II. — DES JUSTjE NUPTLE

Justinicn, dans ses Instituts, les a définies: « Viri et (( mulieris eonpinctio, individnam vitœ consiietud'mem cou. « tineiis (2) ; » et d'après un extrait du jurisconsulte Modestin, inséré au Digeste : « Nuptlœ snnt conjwictio ina- (( ris et fœminœy et consortium omnis vitœ, divini et hu- 0 mani juris commnnicatio (3). » Entre ces deux définitions, nous avons à noter quelques différences.

Du temps de Modestin, le mariage était fréquemment encore, en pratique, accompagné ou suivi de certaines cérémonies dont nous dirons plus loin quelques mots, et dont le but était de conférer à l'époux la puissance maritale, en mettant la femme in inanu. Sous Justinien, il y avait longtemps déjà que cette puissance maritale [manus) avait disparu. A toute époque, d'ailleurs, on l'avait distinguée du mariage. Pouvant se produire après lui, et môme

(1) Imtit. Gaï.^ c. I, § 5ri.

(2) luslil. Just,, § i, rftf pittr. pot. {{'[)). (]) L I, <lrnf. ;//7>/.,n. (23-2).

se dissoudre avant lui, elle en était restée toujours indépendante; mais elle lui attribuait, en l'accompagnant, une efficacité plus grande ; et le texte de Modestin y fait précisément allusion. C'était alors qu'il s'établissait bien vél'itablement, entre les époux, dlvini et humani juris communication Alors, la femme sortait de sa famille, y perdait sa position et ses droits, pour entrer dans la famille de l'époux et y acquérir la position et les droits qu'elle avait perdus dans la sienne \ jus humanum\ enfin elle y participait aux sacra privata (1), au culte privé que ses membres s'étaient transmis d'âge en âge : divinum jus. Tout cela n'existe plus sous Justinien, nous le répétons. Aussi les rédacteurs des Instituts n'ont-ils pas reproduit cette partie du texte de Modestin.

Mais dans l'une et l'autre définition, nous remarquons, pour caractériser le mariage, l'emploi d'un terme identique; et toutes deux nous le représentent comme une coujunctio, une union. C'est qu'en effet, aux yeux des Romains, le mariage était plus qu'un contrat ; et si l'on rencontre parfois dans les textes cette dénomination générique de contrat, à propos du mariage, tout au moins verrons-nous qu'il fut toujours pour les jurisconsultes un con-

(1) De cette participation aux sciera^ commune aux membres de la même famille, dérivent ces expressions toutes païennes, bien qu'elles se retrouvent encore dans beaucoup de constitutions des empereurs chrétiens : egrcdi e sacris^ ôlre renvoyé de la famille, être émancipé ; in sacris poniy faire pallie de la famille, n'être pas émancipé. C'est ainsi que dans la loi 20, de nupt,, C. ("J-i), on voit llonorius et ThéoJose édicter di-'s règles pour le mariage des jeunes lilles in sacris positarum. On peut d'ailleurs, et pour plus de détails, consulter sur ce point Os. Hilligcr, note 2, sur Doneau. Comment, jur, cty,, 1, XIH, C. XXI, n" 7.

Irat sui (jenoym qu'on ne pourrait, sans une étrange méprise, confondre avec ces conventions ordinaires statuant sur des droits et des intérêts moins élevés, — sur des droits qui sont dans le commerce, et sur des intérêts pécuniaires.

En un point cependant, les deux définitions se séparent de nouveau; et ce qui n'était encore, pour Modestin, que la réunion du mâle et de la femelle, conjunctio jnaris et fœminœ^ devient sous la plume du rédacteur des Instituts, l'union plus épurée de l'homme et de la femme, viri et /nulieris conjunctio. Peut-être, d'ailleurs, n'est-ce là qu'une simple diversité d'expression, dont il ne faudrait pas s'exagérer l'importance; et il ne semble pas, en définitive, que le philosophe païen et le législateur chrétien comprissent différemment l'union qu'ils qualifient : Consortium omnis vitce,,,, individuam vitœ coiisuetiaUneni contincns»

Quelle est, au juste, la portée de ces derniers mots? Faut-il, comme on l'a prétendu, les entendre en ce sens que le mariage doit durer toute la vie, et qu'il retiendrait les époux dans une union perpétuelle, indissoluble? Mais si l'on songe à cette licence elfrénée du divorce qui se produisit aux derniers temps de la République, pour aboutir aux infamies de la période impériale, ce n'est pas là, il faut bien le reconnaître, une interprétation qui soit acceptable.

Des auteurs expliquent, à la vérité, qu'en parlant de l'indissolubilité du mariage, ils considèrent seulement l'intention des éponx, au jour de leur union. Et précisément, ajoulcnt-ils, c'est en ceci surtout que le concubinat diiïé-

rail du mariage : on promettait à l'épouse un attachement durable, on n'échangeait avec la concubine qu'une fantaisie passagère (1).

Il y a là encore une erreur. Pas plus que l'épouse, la concubine ne se prenait pour un temps limité. Et nous ne voyons, quant à nous, dans la partie du texte contestée, qu'une allusion à cette étroite communauté d'existence (comortiwn oinnis vitœ) (2) , à cette parfaite égalité de condition {Individua vitœ consuetudo)^ qu'il était de l'essence des jus fœ /i?»'/;//^^ d'établir entre les époux. L'homme et la femme qu'elles ont unis reçoivent respectivement les noms de vir eid' Kxor. Alors encore, la femme n'a point d'autre domicile que celui de l'époux; elle conserve ce domicile, après la dissolution du mariage et pendant sa viduité, tant qu'elle ne s'engage pas dans de nouveaux liens (3). Alors enfin, l'épouse est associée à la condition du mari, elle participe à ses dignités (/i) ; et de même, la mort de son mari ne l'en fait pas décheoir, pourvu toutefois, ici encore, qu'elle s'abstienne de contracter une seconde union. Au cas contraire, il lui faudra s'élever ou descendre au rang de son nouvel époux (5) ; et si des rescrits impériaux permirent parfois, dans ces circonstances, à des veuves de ne pas descendre au rang de leur nouveau mari, mais de gar-

(1) Sic: Doneau, Comm. jur, civ.^ 1. XIII, c. xviii, n° 4.

(2) Ou bien encore : socktas vitœ, expression que l'on retrouve dans quelques textes. — L. I, de act, rer. amotar., D. (25-2) j — 1. 32, de rejHdic.D. (42-1).

(3) L. 22, § i, fld municipal., D. (oO-i).

(Z|) L. 8, de scnator. , D. (1-9) ; Novel, CV, C. il, pr. (5) Frag. faticatia, § iOi; — 1. 40, de nupt., C. (o-i) ; — 1. I, Ct 1. 13, de diijnilitt., G. (12-1) ; — Novcl, XXII, C. XXXVI.

der dans tous les cas la condition et les dignités du défunt, ce ne furent jamais là, nous dit Ulpien, que des faveurs individuelles, et très-exceptionnellement accordées (l).

Ainsi, communauté d'existence entre les époux, égalité dans les honneurs et dans la condition, — les textes que nous commentons ne nous semblent pas indiquer autre chose; et c'est seulement à les entendre ainsi qu'il serait vrai d'y voir et d'y noter l'expression d'un privilège exclusivement propre à l'épouse, et qui manque à la concubine.