DE LÀ PARENTÉ

On distingue, en droit romain, deux sortes de parenté. La parenté naturelle, que les jurisconsultes appellent proprement co(jnatio\ c*est le lien du sang, entre personnes descendant l'une de Tautrc, ou d'un auteur commun (1). La parenté civile ou rt^nrt//o, qui reconnaît pour unique fondement la puissance paternelle ; c'est un lien purement civil, entre personnes qui sont ou seraient soumises à la puissance d'un même chef si le chef le plus reculé de la famille existait encore (2) . Les deux sortes de parenté ne se trouvent pas toujours réunies. On peut être cognât sans être agnat : tels, les parents par. les femmes (3) , ou bien les parents naturels sortis de la famille par émancipation ; réciproquement, on peut être agnat sans être cognât : tel, l'homme entré dans la famille par un mode civil, une adoption \h].

(1) L. 1, § 1, unde cognât. , D. (38-8); — • 1. 4, § 1, de grad, et affin., D. (38-10). — Dans un sens plus étendu, le mot cognatio comprend toute parenté en général, soit naturelle, soit même civile. Mais on l'emploie plus usuellement pour désigner la parenté naturelle, par opposition au mot agnaiio^ exclusivement propre à la parenté civile; — 1. 4, § 2, et 1. 10, ^% de grad. et off., D. (38-10).

(•2) Ulp. reg., tit. 11, § 4; 1. 1, de legit tut., D. (26-4); 1. 195, § A, deverb. siguif., D. (50-10) ; — Insl. Just., § 1 , c/t' leg. agnat., (1-15).

(3) Insiit, Gaï., Corn. 1, § 15G.

(/i) Toutefois, comme le lien de Vagnalh était bien plus importaDl,

Ces dislinctions ne sont pas sans avoir une extrême importance. La famille romaine n'est point une famille naturelle j les agnals seuls en font partie, et, par conséquent, à eux seuls sont attribués tous les droits de famille. Quant à la co(jnatio, elle ne produit, en général, aucun effet juridique. Par exception cependant, il n'y a pas, au point de vue particulier qui nous occupe, de différence à établir entre elle et Var/natio^ au moins tant que celle ci subsiste ; et le lien de la parenté civile ou naturelle forme indistinctement obstacle au mariage.

bien plus fécond en conséquences que celui de la cofjnatio, les jurisconsultes romains, partant de celte idée que le plus contient le moins, en arrivèrent à dire : Vagnath entraîne nécessaire.nent la cognatio ; denx personnes ne peuvent être reliées l'une h l'autre par un rapport d'r»gnatio, sans l'clre en même temps par un rapport de cognatio. Ainsi Théophile dans sa paraphrase. « Les agnals sont aussi legitimi^ c'est-à- « dire légitimes, cl cognati, c'est-à-dire naturels; mais les cognais sont « seuls parents naturels sans être en même temps parents léj^itimes. En « cffetf les parents que reconnaît la loi^ In nature les reconnaît aussi] tandis « que quelquefois la loi ne reconnaît nullement ceux que reconnaît la « nature. » — Théophile, parap.^ ad § 1, de nupt. (1-10) (Iraducl. Frégier); — et la même théorie se retrouve dans les lois 23, deciivpt.^ D. (1-7); — \.l,éc in jus voc. , D. (2-4); — I. 5, pr, , unde legit.^ 1). (38-7); — 1. 1, § i; 1. -4, § 10; 1. 10, § 4, unde cognât. ,i\ (38-10), clc. 11 n'en existait pas moins une très-grande diiïérence entre le cognatio véritable, le lien du sang, et cette cognatio liclive produite seulemoni par voie accessoire de Vagnaiio, l^ première était indélébile; la seconde disparaissait avec Vognatio elle-même. Par exemple, Tilius a deux lils en puissance, Julius issu de son mariage, Paulus entré dans la famille par adoplion ; il les émaucipe tous les deux. Aussilôt, Julius a cessé (l'tHre l'agnat de son père, mais il est reslé son cognai. Au coniiaire, Paulus a cessé tout ii la (ois d\Hrc l'agnat et le cognai de son chef de fauïille ; pour lui, en eiïet la cognatio n'était qu'une dépendance, un corollaire iXaVagnadoy elle cst complétemenl éteinte avec elle. — Jnst, just,^

i> 3, de hgit, ndgnat. tut. (1-15).

Knlre parents en ligne directe {linea rrcta)^ il y a prohibition de mariage à l'infini (1).

Dans la ligne collatérale [liiwt ohiquay ex transvcvso, a laterc)^ la prohibition existe, en général, et sauf exception, entre personnes dont l'une touche immédiatement à l'auteurcommun, n'en est distante que d'un seul degré (2).

C'est ainsi que le mariage est défendu, au second degré, entre le frère et la sœur (3). Mais si la parenté qui les unit se trouve exclusivement civile, et n'est venue qu'à la suite de l'adoption, par le chef, du frère ou de la sœur, il suffît alors que l'un des deux soit renvoyé delà famille au moyen d'une émancipation (4), pour que, le lien

(1) Ulp. reg., lit. 5. § 6 ; Paul, sent,, 1. II, tit. 19, § 3; — 1. 53, de rit nupt. , D. (23-2).

(2) On compte les degrér, en droit romain, de la môme manière qne dans notre droit français. Ainsi, en ligne directe, il y a autant de degrés que de générations ; le fds est à un degré du père, le pelit-flls h doux degrés... En ligne collatérale, les degrés se supputent de môme par générations, en remontant de l'un des parents collatéraux jusqu'à l'auteur commun que l'on ne compte pas, et en redescendant de celui-ci jusqu'à l'autre collerai; le frère et la sœur, par exemple, sont parents au deuxième degré ; l'oncle et la nièce au troisième degré... L. 10, § 10, de rjrad. et aff., D. (38-10); Instit. Just. , tit. de grad. cogn. (3-0).

Voyezjau surplus, ci-dessous, desnuU. demar., 1'* part., tit. 1, c. I, sect. 3, § 1.

(3) Soit germains, soit seulement utérins ou consanguins.

Mais que décider dans l'espèce suivante? Patrimus, ayant d'un premier mariage un (ils, Titius, a épousé Septicia laquelle était déjà mère di; Julia ; de cette union naît un troisième enfant Paulus. Paulus est le frère de Titius et de Julia. Mais ces deux derniers, que, dit Théophile, on appelle en grec SAXrp.o-p6Yovoi, et en latin prhigni, ne sont pas frère et sœur; ils ne sont pas davantage alliés l'un à l'autre, dans le sens juridique du mot. En conséquence, ils pourront s'épouser. — L 3Ù, § 2, de rit. nupt., D. (23-2); 1. 10, § 13, in fine, dcgrad. et aff., D. (38-10) ; Instit, Just., § 8, de niipt, (1-iO) ; — Théophile, paraph., hoc, §.

{U) Sous le règne de Léon le Philosophe, l'émancipation devient im-

de Vnrinatio désormais rompu, la prohibition disparaisse (1). De là, la faculté, pour un chef de famille, d'adopter son gendre (2), pourvu que préalablement il ait pris soin d'émanciper sa fille (3). Autrement, celle-ci se trouverait tout à la fois la sœur et l'épouse de son mari, et leur union se dissoudrait aussitôt. Ce résultat a lieu de nous surprendre : nous sommes en présence d*un mariage valable, antérieurement contracté; dès-lors, comment explique-t-on que ce mariage soit annulé par l'adoption? N'est-ce pas plutôt celle-ci qui manquera de s'accomplir, le chef ne pouvant donner, pour frère, à sa fille, l'homme qu'elle a déjà pour époux? Il n'est point douteux cependant que l'adoption fût valable et le mariage dissous. Le

puissante à effacer loiis les clïets produits par l'adoption ; ei cet empereur perpétue notamment la prohibition du mariage entre le frère et la sœur adoplifs, môme renvoyés de la famille ; — ^oveh Léon. XXÏV.

(1) Paul, sent,, 1. II, lit. 19, § i; — l. 17, pr., de rit. nupt., D. (23-2);— 1. 9, de m, et post., D. (28-2);— 1. 5, de grad. etaff., D. (38-10).

La prohibition étant ainsi susceptible de disparaître, on se demande si des fiançailles n'eussent pas pu valablement exister entre le lils naturel et la fille adoptive d'un citoyen, encore bien qu'à ce moment le lien de Vagnatio ne fût point rompu. On serait, à première vue, tenté de le croire; car les fiançailles, en définitive, ne sont qu'une promesse de s'épouser plus lard, h une époque où le mariage deviendra licite. La prohibition cependant s'étendait jusqu'aux fiançailles. Par là, les jurisconsultes avaient voulu, sans doute, écarter de la famille des désordres qu'il ne fallait point encourager par des projets d'union entre personnes dont le mariage était pour le moment défendu; — 1. 35, § 1, de rerb, obligat., D. (45-1). ~ Conf. cependant : 1. 9, § 1, § 3, et § 4, de liber. et posth. , D. (28-2).

(*2) Ainsi que le lit l'empereur Claude, à l'égard de Néron, son gendre. — Suétone, f ie de Claude, c. XWM.

(3) L. 17, § 1 , de rit. nupt., D. (23-2) ; — iHstil. Jusl. , § 2, rff nupl. («-10).

jurisconsulte Trypho iiinus le décide expressément (1). De môme, le texte grec des Basiliques nous fournit encore un argument en traduisant par le mot l-jn (dissout) le mot latin impedit, dans cette phrase de la /. 17, ;?r. , de rllu nupiiani)n : « Per adoptionem quœsita frateniUas (( quousque impedit nuptias.,. » Enfin Théophile dit positivement : (( Si donc quelqu'un veut adopter son gendre, « il doit d'abord émanciper sa fille, et si celui qui a un (( fils veut adopter sa bru, il doit avant tout émanciper (( son fils ; s'il ne le fait pas, l'adoption de son gendre et « de sa bru fera dissoudre leurs noces-, car les époux se- (i ront frère et sœur. Or, entre frère et sœur, même adop- (( tifs, il ne peut y avoir de noces (2). » Pour comprendre cette décision des jurisconsultes, il nous faut revenir encore à la puissance paternelle. Jusqu'au règne d'Antonin le Pieux', le pater familias a, nous le savons, le droit de briser le mariage de ses enfants alienijuris, et de signifier le divorce à leur conjoint (3). C'est de ce droit exorbitant qu'on suppose ici Texercice. Le chef pouvait émanciper sa fille avant l'adoption de son gendre ; il a négligé (le le faire, et par là sufiisamment déclaré son intention (le rompre le mariage ; il y a donc divorce entre les époux (A).

Au troisième degré et degrés suivants, on prohibe les

(1) L. G7, § 3, de rit. nupt., D. ('23-2).

(-2) Théophile, ;)ara/)/tr. , ad § 2 de nupt. (1-10) (iradiict. Frégier).

(3) Voyez ci-dessus, p. 56 et suiv.

(!i) On peut objecter qu'à partir d'Antonin le Pieux, le pater familias ayant perdu son droit, l'adopiion du gendre, à partir de la môme époque, aurait dû se trouver impuissante a rompre son mariage ; or, le texte GIR 8

noces à l'infini, entre l'onrlf (^oit paternel, pairuns, ?~mi malcrnel, avunnilns)^ grand-oncle (;w/^^^' rcl anmntlus mngnm)^ arrière -grand- oncle (jjropafrmis vel proa-

viuiculiis) etc et sa nièce, petite-nièce, arrière-peliie-

nièce, etc ; réciproquement, entre la (tante soit paternelle; nmitn, soit maternelle, malerlera,) grand' tante, arrière-grand'tante, etc.; et son neveu, petit- neveu, arrière petit-neveu, etc.... (J ). Dans tous ces cas, en effet, l'un des parents, au moins, se trouve au premier degré de l'auteur commun. Ajoutons, avec les Instituts, que, vis-à-vis de leur neveu ou nièce, l'oncle et la tante sont, en quelque sorte, au rang d'ascendant, /oco;?/7r^«/w>yi (2). Ce motif des prohibitions, que nous donne ici Jusli-

de Théophile lémoigne que, longtemps après, sous Juslinien, une lellc adoption n'avait point cessé d'entraîner la dissolution du mariage.

Nous ne contestons point la logique de ce raisonnement, et nous ne prétendons point assurément que l'explicalion essayée plus liant suffise encore a justifier, sous Juslinien, le résultat produit par l'adoption du gendre. Mais rien n'empêche d'admettre, h notre avis, que ce résultat, une fois consacré par l'usage et passé dans la jurisprudence, s'y soit perpétué ; survivant ainsi a la cause qui l'avait produit, et a ces antiques prérogatives de la patria poteslas, qui naguère avaient déterminé la décision des jurisconsultes.

(1) Paul, st'/j/., 1. 11, lit. 49, § 3 ; — 1. 5, pr. , dr coitdict. sine causa, J). (1^2 7) ; — 1. 17, § 2, de rit, nupt. , 1). (-23-i>).

{'!) L 31), pr,,de rit. nupt.^ D. (23-2) ; — inst. Just., § 5, de nupt, (I-IO). — A plus forte raison en esl-il ainsi du grand-oncle et la grand'tanle, etc.. ; et cela suffit pour motiver l'obstacle au mariage. Dès lors est superflu le motif que .lustinien en a donné dans ses Instituts, § 5, de nupt. (1-10) : « Vous ne pouvez épouser la lille de votre frère ou sa-ur, •< ni leur petite-fille ; car hrscpie le mariage n'est pas permis aiac la fille, il (( ne l'est pas davantage avee la petite-fille.»

U ne fallait pas non plus nous représenter ce motif comme une règle t'énérale, applicable dans tous les (as. Vraie dans l'espèce. (>llc se tiou-

— ! I f) — iiien, s'applique à tontes 6galeinent ; aussi rabrogatiou tomporairo, que subit autrefois l'une d'elles, se peut-elle seulement, non pas justifier, mais expliquer, ;\ l'aide des données historiques. Lorsqu'après le meurtre de Messaline, Claude eut résolu de s'unir avec Agrippine, fille de son frère, il trouva sans peine un sénat docile, qui façonnât les lois auN volontés du prince ; et le mariage devint exceptionnellement permis entre la nièce et l'oncle paternel, pour rester défendu entre la nièce et Vavunc'flus, le neveu et V /miiu on \^ malerler.i (I). Mais, nous dit Suétone, c'est à peine si l'exemple auguste de l'empereur fut, au lendemain du sériatus-consulte, imité par une affranchie et un c3ntarion primipilaire, aux noces desquels Claude assista lui-même avec Agrippine (2) ; et, dans la suite, les unions de cette nature ne semblent pas s'être multipliées davantage. Malgré cette répulsion bien constatée des Romains, et son caractère to t de circonstance, le sénatus-consulie Claudien demeura longtemps en vigueur. Gaïusdit même vaguement que la disposition en aurait été renouvelée par des constitutions impériales (3).

verait ailleurs essentiellement fausse; et par exemple, si je ne puis épouser ma tante, rien ne m'empêche d'épouser sa lille, ma cousine. Le motif donné par le texte est donc évidemment tout relatif.

(1) Ulp. ;Yv/.,tit. 5, §6.

(2) Suétone, A7e de Claude^ c. XXVI ; et de VomUien,c. XXIi. — Tac\lef Annal,, 1. XII, C. V à ix.

{d) inst. Gaï., com. 1, § 6^2. — Suivant J. Godefroid, Comwe«/. ad leg. 1. de incest. nupt.. G, th. (3-1 2), le sénatus-consulte Glaudien aurait été bientôt abrogé par Nerva. On comprendrait alors que les conslituiions dont parle Gaïus eussent été nécessaires pour le remettre en vigueur. Mais l'assertion de Godefroid ne nous paraît pas suflisamment jusiiliéc.

— 11G — C'est seulement '^ous le règne de? empereurs Constance et Constant que Ton revint à l'ancien droit, et que l'on prohiba de nouvea-i, sous peine de mort, le mariage de l'oncle avec sa nièce (1). Cette interdiction fut maintenue par les em[)ereurs suivants, Zenon et Anastase (2).

Enfin, disons, avant d'aller plus loin, qu'ici encore, si la prohibition ne procède que de la seule parenté civile, elle devra s'évanouir avec Xacjnaùo (3).

i\]ais quand cette parenté civile exisiera-t-elle, et entre quelles personnes ? (^e sont là des points sur lesquels il ne faudrait pas se méprendre, et qu'il n'est peut-être point inutile de préciser avec exactitude. Examinons quelques espèces. — Une adrogation fait passer sous la puissance de mon père un homme sui jiiris; cet homme y passe avec tous ses enfants; sa lille devient n^a nièce, etje ne puis l'épouser (du moins avant le sénatus-consulte Claudien). — Mon père adopte un homme (illcnl jnrls\ ne pourraije pas cette fois en épouser la fille? Oui, si cette fille est

(1) L. 1, de iiicest. iiitpt., C. tl>. (3-12), — CtHle conslilulion no sr rf'Uouve point dans le Code de Juslinien. En revanehe, on y rappi»rie une conslilulion de Dioclétien, dans latjuellc on lui l'ail prohiber le niariat^e avec la fraiis fifia ; — 1. 17, </<• nupt,^ C. {'">-'0. — Ces ileiniers mois sont une inlerpolalion manilesle des commissaires de Juslinien, et manquent dans la constitution originale de Dioclélien, (pii nous a été conservée au lit. 0, c. Y,de la CoUatio icjum Mosaït.inint... Ce n'est d<me pninl a ce prince, mais bien a ses successeurs Constance et Constant, (ju'il faut altribucr rabroii;aliou du séualus-consulle Claudien.

("2) L. 9, de incesl. et huit, niipf., C. (*»-o) ; — \. "1, si mipt. ex nscripl., C. (.')-S).

(3) Du moins, en doil-il être ainsi stricto jure; nous verrons cependant (|ue la coutume tinit par apporter des exceptions à celte rè|^le de droit. — Vove/, ci dessous, p. Itîi.

née, ou seulemeiU conçue, à l'époqau de l'adoption; clic reste alors dans la famille de son grand'père naturel et ne devient pas mon agnate. Non (toujours avant le sénatus-consulte Claudien', si elle n'a été conçue que postérieurement à l'adoption ; car, alors, elle naît dans la i'aniille et sous la puissance de l'adoptant, elle est mon agnate. — Mais si nous supposons, au lieu d'un homme, une femme adoptée par mon père, il n'y a plus ici d'obr,tacle à mon mariage avec la fdle de celte femme, môme conçue depuis l'adoption. Les enfants, en effet, ne suivent jamais la famille de la mère; dès lors, l'adoption de celleci n'engendre, à leur égard, aucun lien de parenté (1). C'est, dit Ulpicn, par la môme raison que j'épouserai valablement la sœur utérine de mon père adoptif (2) ; ajoutons sa sœur même germaine ou consanguine, si celui-ci se trouve mon père adoptif, non pour m'avoir adopté directement, mais pour avoir été lui môme adopté par mon grand'père, à cette fin de remplacer dans la lamille mon père prédécédé : car, en cette hypolhèse, les sœurs de cet homme, ne passant point avec lui dans sa nouvelle famille, ne deviendront pas mes agnates (3).

(1) Inst. Jiist. , § 3 et § o, de nupt.^ (1-iO).

(2) L. 12, § i-, de rit. niipr., D. (23-2). — Voyez cependant, ci-dessoiis, p. d2i.

(3) Sous Justinicn, ces principes se niodilient d'une manière sensible. L'adrogalion et aussi l'adoption faite par \in ascendant de l'adopté conservent tous leurs anciens elTets. Mais l'adoption, faite par un étranger {,:riran<'o), change absolument de caractère, et ne produit plus aucune des conséquences qu'elle entraînait dans l'ancien droit. Ainsi l'adopté ne passe plus sous la puissance paternelle dcTadoplanl, il n'entre pas dans la famille adcptive, n'y acquiert aucun droit d'aynation... Eii un

Au quatrième degré, la proliibiiion du mariage exislet-elle entre les consobrini (1) ou coubins germains? Il faut distinguer, suivant les époques.

A l'origine, et sans pouvoir afliimer que ces unions eussent été défendues, il est certain qu'elles n'étaient pas en usage ; mais peu à peu la coutume les rendit fréquentes (2). Longtemps après, le triomphe delà religion nouvelle les rejeta dans la défaveur (3) ; et Théodose les in-

mol, nous disenl les lexlos, celle adoplion ne produil plus qu'un seul effet juridique, celui de conférer à l'adopté des droits de succession ab intestat sur l'hérédité de l'adoptant. — L. 10, de adopi., C. (8-48); — Instit, Jusl,, § 2, (h adopt. (i-11); et § 14, de hœred. qiiœ ab iutest, (3-i). — Donc, a-t-on conclu, l'adoption n'engendre plus, en celte liy- [)0llièse, aucune incapacité de s'unir.

Mais alors, comment expliquer que les textes nous présentent toujours, sans distinguer, l'adoption, en général, comme formant obstacle au mariage? Et nous no parlons pas seulement ici, qu'on le remarque bien, des extraits du Digeste, mais encore et surtout du texte des Insliluts postérieur a l'innovation de Justinien. — Jnstit, Jusf., § 1, et§ !2, r/c nupt. (1-10). L'empereur Léon dans sa yorcUc XXIV, citée plus haut, ne distingue pas davantage. Ne peut on pas penser, en conséquence, que l'ancien droit fut maintenu sur ce point, et qu'il résulta toujours de l'adoption, même faite par une personne étrangère, des prohibitions do mariage fondées, sinon sur la pnrenté, tout au moins sur des motifs de convenance ?

(1) C'est la le terme générique pour désigner tous les cousins germains. Plus spécialement, sont consabriui, les enfants des deux sœurs; pciiruclcs^ les enfants des drux fières; (in:iliiii, les enfants d'un frère et d'une sa'ui'.

(2) Tacite, .Jnnal., 1. XII, e. vi. — Le témoignage de Tacite, a cet égard, nous semble préférable a celui de IMularque, d'après lequel le mariage entre cousins germains n'aurait i>«iinl été introduit par la coutume, mais permis par une loi. — T'iularque, (lun-i. rom. , n" 0.

Le point ne présente, au surplus, ([u'un intérêt assez médiocre; Tiniportaut, c'est que ce mariage était iiidubitablenuMil licite h l'époque des jurisconsultes. — L Ki cl l. 07, i; I, de rit. nnpl., D. (:23-i).

(o) Car, dil saint Au^u.^lin: « l'tol fk-bal ctim consobriiui pcne ciim so'

— II'J — terdil, à peine du bCiclier et de coiifiscalion des biens (1). Sous les successeurs de ce prince, la législation fut de nouveau changée. En Occident, Honorius maintint la prohibition, mais se réserva d'accorder des dispenses (2). En Orient, Arcadius s'attaqua d'abord à l'atrocité de la répression ; et, des peines établies par son père, ne conserva que la nullité du mariage et la confiscation de la dot, en ajoutant pour les époux certaines incapacités de recevoir ou de disposer à titre gratuit. Enfin, dans une constitution postérieure, il supprima tout obstacle à l'union entre cousins germains (3). Sous Justinien, et tout au moins

«f rore fxcri videbatur^ quia et ipsi intcr se proptar tum propinquoruni con • •t sanguinilatem fratrcs vocantur et pêne germani sunt. » Saint Augustin, civitas Deiy 1. XV, c. xvl.

(1) La constitution de Tliéodose a été perdue, mais la substance en est relatée dans la 1. »«., si nupi, ex rescript., C. th. (3-10). Ce dernier texte laisse indécise la question de savoir si ïhéodose avait permis qu'on s'adressât a lui pour solliciter des dispenses; J. Godefroid, dans son commentaire du Gode Théodosien, tranche la queslion négativement,

(2) L. ?/»., si nupt. ex rescript., C. th. (3-10).

(3) L. 3, de incest. nupt., G. th. (3-12) ;1. 19, de nupt. , G. (o-4). Ges deux constitutions sont bien l'œuvre du seul Arcadius, et ne statuaient que pour l'Orient. Elles portent a la vérilc, dans les recueils, les deux nc^msd'Arcadius etHonorius; mais, l\ ce moment, où l'Empire venait d'être divisé par Tliéodose. Ge fut, parait-il, un usage suivi par chacun des empereurs, d'ajouter a son nom celui de son collègue, dans l'intitulé des loisque cependant il édictait seul, et pour la seule partie du territoire r;)main soumise a son euipiie. Gel usage une fois connu, il n'est pas diflicile de discerner duquel des deux empereurs émanaient les constitutions dont s'agit. Gelles-ci sont en effet adressées a Eulychianus, préfet du prétoire d'Orient; la l. 3, de incestii niipiii^^ est même datée de Gonstantinople; elles appartiennent donc en propre a Arcadius. Au contraire, la I. un. . si nupt. ex rcscrip. , G. ih. (3-10), quenous citions plus haut, adressée a Théodore préfet du prétoire d'Occident, et datée de Uavenncs, se doit exclusivement aluiburr a Honorius. — ■Sic. : J. Godeîruid, ad leg. 3, de au: nupt., G. th. (3-12).

dans la législation du Gode, ce mariage est également permis (1).

SECTION II

DE l'alliance.

Dans un sens général et très-étendu, l'alliance (affiuitas) est le rapport créé parle mariage entre les cognations de chacun des époux (2) : seraient alliés, par exemple, deux femmes qui auraient épousé les deux frères; ^'odcstin les nomme janitrices (3). Mais, dans une acception beaucoup plus restreinte, on appelle alliance le rapport établi par le mariage entre chacun des époux seulement, et les parents de l'autre. C'est là le sens véritablement juridique; et c'est, ainsi entendue, que l'alliance se trouve susceptible de former parfois obstacle au mariage (4).

Le mariage est défendu, entre alliés en ligne directe,

(1) Cela n'est point douteux, disons-nous, dans la législation du OnUx repctitœ prœleclioiiis,oi\ la seconde constitution d'Areadius a été inséré»'; mais on se demande si, lors de h confection îles Instituts, le mariage entre cousins germains ne se trouvait pas de nouveau défendu. A la vérité, le § i, (le niipf. ; Inst. Jiist. (o-lO) répond négativement ; mais alors pourcjuoi Tliéophile, dans sa parop/trrt'îff de ce §, écrit-il: « I.es enfants « de deux frères ou de doux sœurs, d'un frère ou d'une sanir, ne peu- «< vent s'unir par mariage? » Faut-il croire a l'indue suppression d'un > négation dans le texte des Instituts? Gujas dans ses premières notes sur les Instituts, Cnitius, Ilotoniann, Fabrot, disent avoir lu cette négation dans les plus vieux manuscrits. Il famlrail alors admettre qu'un des successeurs d'Aicadius aurait, après lui, fait revivre cette proiiibition ; elle aurait passé dans le droit des Instituts; et Justinien, en inséiMul dans son Code la constitution d'Areadius, en aurait, non pas simplrnuMit cou iirmé, mais bien remis en vigueur la disposition.

(•2) L. i, § 3, de grad. et <;///»., D. (38-10).

(3) L. i,§ (i, cod. til.

Cl) Voyez., ei-dessus, p. 111, note 3.

— \2\ ~ à l'infini (1). Un homme ne peut donc épouser ni sa belle mère [noverca^ seconde femme de son père; socnis, mère de sa femme), ni sa bru (miras) ^ ni sa belle-fille (privigna)^ etc.. ; réciproquement une femme ne s'unira point, soit avec son beau-père {vitrinis, second mari de sa mère ; 5()<:fr, père de son mari), soit avec son gendre (gêner), soil avec son beau-fils {privigniis) ; etc.. . (2) . En effet, toutes ces personnes, ici encore, se trouvent respectivement loco paroitnni et liberornm\ il existe, entre elles, une relation de déférence et de respect (affinitatis veneralio^ , qui justifie la prohibition (3).

En ligne collatérale, l'alliance ne produisait aucun empêchement, à l'époque des jurisconsultes. Mais, à partir du règne de Constantin, on voit une réprobation univcrijcllc s'élever du sein de l'épiscopat contre le mariage du beau-frère et de la belle-sœur; et les empereurs Constance et Constant le proscrivent bientôt comme incestueux (A). A en juger par le nombre des constitutions qui renouvelèrent, après eux, cette défense (5), celle-ci dut être ou-

(1) D. 14, § 4, de rit. nupi., D. (23-2). — A proprement parler, l'alliance n'a pas de degrés, puisqu'elle n'a pas de générations; — I. 4, § 5, de (jrad. el aff.^ D. (38-10). — Cependant, dans l'usage, et pour p'r.s de clarté, les jurisccusultes appliquent parfois le syslème des degrés a l'alliance comme a la parenté ;1. 10, pr. , eod. tit.

(2) Paul, sent., 1. II, lit. 19, § o ; — Inst. Gaï., com. 1 , § 63; — 1 .'i, § 1, rft' condict. sins causa. D. (12-7) ; — 1. 17, de nupt., C. (5-4}.

(3) Imt. Jitst., § G, et § 7, de nupt. (1-10) ; — 1. 40, de ril. nupt., I). (23-2) ; — 1, 4, § 7; et 1. 6, de yrad. et aff.^D. (38-10).

(/i) !.. 2, de incest. nupt. ^ G. th. (3-12). — Déjà l'Eglise avait con damné ce mariage, dans le second canon du concile de Néocesarée, tenu sous Constantin, l'an 314.

(j) L. 3, etl. 4, de Inceal, mipi., C. th. (312); — 1. :i, 1. 8, cl 1. '.', de mccil, tf in. niipt.^ C. (-)-^).

irngcusciiiciU violée (1). Elle s'attaquait d'ailleurs à Lin3 loDguc coutume qui, depuis longtemps, avait propagé ces mariages; et, de plus, elle froissait, en certaines parties de l'Empire, des susceptibilités nationales. Les Égyptiens et les Phéniciens, pour des motifs divers (2) ; les Juifs, à qui leur loi religieuse imposait, en certains cas, le devoir de s'unir aux veuves de leurs frères (3), semblent avoir été surtout rebelles à la prohibition. Aussi, parnii les nombreuses constitutions dont nous avons parlé, remarquet-on que la plupart émanaient de Tempereur d'Orient.

SECTION III

DES CO iN VENÀNCES.

Bien qu'il n'existe entre deux personnes aucun r(ip[)ort de parenté ou d'alliance, il peut arriver cependant que le mariage ne leur soit pas permis. Il le serait dans la légalité stricte ; mais la légalité, parfois, répugne au sentiment public {II)] et, dit le jurisconsulte Modestin : ^Sem-

(1) L'un des auteurs de ces conslilulions, Houorius, fut le premier à la inéconnaiUc, en épousant successivement les deux lilles de Slilicou, Marie et Tliormantia.

(*2) Voir, pour cesmolils, .1. (Iddeiroid et les liuleurs (pri! cilc dans son conHr.entaire sur les l. 1, el, i. iî, de inca^i ;u/;)/. ,C. th. (3-12). — Les mœurs relâchées des Perses, dit cet auteur, avaient traversé les frontières; les choses en étaient venues a ce point, ipi'à Iléliopolis, (îonslanlin trouva l'usaj^e public et invétéré de la communauté des femmes, et put a peine en délourner les liahilants par l'alniciié des supplices.

(3) Ihulcron.^ c. XXV, vcrs. 5 a 11 ; — Lciitiquc, c. xviii, n' 18; — /.'"///, c. m, et c. lY.

(/|) L. I4i, pr.dc ruj, jHr.,\\ (oO-lT).

(V prr ifi rnffjf//ff//o}i/f)t/s, non su/ h m quid liceat coisidca nuiduni est, scd et (jiiid li()iicshun ait (1). »

Voilà comment certaines unions en vinrent à être r6 prouvées par l'usage, et bientôt défendues comme peu convenables. Tel le mariage de l'ascendant et de la fille adopiivc, plus tard émancipée. Entre eux, l'émancipation a ron)pu tout lien de famille (2) ; cependant la prohibition survit à la parenté (3).

De même, après l'émancipation, la femme du fils adoptif n'est plus la quasi-nurus de l'adoptant; ils ne peuvent néanmoins s'épouser (^). Réciproquement, il y a perpétuelle défense de s'unir entre le fils adoplif émancipé et l'ancienne épouse de l'adoptant, encore bien qu'elle ait cessé d'être sa noverca (5) .

Ainsi encore, un homme n'épousera point la veuve de

(1) L. 42, de rit. iiupt,, D. (23-2).

(2) L. \Z, de adopt. , D. (1-7).

(3) Pavl. sent.,]. Il, lit. 19, § i; — 1. 55, pr.^de ril. n>,pl., D. (23-'2); Inst, Jtist. , § ^1 de nupt, (1-10).

{li) L 14, § 1, de rit. nupt., D. (23-2).

(5) L. 23, de adop.,D. (1-7); — 1. 14, pr., de rit, nupt., I). (23-2). — Ou mieux encore, bien qu'elle ait cessé d'être sa quasi-noverca , novcrcœ locitm habere j car l'alliance ne résulte jamais de l'adoption. — L. 10, §4, de fjrad. et aff. , D. (38-10). Mais que décider, dans l'espèce suivante? Je répudie ma femme; elle épouse Seius; et, postérieurement, j'adrogc ce dernier. Voila donc Seius qui se trouve marié a l'ancienne épouse de son père adoptif. Le mariage ne demeure pas moins valable, dit expressément le jurisconsulte Ulpien, et de plus, il sendjle bien résulter du texte quel'adrogaliou ne sera pas (lavantage annulée ; — 1. 12, pr. , de rit, iiiil>t., 1). (23-2) — En effet, remarque Pothier, cette femme n'a jamais été la qnisi noverca de Seius, « nam qmim Seius, postea demum quant illa « dcsicrat mca esse uxor, mihi filius esse cœpcrit, numquam ci privirjmis, » — Polhier, Pun.l. Juxi.^ ad lit. de rit. niipi, , u" 38, note 4.

— 12/, — son beaU'fils, ni une femme le maii de ra belle-fille décédée (1).

Le mariage est également interdit entre un homme ou une femme et le fils ou la fille que son conjoint, divorcé d'avec lui, aurait ensuite en se remariant. Non pas qu'entre ces personnes il y eût ni parenté ni alliance, mais comment permettre à quelqu'un d'être successivement le mari de la mère et de la fille (2) !

Les mêmes raisons de convenance peuvent seules, à notre avis, donner la clef d'un fragment de Gaïus, doni chacun des commentateurs est venu proposer successivement de retrancher une partie, de telle sorte qu'tà admettre ces retranchements, on en arrive littéralement à effacer du Digeste le texte de Gaïus. a Je ne puis, dit-il, épouser (( ni la mère de mon père adoptif, ni sa tante maternelle, « ni sa petite- fille née d'un fils; et il en est ainsi tant que (( je fais partie de sa famille. Autrement, si je suis éman- (( cipé, toute prohibition s'évanouit ; car, par l'émancia pation, je deviens totalement étranger à la famille adop- « tive (3). » Reprenons séparément chacune de ces prohibitions : nJe ne puis épouser la mère de ynon pèreadop- « tif,n Cependant, dit Paul, dont, au surplus, la décision concorde sur ce point avec celle de Gaïus, la mère de mon père adoptif, n'étant point dans sa famille, ne devient pas mon agnate (/i); mais on aperçoit combien mon m-iriage avec elle eût froissé l'honnêteté publiciue. (les con-

(1) K. ir;, de rit. ntipt., I). {'23-1\

(•>) L 12, § a, eod. liU ; — InsU Just., § 9, de u///)., (I- lO).

(3) L. 55, §1, de rit. nupl.,{b. (i23-2).

Cl) I.. 23, dr adnpf., 'M'-")-

— 1?5 — sidératioiif? paraisr^ent niônK» :i Paul si puissantes, qu'il n'hésite point à nous représenter la prohibition comme perpétuelle; au contraire, nous venons de voir Gaïus en subordonner la durée à rexistcncc de l'adopté dans la famille adoptive. Y avait-il donc dissentiment entre les jurisconsultes? Non, suivant Gujas et Pothier, qui s'en lionuenl à la règle posée dans la /. 23, de adoptionibus ; car, écrit le premier : « Tametsi mater adoptivi patrisne- « que cognala fit filio odoptivo^ neque adfims, (amen et « aviœ /ociufi obtinet^ et quasi avia est ^ ac soluta adoptione « fuisse inteliigitur, » Ils expliquent, en outre, comment le mot (( matrem » de la /. 55, § 1, de rilu nuptiarum^ a dû se glisser mal à propos dans les manuscrits, et ne se font, dès lors, aucun scrupule de l'elfacer. Nous le voulons bien, encore que ce retranchement ne nous paraisse pas absolument nécessaire, et que, pour notre part, il ne nous répugne en aucune façon d'admettre que l'opinion de Gains pût effectivement différer de celle de Paul, dans une matière où, comme ici, rien n'avait été prescrit par aucune loi expresse, mais dont les règles ne relevaient que de la coutume et de l'appréciation P'jrsonnelle de chacun des jurisconsultes. — Gaïus dit encore : « Je ne puis épouser la tante maternelle de mon (( pèreadoplif. » Cependant Ulpien m'accorde ailleurs (1) d'épouser la sœur utérine de l'adoptant; or, on se demande en quoi mon mariage avec celle-ci blesse moins l'honnêteté publique que mon union avec celle-là, et l'on

(l) L. 12, § 4, de ni. )iupt.^ I). (-23-2); — et voyez aussi, ci-dessus, p:ijo 117.

'- i:r, cherche en vain la raison de disiingu( r entre les deux hypothèses. A la vérité, Cujas estime qu'une plus grande vénération est due à la malertera patrls adoptivi, a qnœ ci matris loco est ;)) mais l'on peut aussi bien dire que la sœur utérine de l'adoptant se trouve, elle aussi, relativement à l'adopté, loco matris; le motif donné par Cujas n'est donc point concluant, et la difiiculté reste entière. Hotomann la supprime en eflaçant du texte le mot muterteram. Çuant à Pothier, qui se refuse à cette correction, il propose, à son tour, une explication identique à celle que nous avons préférée plus haut. « Pour moi, je pense, (( éciit-il, qu'il faut dire qu' Ulpien, dans cette/. 12, § A, « de riiu niiptiarum^ ne considère que les véritables rè- (( gles de la parenté [^olam exactam cognât ionis nolio- (( nem) , en vertu desquelles les seuls agnats du père adop- « tif deviennent parents de l'adopté, et raisonne unique- « ment d'après le droit strict [summuDijns). Or, d'après u le droit strict, ni la sœur utérine de mon père adoptif, « ni sa tante maternelle, ni même sa mère, ne me sont « parente^, et je les puis, en conséquence, épouser. Néan- (t moins ces mariages, que permet le droit strict, sont ré- (( prouvés par l'honnêteté publique, car celle ci non sou lumjustam cognalioncm^ scd veLqunmlibet cogtuitionis (( umbram inter illas pcrsonas qïiccparentinn et libcrorum « loco invicem videri possutit, in nuptiis abhorrel, » Et, du moment que les jurisconsultes eurent proclamé l'omnipotence de l'honnêteté publique en matière de majiage (1) ; que, dès lors, en vertu d'un travail constant de

— 1-27 jniispnulenre, l'antique autorité, sur ce point <li\>?/?;?^»?//y/ JUS, tendit de plus en plus à s'aflaiblir, il n'est pas étonnant de voir Gaïus, uniquement soucieux des conrcnaitrcs, v^e trouver en désaccord avec U'picn. — Enfin, notre /. 55, § 1 (cnr il n'est pas une seule des parties de ce texte qui ne prèle à la controverse), ajoute en terminant : « Je ne puis épouser la petite- fil fe de mon père adoptif, issue d'un de ses fds [neptem ex filio).)) Sur quoi Pothier remarque avec raison que si, à la vérité, je deviens Fagnat et le palruus de cette petite-fille, il n'en est pas moins vrai qu'au temps de Gaïus, le sénatus-consulte Claudien existait et m'eût précisément permis de repenser. 11 y a donc tout lieu de croire à une altération du texte, lequel portait probablement : « neptis ex filia, la petite-fille de l'adoptant issue de sa fille. » Dès lors, c'est toujours la même question qui se représente, et la même dissidence entre les jurisconsultes : d'après le summum jus il n'existe, entre la neptis exfiliaei l'adopté, aucun lien d'agnation, et par suite (conclut Ulpien) aucun empêchement au mariage; mais l'honnêteté publique signale entre eux, comme ime umbra cognationis, et cela suffit à Gaïus pour prohiber leur union (1).

Les jurisconsultes avaient poussé très-loin ces scrupules. Ils conseillaient au père de ne point épouser la fian-

(1) Voyez sur toutes ces difficultés : — Accurse, glossa magna, ad log. 23, de adoptionibus, — Cujas, observât., L XVIII, c. XXXVI ; et 1. XXXVlf, c. VI. — Comment, in 1. XXXV, Paul., ad edict.^ ad leg. \Ade rit. nupt,^ et 1. 23 de adopt. — Comment., in lit. 10, de fjrad.etaff,,]. XXXVIII, IJigest. (édil. de Naples, t. III, c. 686 et c. 7G4 ; — t. V, c. riiS el suiv. — U VIII, c. 213). — Polhioi, Fandcct, Jusf. , ad lit., de , ilinnipliannn, n* 33, noie 1 , et n" 38, notes 1 el 2.

céecUi fils; au fils, la fiancée du père (1); à tout homme, la mère de sa fiancée 2 .

Des empêchements analogues naissaient aussi du concubinat ; et non point seulement entre parents naturels, mais encore entre personnes que nous appellerions alliées, si l'alliance n'était exclusivement un produit du mariage 3). Ainsi, celle qui a été la concubine du père ou de l'aïeul ne doit point devenir l'épouse du fils ou du petit-fils [li\..

(1) L. 12, § 1 et § 2, de rit, nupt. , D. (23-2) ; — Instit. Just. , § 9, de mipf. (1-10).

(2) L. 14, § 4, de rit. nupt. , D. (23-2). — Le rriolif en est, suivant le jurisconsulte Paul, que la mère de ma liancée a été ma belle-mère, « fuisse enim socrum. » Il ne faut pas prendre ce motif à la lettre, car bien certainement la mère de ma fiancée n'est pas ma belle- mère ; pas plus que ma fiancée n'est la bru de mon père; — Instit, Just.^ § 9, de nupt. (1-10). — Seulement, lorsque l'usa^^e eut fait produire certains clïets aux liançailles, entre les personnes qu'elles rapprochaient, ces personnes n'ayant point reçu de dénominations spéciales, les jurisconsultes se trouvèrent fort empêchés de les désigner. Ils se tirèrent d'embarras en leur étendant, par analogie, des dénominations jusqu'alors exclusivement propres "a l'alliance ; — 1. 5. de testib. , D. (22-5) ; — L. 8, dcjrad, et a/r., D. (38-10) ; — 1. -i, de Icg. Pompei, de parricid. , 1). (18-0). C'est ainsi, nous dit Ulpien, que, par rapport au père du liancé, « nurus apa peltatiune sporua continetur\ » — 1. 6, § l,rfe yrad et aff.j D. (38-10). — Mais, ajoute ailleurs le môme jurisconsulte, « uurus non proprie dicilur, » Cetle appellation n'est pas juridique ; elle n'appartient pas véritablement à la liancée; on la lui donne seulement pour la désigner; — 1. 12, § 1, et § 3, de rit. nupt,^ D. (23-2). — C'est eu ce sens qu'il faut entendre l'attribution, faite par Paul, du nom de socrns^ à la mère de ma liancée.

Ainsi encore, nous voyons parfois, faute d'un terme applicable, les jurisconsultes appeler al]hiitas cette relation vague et indéfinie qui I attache le fiancé a la liancée; — 1. 8, de condict, caus, dut., I), (12-1 i); — ratic, fraym., ^ 202. — Kt cependant, il est bien certain que les li;ui(;ailU's ne produisent pas d'alliance,

(3) L. 4, § 8, de yrad. etaff., 1). (38-10).

CO L. Uy de nupt., C. (5-4) , — rouf. 1. 1 , i; 3, dr concuh., D. (25-7) ; I. 7, de rjrud. et (///;, \). (38-1(1).

On s'attacljait niCtiie à l'espèce de lien résultant d'un commerce illicite, encore bien que celui-ci ne fût pas reconnu par les lois comme le concubinat. Par exemple : entre le père et sa fille vulgoquœaila, entre le frère et sa sœur spuria, etc., le mariage est interdit, parce que, avant tout, dit le jurisconsulte Paul, « in mntnmomis « contraliendis naturale jus etpudor inspiciendns est (1).

Voilà pourquoi, encore, des prohibitions purent être produites par ce qu'on a nommé la parenté et l'alliance serviles. Et cependant le co/î/w^^r/îzî^m est sans existence, sans aucun effet juridique ; les fils issus de ce commerce ne sont point, à proprement parler, les cognats de leur père; il n'y a pas de véritable cognation pour l'esclave (2). Mais, ici, l'honnêteté publique avait, par exception, tenu compte de ce lien du sang né pendant l'esclavage, partout ailleurs méconnu par la loi ; et la coutume fit successivement découler, pour Taffranchi, d'abord de la pa-

(i) L d4, § 2, et 1. 5i, de rit. nupu. D (23-2),

(2) L 1, § 2. de unde. cognât., D. (38-8); — 1. 10, § 5, de grad. et aff,, I), (38-10). — Ainsi le citoyen qui, par l'effet d'une capitis diminutio, de libre devenait esclave, perdait tous ses droits de cognation ; et, nous disent les textes, celle-ci ne revit point en cas d'affranchissement ; — I. 7, unde. cognai,, D. (38-8); — Inst, Just., § 6, de capit. dimin, (1-16). — Remarquons toutefois que ceci se doit seulement entendre des droits civils attachés à la cognation ; car le lien du sang demeure indissoluble, et formerait, en cas d'affranchissement du capile minutus, obstacle à son union avec ses anciens cognats.

Il faut en dire autant dans l'hypothèse d'un»', média capitis diminuiio. Par exemple, les mômes règles s'appliqueraient au déporté, sauf toutefois que celui-ci pourra rentrer un jour dans ses droits éteints de ognalion, au moyen d'une reslilutio pcr omnia. — Inst, Just,, § 1, quib, mod. jus pot. (1-12).

GiR 9 ;

— 13) lento (!), et bientôt après de ralliance servile (2), des prohibitions identiques à celles que créaient la cognation et l'affinité des hommes libres.

Enfin, c'était toujours sur des motifs de convenance, bien que d'un ordre diff'érent, que reposait la défense faite à l'affranchi d'épouser, soit sa patronne, soit la femme, la fille de son patron (3). Si cependant ces femmes étaient de mœurs et de condition tellement basses qu'une pareille union ne dût pas les déshonorer davantage, le juge pouvait, après examen, leur permettre de la former (4). Autrement, l'aifranchi qui se mariait sans permission du juge était condamné aux travaux publics (5).

Cette défense, qui remonte aux empereurs Sévère et Caracalla (6), se base sur l'obligation du respect envers la patronne, dont l'affranchi ne doit pas se départir : (( Non enim decet libertiim^ qui palroruv sitœ subditus esse (( débet, eam iixorern habere sibi snbjectam (";). >» Rien de semblable n'était à redouter d'un mariage entre le patron et son aff'ranchiej on avait donc pu l'autoriser sans inconséquence, et nous avons vu plus haut qu'il était parfaitement licite.

.lustinien rapporte cependant qu'à l'époque des jurisconsultes, on doutait qu'il fût convenable à un maître d'é-

(1) L. 8, et 1. 14, § % de rit, nupl., D. ('23 -i) ; -. Inst. Just,, § 10, de niipl. (I-IO).

(-2) L. 1 i, § 3, de rit. nupt., D. (213-2).

(3) L. 62, § 1 , eod. til.

(U) L. 13, eod. lit.

(5) Paul. 4cn/., I. Il, lit. iO, §0.

(G) L. W.denupt.^C. (ri -4).

(7) Polllier, Pnndat. Jitst., ail lil. (/<• ritii )iiiptianii)i,n' 40.

pouser, après raiïranchisseiiicnt, la jeune esclave élevée par lui {aluniHii), Cette controverse n'a laissé de traces nulle part, et nous eu chercherions en vain le niolif, si Justinien ne nous le révélait aussi, en se refusant à croire un homme assez oublieux de toute pudeur pour s'unir à l'esclave qu'il aurait auparavant traitée comme sa fille : « qiiam ab inilio loro filliœ habuit... lU filiinn educavil.» Dès lors l'empereur permet le mariage entre le patron et son almmia ; mais il l'interdit indistinctement entre le maître et son ailVauchie qu'il a tenue sur les fonts baptismaux (i). Ainsi s'en allait le droit civil, confisqué peu à peu par l'Église ; et déjà commençait toute une nouvelle série de prohibitions de mariage, pour cause d'alliance spirituelle, que l'on voit se multiplier et s'accroître dans la législation canonique.

Prohibitions inspirées par des considérations politiques et sociales.

SECTION IV

DE LA DirFÉRENCE DE CASTE.

La constitution de la République romaine était primitivement tout aristocratique, basée sur l'inégalité des castes. Or, le maintien de cette inégalité ne se pouvait obtenir qu'à la condition d'empêcher tout mélange entre les différentes classes de citoyens ; et, sous peine de perdre bientôt sa suprématie, la caste dominante ne se devait point laisser absorber par les castes inférieures, toujours

(1) L. 20, de nupt.^ C. (3-4). — Voyez Pothier, contrat de mariage, nUT^, el suiv.;— voyez/encore, ci-dessous, Des niiU, de mar., I" part,, lit. 1, ci». I, secl. 3, ail. 2.

— 1.V2 — plus vivaces et plus nombreuses, ^^n le comprit; et ce fut ainsi que naquirent les deux prohibitions du mariage : entre patriciens et plébéiens, d'une part, d'autre part, entre plébéiens ingénus et affranchis.

La première, établie (dit on) par la loi des XII Tables (1), suscita des luttes ardentes. Elle tomba vers l'an 309 de Rome, et fut, sur la proposition du tribun do la plèbe Ganuléius, abrogée par un plébiscite (2).

La seconde, dont l'origine, également très-ancienne, ne saurait être précisée, survécut à la première. L'abrogation en fut seulement, sous l'Empire, prononcée par la loi Julia (3) -, et sans doute renouvelée, peu après, par la loi Papia Poppea (à). Mais nous savons qu'auparavant déjà, des dispenses exceptionnelles avaient été parfois accordées ; et Tite-Live nous a conservé l'histoire touchante de la courtisane affranchie Hispala Bécennia, qui, pour sauver son amant, révéla les mystères des Bacchanales, et qu'un sénatus- consulte récompensa par une concession spéciale du connubium avec les ingénus (5).

SECTION V

DE l'inégalité de CONDITION.

Les prohitions fondées sur cette cause furent introduites par les lois Julia ei Papia Poppea, dont il nous faut, ici, donner un aperçu d'ensemble.

(1) Cicéron, de lie publiai^ \i-'M. — Tite-Live, I. 1V,(:. iv.

(2) Tite-Live, 1. IV, c. i à vi.

(3) Ulp. rcg., lit. 12, § 1.

(/|) L. 23, de rit. nupt., 1). (-23-2). (5) Tile-Live,l. WXIX, r. xix.

Les guerres civiles et les proscriptions avaient décimé les citoyens ; et lorsque , succédant aux tumultes, le calme de la servitude permit de discerner la profondeur du mal, Augustecomprit la nécessitéd'y porter un remède immédiat, et d'arrêter, par tous moyens, la dépopulation de l'Italie. Ces préoccupations, au surplus, n'étaient pas nouvelles. Dès avant la fin de la République, les censeurs, dont la surveillance s'étendait sur les mariages, avaient déjà pris l'habitude de noter les célibataires et de les frapper d'une amende connue sous le nonid' uxoîium (1). César récompensa même, par des attributions de terre en Campaoie, la paternité chez les citoyens (2). Mais ces tentatives timides étaient restées sans aucun résultat, lorsque parurent successivement la loi Julia de marilandis ordinibus^ dont l'époque précise est incertaine, et la

(1) S. p. PVslus, v" uxorium. — Tile-Live, 1. XLV, c. xv. — Valère Maxime, 1. U, ch. ix, n" 1. — Plutarque, vie de Camille, c. ii. et vie de M, P. Caton, c. XXIII.

Cicéron, lorsqu'il parle des censeurs, met au nonil)re des devoirs de leur charge celui de veiller a la procréation : « cœlibescsse prohibenlo » ; — Cieéron, de legibus, 1. 111, c. iii. — En procédant au recensement, ils adressaient a chaque citoyen cette interrogation solennelle : « Et tu, ex auimi lui senlentia, nxorem habes? » On voit que la question ne portait pas seulement sur le fait matériel d'avoir une épouse, mais encore sur le fait d'avoir une épouse telle qu'en sou âme et conscience on pût se considérer comme marié. Le citoyen interrogé devait répondre avec serment.

C'est, dit Aulu-Gelle, pour avoir reculé devant un parjure {quodjurarc a ccnsoribus coactus eral uxoi'cm se, liberorum quœrendorum (jratia habitum), que Sp. Carvilius Ruga, dont l'épouse ne laissait aucun espoir de fécondité, fut contraint de la répudier ; et telle aurait été, suivant une tradi lion conlesiable, la première application du divorce dont, jusqu'alors (an 523 de Kome), nul n'avait encore osé donner l'exemple. — Aulu- Gelle, .\oc/c5 atticœ,\. IV, c. m et XX ; —Valère iMaxime, 1. II, c, i, n" Ix

(i) Suétone, Fie de César, c. XX.

loi Ptipia Poppea (I) qu'on croit pouvoir placer vers l'an 762, sous les consuls subrogés M. Papius Mutilus et Q. Poppœus Secundus. Ces lois, pour contraindre au mariage, en même temps qu'elles punissaient les cniiùes (2) et les orhi (3), encourageaient la paternité de plusieurs manières.

C'étaient d'abord des peines et des avantages pécuniaires. On frappait, en principe, les cœlibes et les orbi, d'une incapacité totale ou partielle de recueillir les hérédités ou les legs qui leur compélaient. On concédait, en retour, aux héritiers et légataires patres \ejus caducn vindicar\di ; on leur attribuait les parts caduques dans l'hérédité ou le legs ; on créait, pour tout dire, à leur profit, de nouveaux droits de succession [h).

Outre ces avantages purement pécuniaires , d'autres encore étaient offerts aux patres ; ils s'accroissaient avec le nombre des enfants. Ainsi, sans parler des femmes que le j fis liberorum affranchissait de la tutelle (5), le père de trois enfants à L\ome, de quatre enfants dans le reste

(1) Celle-ci complétait et modifiait la première.

(2) Était cœlehs l'homme non inarii'' ou remarié, entre vingt et soixante ans; la femme, dans le même cas, entre vingt et cinquante ans.

(3) Ktaient orbi^ l'homme marié mais sans enfant>, entre vingt-ciiKi cl soixante ans; la femme, dans la mémo situation, de vingt a cinquante ans.

(/l) hnt. r.aï., Corn. 2, §§ "im a 201K — A défaut de cnliéritirrs ou colégataires poires, les caducs étaient appréhendés par le lise, pamis omnium. Les Leyes avaient donc accessoirement un caractère liscal ; et plus lard, ce caractère aurait entièrement prédominé s'il était vrai (comme on l'a prétendu) que Caracalla cAl, en loute hypothèse, atlrihué au fîsc loules les paris caducjues.

(5) IiKsi. (in,., Corn., i-i; 1 i^; et lOi.— i/p. rcg., tit. l'J, § 3.

(lo l'Italie, se trouvait exempt de toutes charges personnelles {mmierapersonnltii) (1). Ainsi encore, dans l'ordre politique, le nombre des enfants déterminait les préséances (5), faisait préférer pour les fonctions publiques, et donnait le choix des provinces (3). Enfin, à défaut de l'âge requis pour les magistratures [honores), le citoyen pater obtenait une dispense d'autant d'années qu'il avait d*enfants (/j) .

Quelque séduisants toutefois qu'on les suppose , ers avantages ne purent triompher de la répugnance invétérée des Romains. Nulle part, la situation des esprits n'éclate mieux que dans les arguments eux-mêmes invoqués en faveur du mariage, par ses plus ardents défenseurs. Aulu-Gelle rapporte ce passage significatif d'un discours de Metellus Numidicus, qui fut censeur en 622 : (( Si aine uxore, Quiriles^ possemus esse : omnes eu mo-

(1) Voyez sur toute cette matière lïeineccius, comment, ad Icg, Jul. et Pnp., 1, H, c, vu et vi.i.

{'}) Par exemple: un seul consul à la fois pouvait se faire précéder des faisceaux, et chacun jouissait de cette prérogative alternativement, de mois en mois. Mais, au moment de leur entrée en charge, à qui des deux consuls attribuer le droit des premiers faisceaux? Au plus âgé, jusqu'à la loi Julia. Au contraire, d'après le viT' chapitre de cette loi, à celui qui adonné a la Hépublique un plus grand nombre d'enfants, soit encore vivants, soit morts U la guerre. Si chacun des consuls a le môme nombre d'enfants, on préfère celui qui se trouve aut maritus, mit in nuineromorilorum. Enfin, si tous deux sont m«ri<i et prt/res, avec le même nombre d'enfants, c'est alors seulement que le plus ?igé l'emporte. — Aulu-Gelle, I\'ociei aiiicœ^ 1. Il, c. XV.

(;.i) Tacite, Annal , 1. XllI, c. XIX ; — 1. 6, § 5, de drcur. et fil. , D. (:)0-2); — 1. 9, 00(1. tit., C. (10-31).

(6) Pline le Jeune, ad Fainilum^ 1. Vil, epistol. xvi ; el ad Trujanum, l. X, ep. Il, \cxv et xcxvi. — L. 2, f/^- viinur.j D. (i-i).

€iestîacareremus, Seci quoniam ita natura tradidiî^ul u nec cum illis satis commode^ nec sine illis ullo modo xiri (( possit-, saluti perpetuœ potius quant brevivoliiptati con- (( sulendum (1). » Paroles étranges dans la bouche du censeur; plus étranges encore dans celle d'Auguste, lorsqu'il crut, à près d'un siècle d'intervalle, ne pouvoir mieux aider à l'adoption de ses lois, qu'en récitant dans le sénat la harangue de Mélellus (2).

Il échoua d'abord devant la volonté du peuple, et ne parvint que beaucoup plus tard à son but, après s'être davantage assuré dans la tyrannie (3). Encore, Tacite constate-t-il que, dès le règne de Tibère, on dut apporter des adoucissements à ces prescriptions, qui ne profitaient qu'aux délateurs, et ne faisaient pas contracter plus de mariages ni élever plus d'enfants. On gagnait trop, ditil, à être sans héritiers (A). Ajoutez-y la faveur qui, dès lors, s'attachait au concubinat; les mœurs avilies déjà par la servitude, à ce point qu'il fallut, pour les réfor-

(1) Aulii-Gelle, h-oct. atik,, 1. 1, c. vi.

(2) Suétone, rie d'Auguste^ c. LXXXIX.

(3) Encore ne le put-il qu'en supprimanl ou adoucissant certaines peines, en augnienlant les récompenses, et en accordaul successiveineni aux citoyens un délai de trois ans, puis un autre de deux ans, pour se mettre en mesure. Suétone rapporte que tous ces ménagements n'empêchèrent point les chevaliers de réclamer, en plein spectacle, l'abolition de ces lois détestées. — Suétone, J'ie d\'îinjusie^ c. xxxiv.

Un simple fait, au surplus, vaut a lui seul tous les commentaires. Les consuls (pii donnèrent leur nom a la loi Papia Poppca étaient tous les deux ccclibes et orbi^ et se trouvaient ainsi les premiers frappés. — Dion Cassius, 1. LVI, c x

(6) Tacite, Annal., c. xxv et xwiii j — Tline, Jli.-l. natur.^ xiv ; — Séuèque, consulitl, oil .V^tu inm, xix.

mer, faire appel à la cupidité des citoyens; le luxeeiïréné des dames romaines (1) j enfin leur corruption si profonde qu'elles en étaient venues, dit Sénèque, à ne plus compter les années par les consuls, mais par leurs maris, et à ne voir plus dans le mariage qu'un préliminaire obligé du divorce (2). Comment les lois eussent-elles été efficaces, alors qu'il n'existait plus, dans l'Empire, d'épouses dignes de ce nom !

Le véritable remède à cette désertion du mariage était donc moins encore dans l'appât des récompenses que dans l'épuration des mœurs. Il fallait, avant tout, relever la famille et rehausser la dignité du lien conjugal; Auguste y travailla surtout, dans ses lois Juliennes, qui statuaient sur tant de points. Il apporta des entraves à la facilité du divorce (3). Il entreprit de réfréner l'audace (les adultères (4). Il voulut que de scandaleuses mésaliances cessassent de déshonorer Tinstitution du mariage. De là, nos prohibitions (5).

(1) 11 est curieux «le voir, dès l'époque de la seconde guerre Punique, ce luxe stigmatisé sur la scène ; — Piaule, Miles gloriosus, vers 685 et suiv. , vers 705 et suiv.

('i) Kénèque, de benefïciis^ 1, 111, c. xvi.

(3) Suétone, rie d'Jugusle, c. XXXIV.

{(i) Tit. ud legem Juliam^ de adulleriis^ D. (18-5).

(5) C'est, dit M. de Savigny, à partir de ce moment que l'infaniie devint applicable aux iemmes. Jusqu'alors, pense-t-il, la noia infamiic produisait deux conséquences distinctes; d'abord une conséquence principale, et de beaucoup la plus importante, a savoir: la privation des droits politiques, la perle du suffragium et des honores ; ensuite une conséquence accessoire et tout a lait secondaire, à savoir : l'incapacité do postuler en justice, si ce n'est dans des cas exceptionnels. D'autres auteurs repoussent la première de ces conséquences, et ne ratlacbent exclusi\enieut a l'iniamie que la seconde. Mais, dans l'une et l'autre

Il y en eut de générales, applicables à tous les ingénus ; il y en eut de plus étroites, qui ne regardaient que les sénateurs et leurs enfants. Elles ne doivent pas être confondues.

§ 1. — Prohibitions applicables à tous les ingénus.

Défense fut faite à l'ingénu d'épouser :

1* — La femme qui s'est prostituée {millier quœstuaria)\ publiquement ou en cachette [eliam si non pabnn) (1) ; au lupanar ou dans quelque autre lieu moins

hypoUièse, on comprend qne l'application au-x femmes de la nota infamia ne dut loiijciirs ofïvir aucun inléiêt, puis([ue, d'une part, les i'emmes ne participaient point aux droits politiques, et que, d'autre part, il leur était, en principe, interdit de postuler. Aussi, tandis que le préleur déclarait infâme, par exemple : l'homme qui s'unissait avec une veuve au cours de l'année de deuil, l'homme qui contractait un second mariai,'C avant la dissolution du premier..., s'était-il abstenu, dans ces circonstances, de soumettre l'épouse à la même pénalité. — Vo}ez, ci-dessus, p. 76, note i ; et page 90, note 6.

Cependant, lorsque la loi Julia vint défendre aux sénateurs et aux ingénus d'épouser certaines femmes, aux hlles des sénateurs d'éjMDuser certains hommes, on remarqua que ceux-ci précisément (sauf l'allVanchi pincé dans une situation particulière) ne se trouvaient autres que les infâmes ; et les jurisconsultes furent conduits a leur assimiler sous ce rapport, les femmes soumises vis a vis des sénateurs ou ingénus, à des prohibitions correspondantes. Dés lors, remplaçant par un mot la longue énuméralion do la loi Julia, l'Ipien put dire, en général : « Si Famosam fjuis nxorcm (luxer it... » Ulp. re<j. ^ tit. 1(), § ;2.

L'abrogation de ces incapacités de la loi Julia, prononcée par Justiniin, supprima de nouveau, pour les femmes, toute la signihcation prati(pie de l'infamie; en conséquence, elle cessa de leur être appliiable. — M. de Savigny, Traité de droit romain^ t. If, § § 78 îi 83 ; et appendice 7, n*^' 1 à 7. (p. tSO et suiv., 473 et suiv. , de la traduction (lUénonx).

(!) L. n, pr., de ril. nupt.^W (^23-2).

— 1j*J — infâme (1). Peu importe ([irelle se livrât gratuitement ou pour un salaire (2) ; il sufTit que sa débauche ait été fréquente et sans choix (3). Enfin, la morale païenne était inflexible. Le vice a des souillures indélébiles : la misère qui l'a conseillée n'excuse point 5 et le repentir ne saurait absoudre (û).

t>» — La proxénète [lena). Est considérée comme telle, la femme qui fait un trafic, môme déguisé, de la prostitution des courtisanes (5),

3" — L'adVanchie du leno ou de la lena (6).

h" — La comédienne, ou celle qui l'a été {f/uœ arlem ludkrmn fecerit (7) .

5° — La femme surprise en adultère {in aduUerio deprehensa) -, par qui, et en quelque lieu qu'elle l'aitété (8) .

(1) L. 43, pr. , cod. lit.

(2) L. 43, § 3, cod. lit.

(3) L 43, § 4 et § 2, eod. lit.

(Zi) L. 43, § 4 et § 5, eod. lit. — D'après uae constitution de l'empereur Sévère, ne doit pas ôlre considérée comme mulier quœstuaria la femme que l'on a contrainte de se prostituer pendant qu'elle était en servitude; — 1. '21, de fus qui not. , D. (3-2).

Mais ce n'est la qu'une décision isolée, toute de faveur, et qui ne lient pas suffisamment compte de l'esprit delà loi Julia. Nous voyons, en elFel, celle ci défendre a l'ingénu d'épouser l'alTranchie du hno et de la lena : « Scilicet (dit Pothier) proptcr vehementem suspicionem prostratœ pudi- M ciliœ. i> — Pothier, Pand, Jitst., ad lit. de ritu niiplinriim, n" 59. — A plus forte raison, celle rigueur est- elle applicable a la femme cerlainement prostituée pendant sa servitude,

(5) L. 4, § 2 et § 3, c/e his qui not., D. (3-2) ; — 1. 43, §§ 6, 7, 8, et 9, de rit. nupt., D. (23-2).

(6) Vlp. reg.,ih. 13, § 2.

Q) Sur la question, parfois douteuse, de savoir quand il y aura eu exercice d'un ars ludicra, \oy. I. 2, § 5; 1. 3; 1. 4, /)?■., et § \, de his qui not., D. (3-2); I, 21, ex, quil). cnus, itifam., C. (2-12).

(8) L. 43, § i3, de rit. nupi.^ D, (23-2). — La loi crut devoir le dire expressément, car il est d'autres cas où ces circonstances cessent d'être

- IfiO — On n'exige pas davantage qu'elle soit condamnée ou seulement poursuivie : dès làqu'elle aété su rprise en adultère, même une sentence d'absolution ne la sauve point de l'infamie : <( Quiafaciumlex^ non sent entium notaveril (1). »

6° — Et, enfin, la femme condamnée sur une accusation publique {publico judicio damnata) (2).

Des prohibitions correspondantes étaient-elles applicables aux femmes ingénues? En d'autres termes : celles-ci ne pouvaient-elles épouser le muUebria passus, le lerto, etc. ?... On serait, à première vue, tenté de le croire; d'abord en l'absence de tout motif qui commandât de distinguer entre les hommes et les femmes ingénus, ensuite par analogie de ce qui avait été prescrit pour les filles ou petites-filles de sénateurs, auxquelles étaient défendus ces mariages. Cependant, M. de Savigny (3) ne pense pas que rien de pareil eût été décidé à propos des femmes ingénues ; et le silence complet des textes, à cet égard, lui parait bien significatif.

§ 2. — Prohibitions particulières aux sénateurs et à leurs descendants par les mâles,

La loi Julia soumet à des prohibitions plus étroites : Ui sénateur, ses fils ou petits-fils. . , ses filles ou petites-filles. . . ;

indiflérenles. — Patil. sctit., I. II, lit. xwi. —CoWit. Icg. Mosmc^ lii. i, c. 11 et m.

(1) L. i3, § 12, de rit. nupt. , D. (-23-2).

(2) L. -40, § 10, eod. lit. — Mamiciamis ajoiilail: la roinine coiulaïunée par le sénat; l'ip. rej.., lit. 13, § ^. — Le sénat, en ollol, sous les empereurs, évoqua plus d'une fois la connaissance des accusations publiques. — Tacite, Annal., 1. H, c. LXxxv ; et 1. UI,c. X et suiv.

(3) M. de Savigny, Trni(c de dr, romain, {, 11, appendice 7, n" "2 (pag*' 470, de la liaduclion Guénoux).

en nn mot, ot sans distinction do sexe, toiH ses descendants par les mâles (l) .

Ils ne peuvent, en conséquence, épouser (2) : d'abord, et à plus forte raison, aucune des personnes avec lesquelles on défend aux ingénus de s'unir (3) ; mais, en outre : — 1° un affranchi ou une affranchie {h) ; 2" — non pas seulement un comédien ou une comédienne, comme tout autre ingénu, mais encore celui ou celle dont le père ou la mère exercerait ou aurait exercé la profession scénique (5).

(1) Il n'y a point lieu de distinguer, sous ce rapport, entre les descendants naturels ou adoptifs, au moins tant que ceux-ci restent dans la famille ; — 1. o ; 1. 6, pr.-, et 1, lO, de senator.',J). (1-9). — Mais le Cls adoptif émancipé cesse d'être un senatoris filius, et ne se trouve plus, dès lors, soumis à la prohibition. Au contraire, le fils naturel, soit émancipé, soit même donné en adoption îi un non-sénateur, n'en conserve pas moins la dignité sénatoriale, et n'est pas afïranchi de la prohibition ; — 1. 6, pr.; et § 1; 1. 7, pr. , de senator. , D. (1-9).

("2) Ils ne peuvent pas davantage contracter de fiançailles avec ces personnes. — L. 44, pr,, de rit, nupt,, D. (23-2).

(3)L. ii, §8;etl. -49, eod. tit.

(Zi) Ce qui n'empêcha pas l'empereur Néron d'épouser l'affranchie Acte. — Suétone, vie de Néron, c XXVIII.

(5) L. 42, § 1 ; et 1. 44, pr., et § 1, rfe rit, nupt,^ D. (23-2); — Vlp, reg., lit. 12, § 2, — Dans ce dernier texte, Ulpien énumère les prohibitions applicables aux sénateurs ; et son énumération ne comprend ni la lena ou son affranchie, ni la femme surprise en adultère, ni celle condamnée sur une accusation publique, toutes personnes cependant qu'un ingénu ne pouvait épouser.

M. de Savigny pense qu'en effet la loi Julia n'interdisait point textuellement ces mariages au sénateur ; mais que bientôt les jurisconsultes, par voie d'interprétation et pour identité de motifs, étendirent a ce dernier les prohibitions qui ne frappaient expressément que le citoyen ingénu, et posèrent eniin cette règle si rationnelle delà l. 44, § 8, de ritu nupliiirum; « Eas qitas ingenui cœlcri prohihentur ducere uxores, senatorcs non

La loi ne parle que tlu père ou de la mère. Ainsi, la circonstance que le grand'père ou la grand'mère seraient montés sur le théâtre ne nuira point à leurs petits-enfants (1).

Et même, il est des hypothèses, où la profession du père ou de la mère reste également sans influence sur le mariage de leurs fils ou de leurs fdles. Voyons d'abord le cas où c'est la mère qui paraît sur la scène : en principe, tous ses enfants, même ceux vulgo concepli, qui suivent alors sa condition, tombent toujours sous le coup de la loi. Mais si nous supposons le père comédien, la proliibition, suivant le jurisconsulte Octavenus, ne concerne pas ses enfants vulgo concepti^ qui ne suivent jamais sa condition, et ne frappe que ses enfants légitimes, soit adoptifs, soit naturels (2). Elle atteint ces derniers sans distinction; qu'ils se trouvent en puissance de leur père, ou siiijiiris\ même après la mort du comédien ; encore bien qu'au moment de leur naissance, il eût déjà quitté sa profession. Peu importe également qu'à l'époque de

durent. » Sic: Hcincccius, cimwient. ad kg. Julet Pap.^ 1. 2, C 1, n° J, — M. de Savigny, Trait, de dr. roni., t. II, appond. 7, n' 2 (page ili d<' la iraduclion Guénoux}.

Nous n'admeUons pas, quant a nous, ceUe lliéorie. Klle tombe devant celte simple considération, nous scmble-t-il, qu'abstraction faite de sa dignité, le sénateur est aussi, et avant tout, un ingénu ; fournis dès lors, en cette qualité, à toutes les prohibitions concernant les hommes de cette classe. Kt si le fragment d'ilpien, comme au surplus le texte de la loi, ne répèlent point, a propos du sénateur, l'énuméralion déjà faite h propos de l'ingénu, c'est qu'en cfTet celte répétition se trouvait absolument sans objet; puisqu'il ne s'agissait plus alors que de fixer seulement les prohii)itions parliculières aux membres du sénat.

(1) L. il, ^'l,dvrit.n„pt.,\). (-23-2).

(2) L ii, î<3et i; i, eod. tii.

l'adoption, l'adoptaiU eût cessé d'être comédien. Mais à la difl'érence du fils naturel après la mort du père, le fils adu})lif ai)rcs réuiancipation échappe à la rigueur de la loi ; du moins, telle parait bien être la décision de Paul, qui rapporte, en termes très-obscurs, l'avis conforme de Pomponius (1). On considère, sans doute, qu'entre l'adoptant et le fils adoptif une fois émancipé, tout lien civil et naturel est rompu. Au contraire, entre le fils et les parents naturels, le lien de la cognation est indissoluble; il survit à l'émancipation, et la mort n'en efface point le souvenir.

Des difficultés d'un autie genre sollicitaient encore l'attention des jurisconsultes. Ainsi, le mariage a été régulièrement contracté, mais un empêchement est survenu depuis ; que décider? Un sénateur a pris pour épouse une femme ingénue ; et plus tard, les parents de celle-ci montent sur le théâtre. C'est là une circonstance indépendante de la volonté des conjoints; leur union, lorsqu'ils l'ont formée, ne se trouvait nullement défendue; peutêtre a-t-elle produit des enfants : il serait trop rigoureux de la dissoudre (2). Mais si, elle-même, l'épouse du sénateur se faisait comédienne, il la faudrait nécessairement répudier (3),

Une affranchie s'est mariée avec un simple ingénu, qui devient ensuite sénateur; ou bien encore: un affranchi a épousé la fille d'un simple ingénu postérieurement ad-

(1) L. 44, § b, eod. lit.

(2) L. 44, § 6, eod. lit.

(3) L. 4i, § 7, eod. lii.

- U/i mis dans le sénat; le mariage est-il invalidé? Oui, pensaient lesjurisconsultes. Mais Justinien, qui nous rapporte leur décision, la réprouve; et guidé par des sentiments plus humains, il veut que le mariage subsiste dans tous les cas (1).

De tout temps, au surplus, la rigueur des prohibitions put fléchir devant la volonté du prince; et c'est ainsi, nous dit Ulpien, qu'un sénateur épouse valablement une affranchie, en vertu d'une indulgentia principis (2).

Une autre concession du souverain, celle-ci plus générale, levait de même la prohibition. L'affranchi qui recevait de l'empereur le jus aureorum annulorum, ou mieux encore la restitutio natalium (3), devenait comme un homme nouveau. Investi désormais du droit de porter l'anneau d'or, il prenait rang parmi les ingénus (A) ; et se trouvait, comme eux, capable de prétendre aux unions les plus hautes (5).

Enfin, si l'élévation de l'affranchi supprimait l'empêchement au mariage, la déchéance du sénateur conduisait

(1) L 28, iîenupt., C. (rM).

(2) L. 31, de rit. nupt., D. (-23-2).

(3) L. iO, de in jus vocand. , D. {2-i).

(6) Le droit de porter l'anneau d'or, d'abord exclusivement propre aux seuls clievaliers, avait fini par devenir commun "a tous les ingénus. — Tiie-Live, 1. XXIII, c. Xii ;— lit. de Jur. aur. annal., D. (40-10); — lit. de natiU. rest., D. (40-i1).

(5) L'alï'ranchi qui se donne en adrogation a un pater familias ingénu acquiert dans la famille adoplive les droits d'un ingénu {ingenui jura). Cependant, il n'en conserve pas moins sa tache originelle; il n'est toujours, au fond, qu'un allranelii ; et reste, en conséquence, soumis aui prohibitions de la loi Julia. — L. 27,(/<' stut. h<>m.^ D. (i-5); — 1. 32, de rit. uupt.^ D. (23-2).

— 1/i5 — au même résultat. On ne Jéfend plus à l'homme chassé du sénat d'épouser un-.' airnmchie ; si môme il en avait auparavant épousé une, au mépris de la loi, leur union commençaitalors à exister valablement (i). Mais la peine cnc'juiU'' pai- le père ne rejaillit point sur ses enfants (2), et ceux-ci conservent la dignité dont est déchu le sénateur (3). Néanmoins, une faute personnelle les en priverait, à leur tour; et, par exemple, la fille d'un sénateur, condamnée sur une accusation publique, devenue comédienne ou courtisane (4), peut, dès lors, être impunément

(1) L. 27, eod. lit.

(2) L. 26, de pœii., ]\ (48-19). — Mais quelle sera la condition de l'enfant né postérieurement à la déchéance du sénateur ? Gela dépend, ditUlpien, du moment de la conception; et l'on ne doit considérer comme un (ilius senatoris que l'enfant conçu avant que son père fût t liasse du sénat. De même, le lils posthume du sénateur participe à la dignité du défunt. — L. 7, § 1 , et 4j 2, rfe senator.^ D. (1-9).

(3) l.. 34, § 3, de rit. nupt., D. (23-2).

{U) L'abjection du régime impérial ne favorisait que trop ces scandales. Les historiens en ont éternisé la honte. « Nam ristilia (dit Tacite), '( prœtoria familia genita, licentiam stupri apud œdiles vulyaverat more inter « veteres recepto, qui salis pœnarum adversus impudims in ipsu professione »< flagitii credehant. » — Tacite, Annal. ^ 1. II, c. LXXXV,

Les femmes de condition élevée qui faisaient ainsi publiquement confession de leur turpitude, en retiraient, comme nous l'avons dit ci-dessus, le triste avantage de pouvoir impunément s'unira des hommes infâmes. En outre, elles se trouvaient à l'avenir affranchies des peines de la loi Julia de adulteriis, qui dédaignait de punir le îfxprum des femmes de mauvaise vie. « Ut ad evitandtis legum pœnas (dit Suétone) jure ac digniiate matronali exsolverentur. » ~ Suétone, Fie de Tibère, 0. XXXV ; — L. 3, pr, deconcub., D. (25-7). — Plus lard un sénatus-consulle leur enleva cette impunité. — L 10, § 2, ad leg. Jul. de adiilt., D. (48-d). — Enfin, suivant M. de Savigny, elles échappaient aux peines du célibat; la loi qui leur interdisait le mariage avec tous, les affranchis et les infâmes exceptés, ne pouvant plus les frapper pour célibat volontaire. Domitien, d'après Suétone {Fie de Domitien, c. viii), leur aurait encore enlevé cet GIR tu

— i/i6 épousée par un alFianchi. La loi Julia présente, en effet,

avantage : « Prohrosis fœminis lerlircc usum adeniit : jusque capiendi lifjatn hœredilatcsque . n — Voy. M. (le Savigny, Traité de dr, romain^ l. 11, nppend. 7, n^ 13 (p. 502 de la trad. Guénoux).

Mais celte dernière conséquence, admise par le jurisconsnlle allemand, a été justement mise en doute, — Voytv. M. Machelard, diss^ri. sur Vaccroissement {Revue historique^ t. 111, p. 3i0). Plusieurs arguments sont invoqués: 1° Il est inconteslable, et M. de Savigny dit lui-même, que le mariage était toujours possible entre ces femmes et les affranchis ; donc la loi Julia ne les condamnait point a un célibat forcé ; 2° il esi contraire à la vraisemblance de supposer qu'en les exemptant des peines du célibat, la loi Julia put ainsi donner des encouragements a leur immoralité ; 3° T'ipien {lleg.^ til. 16, § 2) dit posilivement qu'il existe entre époux incapacité totale de se faire mutuellement des libéralités, dans l'hypothèse d'un mariage coiUra legcm Juliam et Pupiam ; par exemple : entre un ingénu et une nxor famosa. A plus forte raison, celle-ci doit être incapable de recevoir a titre gratuit, si nous la supposons célibataire. -4° Cette opinion n'est pas contredite parle passage où Suétone {/oc. cit.) nous dit que ces femmes se prostituaient ad evitnndns legum pœnus. Sué tone, en effet, n'a nullement en vue les peines du célibat, mais seulement les peines du stuprnm édictées par la loi Julia de adulteriis. 5° A la vérité, d'après un autre passage de Suélone, également transcrit plus haui, Domitien aurait, le premier, dépouillé ces femmes du jus capiendi hgatu herediiatesque ; mais il ne faudrait passe méprendre sur l'étendue de celte innovation de Domitien. Elle n'établit point seulement pour les miilieres prohrosœ une incapacité de recueillir les libéralités testamentaires qui les frappait déjà ; elle va jusqu'à les déclarer inhabiles à succéder, môme ab intestat. (Miihlenbruch, Suite de Gluck, t. XXXIX. § 1438, p 2()8). — Cela est il vrai ? Dos textes le supposent (ormellement ; mais on peut s'en tenir aux termes d'une constitution de Justinien, exclusifs de toute incertitude. Il s'agit précisément de celte conslituiion où l'empereur vient en aide aux comédiennes retirées du ihéiitre. H les lave, à certaines conditions, de l'infamie ; il leur permet le mariage avec toutes personnes ; il leur accorde de disposer de leurs biens, et de venir désormais a la succession d'autrui, soit en vertu d'un testament, soit ab intestat : « et suscipiendum {auhsIanlitiDi) conipetentim sibi legibus ab aliis « reliclam^ VF.L AB INTKSTATO DllATAM HEUKDITATEM. » — L 23, § 3, de nupt. , C. {^)- i).

Nous estiuîons, en conséquence, que la loi Julia n'avait point exempté les femmes prubroste des peines du célibat.

- W,7 les prohibitions qu'elle édicté, comme une prérogative, un privilège des personnes de condition élevée ; celles-ci doivent donc le perdre, en se dégradant elles-mêmes : « nec (( enim honos ei serrutiir qnœ se in hnilum fœdm deduxe- « rit (1). »

§ 3. — Droit postérieur à li loi Juiia,

Ces prohibitions étaient graduellement tombées en désuétude (2), lorsque l'empereur Constantin crut devoir les renouveler. Il lit pîus; il eu augmenta les rigueurs.

Les unions que la loi Julia défendait seulement aux sénateurs et à leurs enfants, furent désormais interdites à certains fonctionnaires ; les prœfecti, ou philàt perfecti, suivant Heineccius, Cujas et Pothier (3) ; les dumnviri, ou premiers magistrats des villes municipales; les dignitaires ecclésiastiques [quos s icerdotii, id est Pheniarchiœ vel Syriarcfiiœ condecorant). Mais rien n'indique que les enfants de ces personnes fussent, à l'exemple de ceux des sénateurs, soumis aux mêmes prohibitions.

En même temps, aux femmes que la loi Julia ne permettait point de prendre pour épouses, on ajoutait : la servante [ancilla) et sa fille ; la tavernière [tabernaria) et sa fille ; la revendeuse {quœ mercimoniis publiée prœfuit) ; les filles du proxénète {ieno), du gladiateur {arenarius),

(1) L Al, de rit niipL, D. (-23-2).

(2) On les trouve cependant rappelées incidemment, dans une constitution de Diodétien ; — 1. 13, rfe nupi. , C. (o 4).

(3) Heineccius, Comment, ad leg. Jid, et Pap., 1 ïl, c. II, n" 2. — Cujas, nota ad tit. 13, L'ip. (éd. de Naples, tom. I, c. 322). — Polliier, Pand, Just.^ ad lit. de ritu nnptiariim, n" 68.

~ U8 — et de l'affranchie [!tbfrii) ; et généralement toute i'iinme de condition vile [liumilis vel abjecti persona).

Enfin, s'il arrivait qu'un homme méconnût ia défrinse, l'empereur ordonne lu'ii soit fra[)()é d'infamie, déchu du bénéfice des lois romaines, incapable de faire aucune libéralité tant à son conjoint qu'aux enfants issus du mariuge. Les choses ainsi données sont attiibuées aux plus proches parents du coupable; à leur défaut, au fisc; et, s'il y a soupçon de quelque fraude à la loi, on s'aidera de la torture pour arriver à la vérité (1) .

Cette constitution fut, après Constantin, non pas modifiée, mais seulement interprêtée en ce qui touche la défense, effectivement des plus vagues, d'épouser toute femme de condition vile. N'est point de condition vile la femme à qui ne peut être reprochée que son in ligence, pourvu d'ailleurs qu'elle soit libre et née de parents ingénus; dans cette situation, disent Valentinien 111 et Marcien, le pauvre est l'égal du riche (2).

Telle subsista la législation jusqu'à l'empereur Justin. Ce prince en inaugura la réforme. Il permit aux comédiennes de s'unir valablement aux personnages même les plus distingués; à la seule condition de quitter lethécàtre; de solliciter de l'empereur un rescrit qui les réhabilitât, et fiit, pour elles, comme une rcstitutio natal ium (3), enfin de rédigei-, lors du mariage, un uistrumentwn dotale. Les

(1) L. l,(/f natur. liber. ^ C. (o-27). Ci) L. 7, (/.' inr. et ni. H///J/. , C. (5-5).

(»j) La uôcessilô du ivscril ilisparail mi''ini', si i»ar hasartl, la cornédit'iine se lrou\e avoir clé anlôrieuiviiK'iii rovOliu' d»' quoique iliguilé.

filles de la comédienne, après le décès de celle-ci, ou son éloignement du théâtre, obtienneni la même faveur aux mêmes conditions. Aucune formalité n'est prescrite, si leur naissance est postérieure à la réhabilitation de leur mère (1). 11 faut, en effet, dit l'empereur, dans le préambule de sa constitution, que les princes s'efforcent d'imiter Dieu, dont la miséricorde infinie pardonne à nos fautes et reçoit notre repentir. Mais l'histoire, qui ne se méprend pas aux mensonges du langage officiel, restituant son mobile véritable à ce changement législatif, nous le montre inspiré par des considérations moins libérales. Épris de Théodora, fille d'un belluaire du cirque, actrice elle-même, eiprosihuée de Vemboltim (2), Justinien avait obtenu de Justin, son oncle et son père adoptif, l'abrogation des lois qui gênaient son amour. Parvenu lui-même à l'empire, il commença par dispenser les comédiennes de la formalité du rescrit (^) ; il accorda, par une disposition générale, à tous les affranchis lejusaureorum annulonmi et recjenerationis {h) ; et bientôt il abolit jusqu'aux derniers vestiges des prohibitions de la loi Julia et de celles ajoutées par Constantin, prescrivant seulement, entre époux de dignité trop inégale, la rédaction d'un instrumentum dotale (5) .

(1) !.. 23, ?ir. , cl § 7, (Icivipt.^C. (S-i). — CeUe constitution, évidemment (le Justin, se trouve, au Code, indiquée par erreur comme émanant de Justinien,

(2) Procope, Historia araina, c. IX.

!3) L. 29, pr. de tnipl., C. (o-i).

(l) Noirci LXXVllI, c. I etc. III.

{Oj Piovel^ ex VII, c. VI.

§ A. — Sanction de ces prohibitions aux différentes

époques.

Lorsque la loi prohibe le mariage entre deux personnes, celui qu'elles prétendraient former, en violant la défense, se trouve radicalement nul. Telle est la sanction générale qui, dans le droit romain, nous le verrons plus tard (1), s'applique à tous les cas, sans distinction ni tempérament. Néanmoins il ne nous semble pas douteux que le mariage contracté au mépris des prohibitions de la loi Julia ne fût, à l'origine, exceptionnellement valable, et ne produisît entre les époux tous les effets de droit civil. Seulement, il ne suffisait point à leur acquérir le bénéfice des lois caducaires, et restait inipuissant à les garantir des peines du célibat et de Vorbitas. Sans doute, la loi Julia, mal accueillie des citoyens, dut, pour se faire accepter, exclusivement se restreindre à des sanctions pécuniaires; elle n'osa prononcer l'annulation du mariage; et nous apparaît, à ce second point de vue, comme le remarque Hei neccius (2), une hx ininus quam perfecla : c'est-à-dire, (( quœ vctat aliquid fieri^ et si factuyn f^it, non resci)idit, <( sedpœnam injungit ei qui contra leijem fecit (3).

Cette manière de voir trouve sa confirmation dans les textes. On sait qu'à Home, tout citoyen père de trois

(1) Voyez ci-dcssoiis, appendice aux cli. i. el 2, § 1.

('2) Ileineccius, com/«t7j/, adlcj. Jul. et Pop., 1. II, c. Il, u° !, — J. Go-

defroid, capita legis Juliœ, 0. 1. — l'olllici , r<iinl. ./»s/. , ad lil. de ritit nu pliant m ^ n* Cf).

(3)f///). rej., lil. 1,§2.

enfants \ég;\\]me?^ Ju.sti liOcri peut s'excuser de la tutelle ou de la curatelle (1)-, mais faut-il, se demandaient les jurisconsultes, que ces enfants soient jitsli ^ecundum legcs Jnliam et PapùnH, ou bien seulement sufTit-il qu'ils soient y?/.N/i' serunchmi jvs civile? Un texte des Vaticawi fragmenta s'en contente (2). Toutefois, ajoute- 1 il, l'opinion contraire a ses partisants ; et c'est elle, en eflet, que nous voyons prévaloir dans une hypothèse analogue (3). Or, et sans nous piéoccuper davantage de l'antagonisme de ces solutions, comprend-on qu'une pareille question lût discutée, qu'elle s'élevât même, si le mariage, d'ailleurs conforme aux prescriptions de l'ancien jus civile, mais contraire à celles de la loi Julia, n'eût point été certainement valable ! D'un mariage nul, le droit civil, non plus, ne reconnaît pas ôejusii liberi [h) soumis à la puissance de leur père, et lui succédant comme sui. Et cependant ceux ci, pour être issus d'une union contra leges^ n'en sont pas mo\ïi?>justi, ainsi que notre texte en témoigne. Et cependant, ils sont soumis à la puissance paternelle ; ils deviennent à la mort du chef hœredcs mi, comme en fait preuve ici encore l'énumération des mi, donnée par Paul, et conservée dans la collatio: « Sui hœredes siint là : primo loco fiiiuSyfiiia, inpotestatc (( patris constitutif neciïiteresl adoptivi sint ounaiurales,

(( ET SECUNDUM LEGEM JULIAM PaPIAMVE QU^SITI, modo ma-

(1) Inst, Juit. , pr., de excusât, tut. vel, cur. (l-;25),

{•>) ratic. fraym., § 168.

(3) L. 37, § 7, de oper. liber. , D. (38-t).

(6) Inst. Jus'., § 12, de nupt. (1-iO).

« r}eant inpoiesiatc (1). » Donc, le mariage était valable jure cwili\ donc, la loi Jiilia n'en avait point voulu la nullité.

('.ette conclusion, au surplus, si elle découla, implicite- UiCnt des rigoureuses déductions qui précédent, nous ajjparaît encore, cette fois, expressément formulée dans deux extraits des jurisconsultes Paul et Ulpien. Suivant le premier : uOratione Divi Marci cuvetur, ut si senaloris « [ilia liberlino nupsisset, nec nupti^e essent : (/iiayn cl i( is(natii6-comvllum seculidH est (2).» Enfin, le second rapporte de même l'introduction de la nu lité '« ceite a oratîo imperatonim Aiilonini et dmniodi^ qiiœ (fiuK- (( dam imptias in pcrtonam senatonim inhibiiit (3). » C'est donc seulement alors, et sans aucun doute, que cette nullité s'établit. Reste maintenant à déterminer, si cela est possible, l'étendue de l'innovation.

Le sénatus-consulte de Marc-Aurèle et de Commode se boinait il exclusivement à attacher cette dure sanction delà nullité au seul cas prévu dans les deux textes de Paul et d' Ulpien : celui d'un mariage indûment contracté par des personnes de dignité sénatoriale avec des afTrancliis? C'est l'opinion de IM. de Savigny. Stulemcnt, pensc-t-il, la jurisprudence étendit plus tard, v\ par voie d'interprétation, la nullité aux mariages des sénateursou de leurs enfants avec lis comédiens ou leurs enfants et les autres personnes exerçant une profession dangereuse

(1) Collât. It;/. Mosair., lit. Ui, c. UI. (Î2) L. ib, ]r.,dc rif. niipt. D. (23-2). (3) L. 16, (lr>pn,isnl., D. (23-1).

pour les mœurs ; jamais avec les infâmes en général (1). On peut, à l'appui de ce système, tirer un argument de la /. 16, de sponsalibus plus haut visée. Ulpien y constate le silence du sénatus consulte à propos des fiançailles entre affranchis et sénateurs, et ne prononce pas moins la nullité de ces fiançailles ; « ut suppleatur quod orationi deest (2). » Or, rien ne prouve qu'à propos du mariage entre sénateurs et comédiennes, etc., le sénatus-consulte étant aussi muet, la même marche n'ait pas été suivie par la jurisprudence. Nous ferons pourtant une observation : Ulpien, dans un autre texte (3), rapporte formellement à un sénatus consulte {senatus censuit) la prohibition du mariage entre les sénateurs et les femmes condamnées sur une accusation publique. — Ici, non plus, rien ne prouve que ce sénatus consulte ne fut pas celui de Marc-Aurèle et de Commode ; il ne se serait donc pas restreint à l'hypothèse uniquement indiquée, et l'assertion dr M. de Savigny se trouverait par là contredite. Quoiqu'il en soit de ces incei titudes, la nullité, — et c'est là le point important, — s'étendit certainement à tous les mariages que la loi Julia défendait aux séna-

(1) M. de Savigny, Tr, de dr. rom,^ i. If, app. 7, n" 3 (p. 480 delà Irad. Guenoiix).

(2) De même la 1. 32, §28, de don. int. tir. et iix.^D. (24-1) prononce ia nullilé des fiançailles.

Celle solution est d'ailleurs conforme a la règle générale, d'après laquelle, et sauf exception, toutes les fois qu'il exible entre deux personnes prohibition du mariage, il existe également entre elles prohibition des liançailles. — L. 60, § 5, de rii. nupt,, D. (23-2). — Notre ancien droit admit plus tard la règle absolument contraire. Voyez Pothier, contr. de mariu(je^ n" 27.

(3) L. 43, § iO, eod. tit.

- 15/, leurs (1) ; de même, elle s'appliqua non moins certainement, par la suite, aux autres unions que leur interdit (également la constitution de Constantin (2). xMais que (lire maintenant des simples ingénus? Pour eux, comme pour les sénateurs, les prohibitions établies par Auguste entraînèrent-elles, à une époque quelconque, la nullité du mariage? L'argument d'analogie, qu'Heineccius estimait décisif, est repoussé par M. de Savigny ^ et, chose remarquable ! les textes, en petit nombre, qui parlent de nullité, supposent toujours une union contractée par un sénateur, jamais par un simple ingénu. On ne peut donc, à notre avis, et dans ces circonstances, se li^rer qu'à des conjectures.

SECTION VI