III. — DU CONGUBINAT

Nous venons de parler du concubinat ; il a tenu dans les mœurs romaines une trop grande place, à côté, ou plutôt au-dessous du mariage, pour qu'il nous soit possible de n'en pas donner tout au moins un rapide aperçu, et d'écarter, par là, toute équivoque entre les deux unions.

On peut définir le concubinat : l'union licite [licita conbuetudo) (2), mais en dehors du mariage {consueludin'ts causa non matrimonii) (3), entre personnes de sexe différent.

Quelle que soit l'époque où s'introduisit son usage, le concubinat, cela est certain, était devenu d'une pratique générale vers la fin de la République. La prohibition du mariage entre ingénus etallVanchis qui subsistait encore, la défaveur immense dans laquelle était tombé le mariage

(1) I.. h2, /"•., dcsc,u,U>r., n. (1-9).

(2) F., ri, mh sr. Orptiii'i, L>. (G-57).

(3) L. '.^ i, i»: , ud lc<j, Juf. di' adull.^ D. ( iS-.'i).

lui-même, enfin la liberté plus grande qu'on recherchait dans ces unions faciles, contribuèrent surtout à ce développement du concubinat, et le firent partout adopter. Peut-être fut- il lui-même la cause la plus puissante de la désertion des mariages ; mais il était si bien entré dans les mœurs qu'il s'imposa bientôt même au législateur; et ., quand Auguste porta ses lois fameuses, où, restaurant la dignité du mariage, il entreprit de vaincre chez les citoyens leur éloignementpour cette institution, il dut s* avouer son impuissance à proscrire le concubinat. C'est par ces lois d'Auguste, au contraire, que celui-ci fut définitivement consacré ; et c'est vraiment la loi Julia qui lui reconnut une existence juridique, en lui donnant un nom,^^e;' legcs nomen assumpsit (1) .

Par de certains côtés, le concubinat se rapprochait du mariage; il avait avec lui des règles communes. Ainsi, tous deux n'étaient permis qu'à l'âge de puberté (2). Ainsi tous deux restèrent l'union d'un seul homme avec une seule femme; et, pas plus qu'on n'avait en même temps deux épouses, on ne put avoir à la fois deux concubines (3) , ou même une épouse et une concubine [h). Ainsi encore,

(1) L. 3, § 1, rfe conciih., D. (25-7).

(2) L. I, § 4, eod, , tit.

(3) iN'ove?.,XVin,C. V.

{Ix) L. un. de eoncuh.^ C. (5-26); — 1. 3, commun, de manumis. , C. (7-15) ; — Novd. LXXXIX, c. xn, pr., et § 5.

Les Romains ne confondirent jamais la concubine proprement dite, vivant avec un célibataire, et la femme qui se livre à un homme actuellement marié. Sur ce point cependant, la langue ne se fixa pas dès l'abord, — 1. 1 U, rff verb. shjnif., D. (50-16); — et pendant longtemps? toule femme vivant avec un homme dont elle n'était point l'épouse fut

les défenses de s'unir, fondées sur la parenté ou les convenances, s'appliquèrent au concubinat comme au mariage (1). Comme le mariage, il était une union licite, et la loi Julia l'affranchissait expressément des peines du shiprum (2). Comme le mariage enfin, il naissait sans qu'aucune formalité fût requise; et même, des jurisconsultes ont dit, en se plaçant à ce point de vue, qu'il ne s'en distinguait que par la seule intention des parties, er sola animi destinatione (5).

On pourrait croire, en conséquence, qu'il dût être parfois d flicile de reconnaître la nature véritable de telle ou telle union. Mais, dans l'immense majorité des cas, le doute n'était pas possible. D'abord, il y eut toujours, et

indifféremment nppdée /)<?î/^x, arnica, concubina, CeUe confusion dans les termes paraît avoir persisté jusqu'à la fin de la République; et Cicéron [de Orature^ I. l, c. xl) nomme encore concubina^ une femme unie avec un homme marié.

Ce lut vraisemblablement la loi Julia qui vint déterminer la valeur des mots jusqu'alors indécise, et tirer de la défaveur, par le choix qu'elle en fit, le nom de concubina.

Toutefois, et dès avant la loi Julia, la dénomination de pellex semble avoir été plus spécialement usitée pour désigner la courtisane qui vit avec un homme marié. C'est en ce sens, du moins, qu'elle est employée dans une loi très-ancienne, qu'Aulu-Gelle croit devoir attribuer à i\uma, et qu'il rapporte ainsi : « Pellex asam Juuonis ne ta(jito\ si tjyil « Junoni^ crinibus dcmissiSj arnam fœminam caidito. — Défense alap^//er de ({ loucher l'autel de Junon ; s'il lui arrive de le toucluT, (pie, les cheveux « épars, cMe offre à la déesse une brebis. » Au!u-(îelle, Aocics altidCy 1. IV, c. lu; — Voy. aussi FesUis, v« PelUccx.

(1) L oO, de rit. uupt. , D. (-23-12) ; — 1. 1, § 3, de concub. , D. ('25-7); -- 1. il, § 1, «(i lerj. Jul. (/<■ «(/»//., D. (IS-ri) ; — 1. 4, de nupt.^ C. (;>-4); — i\ovcl. CXV, c. m, §<).

(2) !.. 1(.\ § 1, de his qiiœ ut indig., D. (3i-9) ; — 1. 31, pr, ad. ley. J„I. de adult., 1). { i8-:i).

(3) Paul, s'.nt., I. Il, lil. 10, ï; un.; — !.. i, de con-ub., D. (2:i-7).

suivant les époques, toute une classe de femmes avec lesquelles un citoyen romain n'avait pas le connubium. S'agissait-il d'une union de cette nature : entre un sénateur et une affranchie, par exemple; ou bien encore, entre un proconsul et une femme de la province où il commande.. ? on sait que le mariage ne leur est pas permis ; leur union pouvait donc être seulement un concubinat. Quand bien même le connubium existait, on trouvait le plus souvent des indices certains dans la qualité des personnes, et dans leur manière d'être entre elles ou dans la ?>OQ\éié, personis comparatis^ vitœ conjtinctione considerata. C'est, nous dit Papinien,à tous ces caractères qu'il faudra s'attacher (1). De bonne heure, au surplus, les jurisconsultes s'accordèrent à fixer des présomptions générales qui ne laissèrent plus place à l'incertitude : un homme s'unit avec une femme dissolue ; on doit, suivant eux, présumer le concubinat; au contraire, si la femme est honnête, on présumera le mariage (2). Mais ces présomptions n'étaient point invincibles ; elles tombaient devant l'intention des parties clairement manifestée, soit par un acte dotal, soit par toute autre preuve indubitable, testatione Iioc manifestum faciente (3),

(1) L. 31,(/^cfo/ja/.,D. (39-5).

(2) L. 24, de rit. niipt., D. (23-2).

(3) En négligeant de se prémunir de ceUe testalio, les parties se fussent exposées à de graves conséquences. Car, le concubinat n'étant point établi, restait ce fait de l'union d'un homme avec une femme honnête. Or cette union avec une telle femme ne pouvait être, en dehors d'un concubinat évidemment prouvé, qu'un mariage ou un stuprum ; et comme les parties n'avaient point justifié de K^ur concubinat, comme elles ne prétendaient point a un mariage, il n'y avait plus de

Ces règles communes au mariage et au concubinat, cette difficulté de les distinguer parfois autrement que par des présomptions, ont pu faire dire à Pothier que celui-ci formait à Rome une seconde espèce de mariage, un véritable mariage (1). Mais des différences profondes existaient entre eux, qui ne permettent pas de les confondre. Le concubinat ne produit aucun des effets desjustœ nuptiœ : ncc dos, nec vù\ nec uxor. Les enfants qu'il procrée ne sont ij^o'mt justiliberi, et ne tombent pas sous la puissance paternelle; toutefois, comme ils avaient un père certain, ils n'étaient pas non plus vulgo concepti; on les nommait liberi naturelles^ et ce titre, nous le verrons bientôt, n'était pas dénué de tout effet légal (2).

Enfin, cette communion étroite, cette égalité parfaite entre époux, que les définitions nous représentent comme étant de l'essence du mariage, — tout cela manque au concubinat. Lien plus fragile, il se dénoue, de part et d'autre, avec la plus entière liberté, sans qu'il soit nécessaire de recourir au divorce, d'alléguer même aucun prétexte. Jamais, d'ailleurs, la concubine ne s'élevait, comme l'épouse, à la condition du mari ; comme l'épouse, elle ne partage pas la position sociale, elle ne participe point aux dignités du compagnon qui l'a choisie (3) ;

possible que l'Iiypothèsc d'un stupnnn, défendu et puni par la loi. — L. I, § 1 ; cl 1, :), pr., de conciib., D. (:2:i-7).

(1) Polluer, a>/j//v< lie vtariigc, n"^* () el 7.

{'2) Voyez au (Iode, le lilre dr naturalibus Ubnis (o.27).

(3) Ij. W, § 4, de hgiit. 3", I). (3:2). — Le concubinat préscnle, a cet égard, une analoi;ie renianiuable avec l'union mori;analique ou Miaria^je de la n^ain j;aucl>e, dont la pratique s'esl perpétuée jusqu'à

Marcellus va môaie jusqu'à lui nifuner absolument Thoniiôteté de la iimler fainilias, et ne l'excepte tle cette réprobation que dans le cas unique où elle se trouverait la concubine de l'homme qui l'avait afiranchie (1).

Mais c'était seulement pour la femme que le concubinat formait, comme on l'a dit, un inœquale conjugium (2). Pour l'homme, il paraît certain qu'il ne fut jamais une cause de défaveur; et lorsque Ulpien examine, en passant, quelle union il est préférable à un patron d'avoir avec son affranchie : Je pense, répond-il sans hésiter, qu'il lui est plus honorable [honestms) de l'avoir pour concubine que de la prendre pour épouse (3).

Aussi, malgré l'appât des privilèges que les lois caducaires réservaient au mariage, le concubinat, loin de disparaître, survécut longtemps dans les mœurs. Favorisé peut-être, en cela, par les nombreuses prohibitions de mariage que ces lois mêmes avaient encore accrues, il prit, au contraire, à cette époque, une nouvelle et plus grande extension. Union licite, d'ailleurs, et réglée par les lois, il n'avait rien, après tout, dont la morale antique pût se

nos jours en Allemagne. « Par cette espèce de mariage, dit Pothier, un « homme de qualité se marie avec une femme de basse condition, qu'il « prend pour sa femme d'un ordre subalterne. Celte femme ne parti- « cipe pas au rang et au litre de son mari, et les enfants qui naissent » de ce mariage ne succèdent ni aux titres, ni à l'hérédité de leur père; « mais ils doivent se contenter, ainsi que leur mère, d'une certaine « quantité de biens qui leur a été assignée par le contrat. » Pothier, contrat de mariage^ n° 10, § il. — Voyez aussi Heineccius, antiqiiitat. roman., adpendix, L I, c. i, n" 62.

(1) L. 41, §1, de rit. nupt.,D. (23-2).

(2) L. 'i, dénaturai, liber., C. (rJ-27).

(3) L. 1, /)r. de concub. , D, (25-7).

sentir atteinte. L'histoire nous le montre pratiqué par des philosophes austères, dans toutes les classes de la société, et, jusqu'au souimet du monde romain, par les moins décriés des empereurs. Vespasien, devenu veuf, prit pour concubine une affranchie qu'autrefois il avait aimée, et, plus tard, investi du pouvoir suprême, il n'en garda pas moins sa compagne, qu'il ne cessa de traiter, nous dit Snéioue, pome justœ uxork loco (1). Antonin, que son siècle a surnommé le Pieux (2), Marc-Aurèle, qui s'abreuvait aux sources pures de la philosophie stoïcienne, imitèrent, après lui, cet exemple (3). Et quand une religion nouvelle vint battre en brèche le concubinat, il est peut-être permis de croire que, dès l'abord, elle eu accusa moins l'immorahté qu'elle n'en condamna l'injustice.

Une femme, en effet, ne devait le plus souvent son titre de concubine qu'aux hasards de la naissance, qui lui défendaient le nom d'épouse. Dès lors, la défaveur imméritée dont elle était frappée, l'inégalité de position que lui faisait le concubinat ne pouvaient trouver grâce devant une religion qui, dans sa ferveur originelle, brisait les chaînes de l'esclave, montrait aux femmes tombées la régénération dans le repentir, et conviait le monde à l'égalité.

Nous voyons, en conséquence, avec les empereurs chrétiens, commencer toute une série de constitutions dont le but unique, bien que poursuivi par des moyens divers, fut d'amener les citoyens à transformer leurs

(1) Suétone, r/c de fespusieii ^ c. lU.

('2) rius^ non pas religieux, mais juste, verlueui, lionnéle.

(3) Julius Capitolinus, Fia iCjntiHin^M^ y\\\\ cl do ^latc-AurHe^C, XXIX.

concubinats en mariages. Le premier, Constantin inaugura la faculté de légitimation par mariage subséquent : Que le père lasse de sa concubine une épouse, et immédiatement ses enfants, de natumles^ deyienàïonijusliliôe- W; il acquerra sur eux la puissance. Après Constantin, les empereurs Zenon et Anastase le suivirent dans la voie qu'il avait tracée. Ce mode de légitimation fut de nouveau consacré ; et, pour engager plus fortement les concubins à ne pas différer leur mariage, ces princes ne leur donnent le droit de légitimer que leurs enfants naturels déjà existants au jour de leurs constitutions, ils ne leur accordent pas la même faculté dans l'avenir (1). En même temps, on s'adressait au cœur de l'homme, en ce qu'il a de plus accessible j on restreignait, entre les mains du père naturel, la liberté de disposer, soit entre vifs, soit à cause de mort, en faveur de ses enfants ; et ceux-ci se trouvèrent frappés, vis-à-vis de lui, d'une incapacité de recevoir qui varia dans ses limites, mais qui paraît avoir été considérable (2). Justinien adoucit notablement ces rigueurs (3). En outre, il généralisa le mode de légitimation par mariage subséquent; il en fit une institution permanente , et voulut qu'on pût ainsi légitimer, à toute époque, les enfants naturels, sans qu'il y eût à se préoccuper du temps de leur naissance (A).

(1) L. 5, et 1. 6, de natural. liler^ 1. C. (o-27).

(2) L. I, et 1.2, dénaturai lib. C. th. (4-G) ; et le commeniaire de Jacques Godefroy.

(3) Novel. LXXXIX, c. XII.

(Zi) Instit, JusU, § 13, de nupt. (1-9), — et § 2, de hared. quœ ab int. (3-1) ; — 1. 10, et 1. 11 , de natural, lib. C (5-27) ; — i^ovel, XII, c. IV; — Novel, LXXXIX, c. MIT.

Cet ensemble de dispositions dont furent successivement l'objet les enfants naturels suffirait à attester la persistance du concubinat. Il n'avait pas non plus changé de caractère ; c'était toujours une union licite qui n'offensait point la morale, et Justinien nous dit encore des concubins qu'ils sont non luxuriantes^ sed pudici, caste vive fîtes (1).

Il faut arriver jusqu'à l'empereur Léon pour voir le concubinat déploré comme une aberration du législateur, et réprouvé formellement au nom de la nature et de la morale chrétienne. D'ordinaire, en législation, tout s'enchaîne ; et le prince qui venait de donner à l'Eglise, alors toute puissante, le monopole de la consécration des mariages (2) , ne pouvait tolérer une union à laquelle le prêtre n'eût point présidé. Aussi, l'empereur veut-il que le concubinat reste à jamais aboli : « Lex il la in œternum sileto (3). »

Dès lors il disparut de l'Orient. Mais dans l'Empire d'Occident, soumis à d'autres lois, il devait subsister plus longtemps. Les envahisseurs francs, germains et lombards en avaient aussitôt adopté la coutume [Ix] ; là, d'ailleurs, pliant aux circonstances, l'Église ne le proscrivit point; et, déjà, dès l'époque du premier concile de Tolède (an /lOO), elle concédait, au contraire, expressément aux fidèles d'avoir une concubine : « Si rjuis habens uxorem « /idclis, concubinfDn Jiabcat^ non comniunicet, Cirterum

{i):soiei. XVIII, c. v; — Novd. LXXXIX, c. xii.

(2) novd. Lcon., lAXXlX.

(3) ISovd. Léon. , XGI.

(/i) Consultez Ileincccius, Andquit. n-m., a^poiulix, I. I, o, f, ii' il.

il fjui non hnhet trcorem et pro uxorc eoncuùinarn hahet, u a communione non repellatur ; tantian ut iiniiis mulia- « riSy aut uxoris^ aut concubinœ, sit conjunctione conten-

« tus (1) ».