xf.

(2) ISovel. CXL, pr. et c. I.

(3) Là où ne se trouve point d'intention délictueuse, la culpabilité disparaît {sine dolo malo non committitur) ; 1. 43, ad leg. Jul. de adult. , D. (48-o). — Ainsi, la femme qui n*a cédé qu'à la violence n'est point adultère. On admet môme que sa réputation n'en souffre pas; elle conserve le droit de se remarier avec toute personne; 1. 20, ad leg, Jul. de adult. ^ C. (9-9).

{U) Quant à l'homme, il n'est adultère que par complicité, et seulement lorsqu'il a commerce avec ime femme mariée. Hors ce cas, le commerce illicite d'un homme, même marié, avec une fille ou veuve, s'appelle,non point adidterium, mais proprement sfwpnrw. Ces deux mots ont donc un sens juridique bien distinct ; il paraît cependant qu'on les confondit dans la langue vulgaire, et la loi Julia elle-même les emploie fréquemment l'un pour l'autre; 1. 6, § 1; et 1, 3i, pr. et § 1, adlej. Jul, de adult, D. (48-5) ; — 1. 101, pr., de verb, sujnif. , D. (oO-Ki).

(5) Voyez ci-dessus, page 19.

- 9G ci ne paut capenrlant ôtre poursuivie par personne tant que subsiste le mariage pendant lequel le crime a été commis (1). De là, pour le mari, la nécessité légale de la répudier sur le champ (2). Sinon, il s'expose lui-même à des poursuites ; et Vextraneus qui, le mariage subsistant, voudrait néanmoins accuser la femme, doit préalablement faire condamner le mari aux peines du lenoclnium (3).

Ceci très-brièvement exposé, pour l'intelligence de ce qui va suivre, revenons à notre prohibition, et voyons quand et comment elle existe.

Le mari a répudié sa femme, mais nul ne l'a accusée encore ; elle peut se marier avec toute personne [h),

La femme a été accusée, et le procès suit son cours ; nul alors ne la peut épouser, à moins que le mari ne vienne i\ décéder pendant l'instance (5).

Le procès a pris fin; ici plusieurs hypothèses sont à

(1)L. 11,§ 10, ad leg. Jal. de adult., D. (i8-5).

(2) Sur ce point, comme sur plusieurs autres, au surplus, la législation fut modiliée par Constantin; — 1. 30, ad leg. Jul. de adult.,C. (9-9).

(3) L. 2,'§ 2, et 1. 2C, ad leg. Jul. deadult., D. (48-5); — CoUat. leg. Mosaïc. et Rom. ^ tit. IV. c XII, § 7. — Selon S. P. Feslus : « Le- NONES, ah allicioido adolcscoititlos oppellati sunt. n I/actC ilu mari qui tolère l'inconduile de sa femme, alors mi^me qu'il n'en tire aucun profit, l'assimile à ces hommes infâmes. Observons cependant qu'il n'encourt pas la peine du hnorinium^ en retenant sa femme, s'il n*a pas la certitude de son crime, mais seulement dos soupçons ; 1. 2, ad leg, Jul, de adull.^C. (9-9).

{Il) L. 40, jîr., ad leg. Jtil. dv mhilt., D. (-48-:;).

(5) L. 20, de rii. nupt.^ D. (23-2). — Pourquoi cette condition du décès du mari? Suivant Cujas: « hac rationc quia ficri potest non senita damnationc^ut marilus cam nducct. » Cujas, comment,., in 1. V, respons.; lï<M-enu. Modeslin, (éd. de Naples, t. VI, c. 650, in fine).

. 07 — distinguer. S'il y a eu aholitio (1), la femme conserve intacte la capacité de s'unir, soit avec son premier mari,

(1) VahoUtio est léj^ale, puliliquc, ou privée ; — I. 8, 1. 9, et 1. 10, ad S, C. Turpill,, D. (i8-i6).

Légale, dans le cas où la loi dispose que, sur la demande de l'accusé, raccusalion sera regardée comme non-avenue; par exemple: si l'accuicur est mort, parce qu'alors le procès n'est plus poursuivi; — 1. 3, § i, de accusât, et inscr. , D. (48-2).

Publique, lorsqu'elle est décrétée par le prince, à l'occasion d'un événement heureux ; on pourrait dans ce cas, la comparer a une espèce d'amnistie, si l'accusateur ne conservait la faculté de reproduire l'accusation dans un certain délai.

Privée, lorsque sur la demande de l'accusateur le magistrat l'accorde en connaissance de cause ; elle est alors un véritable désistement qui doit toujours se trouver approuvé par le magistrat, et quelquefois accepté par l'accusé.

La nécessité de recourir a VaboUtio privata dérive de certaines dispositions du droit romain, en matière d'accusation publique. On sait, on effet, qu'un citoyen, une fois qu'il avait commencé les poursuites, était, en général, tenu de les mener jusqu'au bout, et ne les pouvait abandonner {tergiversarî) qu'en subissant la peine du S. C. Turpillien. Cette peine était, au temps des jurisconsultes, une amende et l'infamie ; — 1. 3, §3,rfe prœvaricat. , D. (45-7); — 1. 6, § 3, de decurion. , D. (50-2). Cependant il pouvait se faire qu'un accusateur eût de justes motifs de délaisser l'accusation; il s'adressait alors au magistrat, et celui-ci, après avoir apprécié ses motifs, et recherché s'il n'avait pas calomnieusement introduit l'accusation ou n'était pas de connivence avec un accusé coupable, consentait à VaboUtio, — I. 2, de abolit., C. (9-42). — Dès lors, il était loisible à l'accusateur d'abandonner les poursuites, sans avoir à redouter la peine du sénatus-consulte Turpillien; 1. 4, § 7, ad, 5, C, Turpill., D. (48-16).

En ce qui concerne plus spécialement la poursuite du délit d'adultère, ces règles souffraient parfois exception. Ainsi le père et le mari, Inrsqu'en vertu de leur privilège, jure mariti vol patris^ ils avaient soulevé l'accusation, n'ayant point, comme tout autre accusateur, à redouter en cas d'acquittement de la femme la pœna calumniœ, étaient, en conséquence, dispensés de solliciter VaboUUo^ et pouvaient impunément abandonner les poursuites. Au contraire, les mêmes personnes, lorsqu'elles accusaient jure exirauei^ après l'expiration des soixante jours utiles, décru 7

— oa -

soit avec tout autre (1). De même, et à plus forte raison, si l'on a rendu, en sa faveur, une sentence d'absolution. Mais si a elle été reconnue coupable, nul désormais ne pourra l'épouser sans encourir les peines du lenoci- 71121 m (2) '^ et, sous la même sanction, celui qui l'aurait prise pour femme, depuis le divorce, mais avant le jugement, devra la répudier aussitôt (3).

La femme condamnée comme adultère ne peut donc être ni prise, ni gardée comme épouse (4).

SECTION IX

d'une incapacité spéciale a l'affranchie.

§ I. — Le V affranchie épouse du patron.

Nous avons vu, plus haut (5), les jurisconsultes rechercher, dans l'hypothèse spéciale d'un affranchissement

vaient craindre la pœna cahimniœ, cl se trouvaient soumises à la nécessité de demander ra6o?i7/o. — Collât, leg. Mosaïc. et Rom., lit, 4, c. iv, §42; — 1. 37, § 1, de minor., D. (4-4); 1. 5, § 2, ad. 5. C. Turpilt,, I). (48-16) , 1. 30, ad leg, Jul. de ad„lt.,C. (9-9) ;— non obslanu 1. iZi, § 3 ; 1. 30, pr. , et 1. 40, § 1 , arf leg. Jul. df aduU. , D. {\%-V>) ; - 1. i (i,

eod. lit., C. (0-9); — dont Cujas a donné l'explication. — Cujas, commiinty in lit. 9, 1. X, cw/., ad leg. G (édit. de Naplcs, t. iX, c. 1407),

(1) L 34, § 1, de rit. ni,pt. , D. (23-2).

(i) L 9, ad leg. Jul. de adul., C (9-9).

(3) L. 11, §1, eod. tit.,D. (48-5).

[U) 11 existe en outre, un empêchement relatif entre la femme adultère, môme non ccndamnée, et son complice. — !.. 13, de his qua ut iudi«7.,D. (34-9);— 1, 34, ad leg. Jul, deadnlt.,C. (9-9);— AWW., CXXXIV, c. XII; — voy. aussi, Cujas, commeut.^ ad 1. VA^de rit. nupt. (éd. de Naples. t. IV, c. 497).

(5) Voyez ci-dessus, p. .M.

matrimomi cnnsf')^ quelles obligations imposait à rcsclavc rendue libre le dessein manilesié par le maître, au moment de la nianumission. Cette circonstance, ici, devient indifférente. Qu'il en eût ou non le projet en l'affranchissant, dès là que le patron avait plus tard épousé Taffranchie, ce mariage engendrait pour elle une incapacité bien remarquable. La loi Julia lui défenda'.t de divorcer sans le consentement t e son ancien maître. Sinon, le mariage n'était pas réputé légalement dissous, en ce sens que Ton refusait à l'affranchie le droit de réclamer sa dot. et qu'on ne lui permettait pas d'être l'épouse, ou même, selon Julien, la concubine d'aucun autre que son patron. Tant que celui-ci persistait à ne pas consentir au divorce, la prohibition survivait (1).

On voit combien c'était là, pour la femme affranchie, une importante incapacité ; aussi les jurisconsultes ne la prononcent-ils point à la légère, et ne concèdent-ils d'invoquer la loi Julia qu'à certaines conditions.

D'abord, le mari qui se prétend patron doit établir sa qualité. On exige qu'il en justifie par les moyens ordinaires de preuve, et l'on n'admet point qu'il lui suffise de l'affirmer par un simple serment (2).

Ensuite, ce droit rigoureux de retenir ainsi l'épouse

(1) L. H, p-. , de divort,, D, (:24-2) ; 1. ««., § i, unde vir, et %ix.^ D. (38-11).

(2) L. 45, § 1, de rit, nupt,^ D. (23-2). — Ainsi encore le patron qui se présente à la succession de son alîranchi ne peut établir sa qualité par un simple serment; 1. 14, de jur, patr.^ D. (37-14). Au contraire, ce serment suffit pour lui permettre de ne pas déférer à une citation en juslice; I. H, § i, do in jus tue, D. (2-i).

— iOÛ — dans les liens d'une union qu'elle déserte n'appartient pas nécessairement à son conjoint, par cela seul qu'il démontre l'avoir affranchie. 11 faut que la femme lui soit véritablement redevable de la liberté. Si, par exempU, un autre ayant fourni les deniers, le mari n'a été qu'un intermédiaire pour l'achat et l'affranchissement de l'esclave (1) i si, encore, il avait été chargé par fidéicommis de lui donner la liberté (2) ; dans ces cas, et d'autres semblables, il n'a fait que se libérer d'une dette à l'acquittement de laquelle il n'eût pu se soustraire. A la vérité, l'esclave est son affranchie [licet ejiis sit liberta)^ mais elle ne tient pas de lui la liberté ; rien ne l'empêche, en conséquence, après le divorce, de se remarier librement (3) .

Il faut en dire autant, si l'affranchie se trouve être une de ces femmes décriées que la loi défend aux ingénus d'épouser. On comprend alors que celte loi ne vienne point en aide au patron et refuse de le proléger contre l'ingratitude de son affranchie (Zi).

Des doutes s'élèvent encore à un autre point de vue. Supposons une esclave commune, affranchie par plusieurs maîtres, et, plus tard, épousée par l'un d'eux ; ce dernier pourra-t-il invoquer les dispositions de la loi Julia? Ja-

(1) L \r>, § 2, de rit. nupt.,b. (^23-2).

('2) L. iO, de divort., [). (-2i-2); —I. Xi, solut. matri,n,,\\ (^1-3).

(3) !.. 50, de rit. nvpt.y D. (24-2); — Mais la solulioii ne serait plus li intime, encore bien que le niaiu-eeùl acquis l'esclave hac Icge ut viatnnnittat, si c*'lle-ci lui avait été vendue. Dans ce cas, en ellVl, il Uc' la revoit pjs ^raUiileniiMU, et oonirihue, (lè>-lors, a s;i liherlô, (l.m--. la liniile de sm prix d'achat ; — 1. l''), /)/. , eod. lil«

('l)l. 18, §1, rod. til.

volenus ne le pensait point : son épouse, disait-il, n'est point à proprement parler son aflVanchie, puisqu'elle est aussi celle des autres. Mais, suivant Gaïus, dont l'opinion prévalut, de ce que cette femme est l'affranchie de tous ses anciens maîtres en général, il serait esseniiellement faux de conclure qu'elle ne l'est pas au même titre de chacun d'eux en particulier ; autrement, il faudrait aller jusqu'à dire qu'elle n'est l'affranchie de personne. En conséquence, et quel que soit celui de tous ses patrons qui l'épouse, on devra faire à cette femme application de la loi Julia (1). De même, lorsqu'à la mort du patron ou des patrons, leur droit sur l'affranchie passe à leurs enfants, chacun de ceux-ci peut s'en prévaloir (2). Mais il en serait autrement si, par une assignation spéciale de cette affranchie, l'un d'eux avait reçu de son père la jouissance exclusive des droits de patronage (3).

Enfin, au cas de manumission par un films familias, qui, de ce fils ou de son père, est investi du titre de patron ? Il faut distinguer : le fils avait l'esclave dans son pécule adventice, et lui a donné la liberté jussu patris ; on le considère comme un simple représentant du chef de famille, à qui les droits de patronage appartiendront (4). Au contraire, le fils avait l'esclave dans son pécule cas- Ci) L. 4G, eod. lit.

(2) L. 48, pr., eod. lit.

(3) L 48, S 2, eod, lit. ; 1. 4, jar., de adsiyn, lib. D. (38-4;— 1. 30, S ^, qid et a quib. mamnn.^ D. (40-9) ; — Iu$L JusUj lit, de adsign. li~ hcrt. (3-8).

{(X) L. 51,§ 4, rfe rit. mipt., D. (23-2) ; 1. 13, de jur, patron., D. (37-14); 1. 16, et 1. 2-2, de vianumiss. , D. (iO-1) ; 1. 30, § 1 , qui et a quib. manum.f D. (40-9).

- i02 - Irense; seul il en est propriétaire; seul, et sans l'ordre de son père, il la peut valablement aiïranchir (1) ; c'est donc h. lui, et à lui seul, que la qiialilô de patron (2), et, par suite, la prérogative de la loi Julia se trouveront acquises (3).

— La prohibition disparaît, avons-nous dit, lorsque le patron renonce à conserver l'aiïranchie comme épouse.

Ce changement de sa volonté peut être tacite. Il résulte suffisamment de tout fait incompatible avec la continuation du mariage ; par exemple, si le patron élève contre l'alTranchie une accusation d'adultère, ou toule autre qui ne se porte point contre une épouse ; s'il intente contre elle une de ces actions qui ne s'exercent qu'à la dissolution du mariage ; à plus forte raison, s'il prend une concubine ou une épouse; s'il contracte des fiançailles ; ou même s'il lui arrive seulement de rechercher la main d'une autre femme [h).

Le patron absent, ou furieux, n'a certainement pas la volonté de conserver son droit, mais il n'a pas non plus l'intention d'y renoncer ; c'en est assez pour mettre obstacle au divorce et au second mariage de son adVanchie (5 .

La prohibition disparait encore, lorsque le mari cesse d'être patron (0). Ainsi dans l'hypothèse où il devient es-

(1) L. 17, 'h: 7»anitmiss., 1). (iO-1).

(2) L. 8, pr., dcjur. jxUnni , I). (57-1 i). — !.. iW, i? i, 77/ et <i quih. mamm., D. (iO-î)).

(3) L. M\, ^ 3, de rit. vupL, 1). (-2:^2).

) L. \W, ^ "J, de rit. viipi., 1). (-2;^;2;

)L. ii.i'i, de divort.J). (2i-2).

I L 15, § 5, de rit. nupt,, I). (23-2) ) L 11, i> 1, dt'divorf.,D. (24-2).

-■ 10,1 ^ clave. Mais s'il est simplement en captivité chez l'enneiiii, auquel cas son retour est possible, doit-on permettre à l'allVanchie de se remarier? C'était Topinion d'UIpien; mais il rapportait, en môme temps, l'avis contraire de Julien, motivé sur la révèrent in palroni (1). 11 y avait donc dissidence entre les juriconsultes.

— Cette incapacité, dont la loi Julia frappait la femme affranchie, fut maintenue par les empereurs (2), et Justinien la confirma dans une Novelle (3).

§ 2. — De l'affranchie concubine du patron.

C'est une question débattue que de savoir si les règles que nous venons d'exposer, applicables au cas d'un mariage entre le patron et son affranchie, l'étaient également dans l'hypothèse d'un concubinat entre les mômes personnes.

Il est à peu près certain que la loi Julia ne s'était pas expliquée sur ce point. Elle n'avait en vue que le mariage (A), et passait vraisemblablement sous silence aussi bien le concubinat que les fiançailles. Or, nous savons qu'en principe, celles-ci peuvent être rompues sans danger par l'affranchie (5) ; et précisément le silence de la loi qui motivait, à cet égard, la décision d'UIpien, aurait

(1) L./i5, § 6, de rit^ nupt., D. ("23-2);— 1. G, cfe divort., D. (iA-i2),en la dégageant, toulefois, des interpolalions de Tribonien.

(2) L. 1, de incesL et in. )iupt.^ C. (r)--)); — l. 8, de oper, libert.^ C. (G-2).

(3) ISovel. XXH, C. XXXVli.

{!X) L. 4o, § -i,c/f rit. nupl., I). (23-2), (5) Voyez, ci-dessus, page ol.

— lO/i — dû le mener, semble-t-il, à des conclusions identiques, à propos du concubinat.

Nous lisons cependant dans un extrait de ce jurisconsulte : « Quœ in concubmatu est^ ab invito patrono poterit « discedere^ et alteri se aut in matrimoniwn^ aut in conçu- « binatum dare. Ego quidem probo in concubina adime.n-

« DUM El CONNUBIUM, SI PATRONUM INVITUM DESERAT :

(( quippe cum Jionestius sit pjatrono libertam concubinam {( quam matrem familias Jiabere (1). » Telle est du moins la leçon vulgaire que Godefroid (^2) accepte sans y rien changer. D'après lui, le commencement du texte contiendrait l'opinion générale, universelle : « la concubine peut (( impunément se séparer dupatro?i, malgré lui; » la suite du fragment n'énoncerait que l'avis isolé d'Ulpien, et cet avis n'avait point prévalu. Au contraire, suivant Heineccius (3), il n'y aurait nullement à relever, dans ce principium de la/. 1, de co?icubinis, deux opinions divergentes; mais bien une seule et unique opinion, celle d'Ulpien, d'ailleurs conforme au sentiment général : « /d {{Concubine ne peut impunément te séparer du patron^ (( malgré lui, »

Nous sommes loin d'admettre tous les arguments développés par Heineccius, à l'appui de cette thèse ; mais nous n'espérons pas moins pouvoir établir l'exactitude de sa conclusion. A cet effet, nous n'hésitons pas à corriger, avec lui, le commencement de notre texte, et à lire :

(1) L. !, rr., de concuh,, D, ('25-7).

(2) J. G<)(l<'froi(l, capila Injis Juli<r^ c. VI, JUob. /'. (3)llcinoccillS,rom;Hr»/<//rt' dis loisJulia et PnpiaPoppio , 1. Il, c. XI 1,11

« Qiiœ in concubinalu est, an invilo patrono polerit disce- (( dere, et alleri se aut in malrimonium, aut in concubi- « natiim dure? » Le fragment ainsi rectifié devient des plus cJairs. Ulpien se pose cette question : « L'affranchie (( concubine peut-elle quitter son patron nnalgré lui, et « se trouver ensuite l'épouse ou la concubine d'un autre « homme? » Et il répond : « Quant à moi, j'estime qu'il ({ faudra défendre à cette femme de se remarier, dans ce « cas, et dans ce cas surtout, puisque le patron déroge (( moins à prendre son affranchie pour concubine que « pour épouse (1). »

Sans doute, nous n'ignorons pas ce que le redressement

(1) Le jurisconsulle n'interdit que le mariage, et ne dit rien du concubinat. Devons-nous, en conséquence, appliquer le brocard qui dicit de uno negut de altero? Ou bien, faut-il croire que notre l. 1, pr, de concu' bhiis a été maladroitement scindée, et, dans le texte primitif d'Llpien, se terminait par une réflexion analogue à celle qui clôt la l. Il, pr, ,de divortiis ?

Heineccius {loc. cit.) s'en lient à la première hypothèse, et si, dit-il, l'avis du jurisconsulle peut paraître au premier abord obscur à force de concision, celle obscurité se dissipe dans la phrase suivanle : « quippc cum honcstius sit patrono Hbertam concuUnam qnam matrem familias hnhere ». Le sens de cette phrase serait alors : « Il est plus honorable pour le patron de voir la femme qui l'a quitté devenir seulement la concubiue d'un autre, que de la voir élever par cet autre Ula dignité d'épouso, et bénéliciant ainsi, dans une position meilleure, de l'injure faite a sou patron. » Mais cette interprétation d'Heineccius ne se soutient pas, cl nous n'hésitons pas h préférer celle que nous avons donnée plus haut.

Toutefois, ceci ne nous empêche pas d'admettre avec Heineccius, qu'à la dilFérence du mariage, le concubinat de celle affranchie dût être toléré. Et Ton peut, à l'appui de celte opinion, trouver un argument plus sérieux dans la /. Il, pr, de divort. ^ Ib. (2/i-2), car si la majorité des jurisconsultes permettait à l'épouse du patron de devenir la concubine d'un autre, a plus forte raison, le devaient-ils concéder à l'affranchie simplement concubine du patron.

d'un texte présente presque toujours de cojijcclural et de hasardeux. Mais qu*on veuille bien d'abord le remarquer, la correction est ici des plus légères; elle ne porte que sur une seule lettre ian^ au lieu de ab) ; et, dès lors, la supposition d'une inadvertance du copiste n'offre assurément rien d'invraisemblable. Allons plus loin; il nous paraît que cette supposition se change en certitude devant un autre texte du jurisconsulte Paul, tiré du livre II de son commentaire sur les lois Julia etPapia : « Si pa- « ir omis liber tamconcuhinam habens fiwcre cœperit, in con- (( cubinaiu eamcsse Jmmanius dicitur,,, (1). )) C'est ainsi, nous l'avons vu plus haut (2), que la fureur du patron fuit obslaclc au divorce de son affranchie; pourquoi? parce que la démence est exclusive de toute volonté, et que, sans la volonté du patron, l'affranchie n'est point admise à s'en séparer. En appliquant cette règle, sans distinction, à l'affrancliie, soit épouse, soit concubine du patron, Paul ne vient-il pas^ aussi manifestement que possible, écarter notre controverse, et témoigner en faveur de l'opinion d'ilpien telle que nous l'avons entendue? iNous sommes donc, dès à présent, autorisés à conclure : 1* pas plus que l'épouse, la concubine du patron, ne le pouvait quitter sans son aveu; — 2° il n'y avait nullement, sur ce point, dissidence entre les jurisconsultes.

Uesterait toujours à expliquer l'antagonisme des deux décisions d'Ulpien, dans la /. A5, g 6, de ritu nitptiaruw.

(I) L. 2, de coiuuib., D. i2:>-7).

( J) Vovcz ci-dessus, page 102.

à propos des fiançailles, et dans la /. 1 , pr. , de conciibinis, à propos du concubinat; antagonisme dont, pour le dire en passant, Godefroid, tout le premier, se trouve impuissant à rendre compte. Nous n'éprouvons point, quant à nous, cet embarras. Clpien lui-môme, au surplui^ dans la fin de ce dernier texte, a suffisamment exposé les motifs de sa décision. C'est que les habitudes romaines répugnent à l'idée d'un mariage entre le maître et son ancienne esclave; lors donc que celle-ci dissout les fiançailles, on ne s'occupe point de l'en empêcher; et les jurisconsultes n'ont garde de suppléer au silence de la loi Julia. C'est encore, si le patron veut absolument s'unir à son alFraDchie, qu'il lui est, dit-on, préférable [honestins) de n'avoir avec elle qu'un concubinat; et, ici, nous voyons les jurisconsultes ne se point borner à un simple conseil, mais s'efforcer, par tous moyens, de le faire suivre. De là, les avantages qu'ils accordent au concubin de sa propre affranchie ; de là, les règles particulières, ou plutôt les exceptions à la règle générale qu'ils admettent en cette hypothèse 5 de là, en définitive, leur tendance bien marquée à faire produire au concubinat, entre ces personnes, des effets analogues à quelques-uns de ceux que le mariage engendre entre les époux.

Ainsi, l'honnêteté delà mater f ami lias n'appartient qu'à l'épouse, et Marcellus la refuse à la concubine 5 — il l'accorde néanmoins à la concubine du patron (1). Ainsi le devoir de fidélité dont est tenue l'épouse ne s'impose pas à la concubine, et celle-ci n'est point adultère; —

(1)L. 4i,§ 1, de rilt nupt., D. (23-2).

— 1"8 par une faveur exceptionnelle, on permet au patron d'accuser sa concubine jure extranci vl). Ainsi encore, l'affranchie qui s'unit au patron est libérée de l'obligation des services envers lui dans tous les cas, sans qu'il y ait à distinguer entre les hypothèses d'un concubinat ou d'un mariage (2). Ainsi enfin, les jurisconsultes étendirent à la concubine les dispositions que la loi Julia n'appliquait expressément qu'à l'épouse ; et désormais, à l'exemple du mariage, le concubinat ne put être dissous par la femme sans le consentement du patron.