DE LA SANCTION, SES EMPÊCHEMENTS AU MARIAGE

Ce serait sortir de notre cadre, que d'entreprendre

aussi éclairé, alors que, l'adoption intervenant au cours de la gestion du curateur, les comptes n'ont point été rendus? — Mais voy. la 1. 62, § '2, de ritnupt., D. (23 2).

— 172 ~ ici l'examen détaillé des conséquences diverses attachées à la violation de chacun de ces empêchements au mariage. Quelques notions générales, à ce sujet, nous paraissent toutefois un complément indispensable de la théorie qui précède; et nous avons cru devoir résumer sommairement, tant la pénalité des unions illicites, que les atténuations ou agfiravations dont elle était parfois susceptible.

§ l*^ — Défi peines du inariarje prohibé .

Le mariage, entre personnes absolument ou relativementincapables de s'unir, se trouve radicalement nul (1), et dépourvu de tout effet civil. Il n'y a alors, dii Justinien, pas plus d'époux que d'épouse, pas de dot valablement constituée (2) ; les enfants issus de ce commerce naissent illégitimes, soustraits à la puissance paternelle, rangés dans la classe des vuUfO concepti (3).

Aces sanctions générales, indistinctement appliquées à tous les mariages défendus, d'autres peines peuvent se joindre encore. (iClles-ci varient suivant la gravité des

(1) I^appolons ceponthnt que, par cxcoplion a ceUe rtgle ^énéralo, ii'élaicnl point nuls lo mariage coniiacté par la veuve, avant l'expiration de l'année de deuil; et, du moins, jusqu'au sênatuseonsulle de Mare-Aurèle, le mariage firme contrairement aux pn^hihitions de la loi Julia. — Voy. ci-dessus, p 8î) et suiv. , p l.'iO et suiv. — Kn outre, nous savons, qu'en certains cas, di's dispenses pouvaient i^lre <>luenues de l'empereur.

Ci) !.. ;^ dejur. dot., \\ (23-3).

(,<) Inst. Gin\ eom. 1 , § l>l ; — Vlp. rry. , tit. T), î; 7 ; — 1 'J'.^ dt slnt. Iioin., D. (l-.'i); — Instit. Jint.^ § 12, de nupt. (l-lO).

~ 17;^ — cas (1). Les plus oidiiiaires soiu la confiscalion de la

(I) Kilos irctn'aionl lour ;\pplicati()ii, oiicoro bien qiio le inaria<,M' CiU seulemcnl cinjx^clié par un ohslaoltî lempoiaire el que cel obstacle eùl disparu depuis. Ainsi, d'après une eonslitulion attribuée h Septinie Sévère: — In homme a épousé une femniede la province où il commande, le mariage est nul ; mais, les fonctions ayant pris fin, si les conjoints conservent la volonté de rester unis, aussitôt leur mariage devient valable. Cependant la dot n'en demeure pas moins confisquée. — />. sans n° spécial^ insérée à la suite de la l, 8, de nupt. , C. (S- i).

Il n'y a là rien, au surplus, que de très-logiqu3, el de parfaitement conforme à la théorie des jurisconsultes romains, a propos des emprchcments temporaires. L'absence de la puberté, le défaut de consentement du pater familias, l'exercice delà tutelle ou de fonctions administratives, etc. sont des circonstances de fait susceptibles de s'évanouir, et de lever en s'évanouissant la prohibition du mariage ; Jès lors, celui-ci pourra commencer a exister valablement; il se transforme en union légitime, mais pour l'avenir seulement, et sans elFet rétroactif; il est validé, non ratifié. Cette théorie dont nous avons fait l'application en maint endroit (Voyez ci-dessus, p. 34, p. 00, p 139, n. 4), nous apparaît en droit romain, comme universelle, admise par tous, sans contestation.

Il s'en faut de beaucoup qu'un accord semblable existât, pour déterminer les conséquences juridiques des empêchements survenus après la consommation du mariage. A la vérité, dans une constitution de l'empereur Alexandre, se trouve posé ce principe général qu'un mariage, licite au moment de sa formation, ne peut être vicié par aucun événement postérieur : « Cum rite contractum matrimonium ex post facto vitiare » non potuerint. n — L. 3, de interd. matrim., C. (5-6); — mais on ne saurait accepter ceci couimeune règle absolue sans s'exposer à la voir à chaque instant démentie.

Les décisions des jurisconsultes sont contradictoires. Nous savons, en effet, qu'avant Justinien, le mariage formé légalement, entre une affranchie et un simple ingénu, cessait d'exister si, plus tard, le mari devenait sénateur. De même, le sénateur, dont la femme monte sur le théâtre, doit immédiatement la répudier. Au contraire, le mariage n'est point invalidé, lorsque les parents de l'époux embrassent la profession de comédien (Voy. ci-dessus, p. 143). Ainsi encore, l'adoption du gendre, avant l'émancipation de la fille, dissout nécessairement leur mariage; au contraire, l'adoption par le tuteur du curateur dn mari de sa pupille, le laisse, dans tous les cas subsister(Voyez ci-dessus, p. 112 et p. 170), On

flot (1) et de la donation anté-;Ki,)Liale; l'attribution au fisc de toutes les libéralités entre vifs ou testamentaires

a peine à s'expliquer ces résullals divers, dans des silualions cependant identiques.

Quoi qu'il en soit, ils suflisent à nous mettre en garde contre l'apparente généralité du principe formulé par l'empereur Alexandre , et, quant à nous, nous inclinerions à croire que la règle diamélralement opposée avait prévalu d'abord, a l'époqu". des jurisconsultes. 11 n'y a point lieu de s'en étonner si l'on songe aux n.œurs et aux habitudes de ce temps, il l'extrême fragilité du lien conjugal, a la liberté srais frein du divorce. Parmi les motifs les plus ordinaires qui déterminaient alors les époux à divorcer, Ilermogénius et Gaïus nous citent le sacerdoce, le service militaire, la stérilité, la vieillesse, la mauvaise santé... , toutes circonstances, disent-ils, dans lesquelles « sntis commode retineri matrimonium non possit, et ideo bona grulia dibsolvitur; » 1. 60, § 1 ; L, 6l, et 1. 62, pr., de douât, int. vir, et uxor, , D. (2i-i). — A plus forte raison devait-il en être ainsi pour un motif dont l'existence, au moment du mariage, eût mis obstacle à sa célébration; et s'il arrive maintenant que ce uiotif (comme au cas de l'adoption du gendre) survienne uniquement à la suite d'un acte volontaire émané des parties, cet acte n'est-il pas une manifestation suffisante de leur volonté de se désunir, et la supposition d'un divorce ne se présente-t-elle pas tout naturellement? On commença donc par supposer le divorce en cette hypothèse; insensiblement, on en vint à l'ordonner, sauf peut-être l'exception introduite à l'égard de certains empêchements, dont la survenance importait moins, parce qu'ils n'avaient en vue que la garantie d'un intérêt simplement privé, comme, par exemple, celui de la pupille. Avec le temps, les mœurs changèrent, et la stabilité des mariages devint la préoccupation dominante ; les constitutions d'Alexandre et de Justinien témoignent de la tendance des empereurs a se placer surtout h ce point de vue ; — 1. 28, rfe nupt,, C. (."i-i). Néanmoins, il ne semble pas que jamais, en droit romain, l'ellet des empêchements survenus, depuis le mariage, se soit uniformément réglé d'après une théorie d'ensemble. On ne peut guère que rapporter les décisions isolées, et parfois signaler l'antagonisme (ju'on y rencontre encore, même dans la législation Justinienne, (1) Le mari se trouve alors débiteur envers le lise tant du capital que des intérêts de la dot; mais il en déduit valablement les dépeuses nécessaires qui la diminuent ipso jure. — L 38, § 1 ; 1. 52, et 1. 61 (combinées), de rit. nupt., D. (23-2).

que se feraient mutuclleineiu hspiôLendus époux (1); enfin, des châtiments corporels, toujours tcnibles et souvent inhumains, que prodigua surtout la législation impériale. Nous les avons, pour la plupart, indiqués en traitant de chacune des prohibitions dont ils assuraient le respect ; la matière, au surplus, n'est point assez importante pour que nous l'approfondissions davantage, et la pénalité particulière à l'inceste demande seule quelques développements.

§ 2. — De l'agravation des peines y au cas d'inceste,

11 faut bien définir l'inceste. Dans une acception très large, que semble préférer Pothier (2), tout mariage contraire aux lois civiles ou naturelles serait dit incestueux. Mais nous n'admettons pas qu'en droit romain, tel fût le sens véritablement juridique du mot incestum, dont le jurisconsulte Paul donnait cette définition : « Si « quis ex his quas moribus prohibemur uxores ducere^ « duxerit : incestum dicitur committere (3). « C'était donc

(1) L. 32, § 28, de donat. int. vir. et ux., D. (24-1); 1. 128, de légat. 1% D. (30) ; — 1. 2, § 1, de hh quce ut indig,, D. (34-9) ; — 1. 1, pn, un de vir, et «t., D. (38-11) ; — 1. 4, de inc. et in. nupt. , C. (5-5). — Les donations entre-vifs, du moins jusqu'au sénatus-consulte de Caracalla, n'élaienl pas permises entre époux. Or, au cas d'un mariage nul, et comme il n'existait poiut d'époux, rigoureusement ces donations se trouvaient valables. Mais, nous dit Ulplen, on n'avait pas voulu les maintenir, « ne melior sit conditio eornm qui deliquerimt ; » en conséquence, le donataire était considéré comme indigne, et les biens donnés allaient au fisc. — L. 3, § 1, de donat. int. vir, et ux. , D. (24-1).

(2) Poihier, Pand. Jusi. , ad. tit. de rit, nuptiarum^ n* 70. — En effet, on trouve parfois, au Digeste, le mot incestum avec celte extension.

(3) L. 39, § 1, rfe rit. nupt., D. (23-2).

- \1C> làune dénomination [)oui- mi cis spécial, réservée seulement au mariage interdit par lesmo/'eç, par ces lois immuables de la nature qui l'emportent, en cette matière, sur les lois positives elles-mêmes (i). Et nous qualifierons exclusivement inceste, le commerce (2) de deux personnes, qu'un rapport de parenié ou d'alliance empêche de s'unir (3).

Ainsi entendu, l'inceste se subdivise en inceste de droit des gens [incestum jure rjentltim)^ et en inceste simple. L'union des parents ou alliés, en ligne directe, forme un inceste de droit des gens; parce que, en effet, elle réi)ugne instinctivement aux consciences, et que les lois de tous les pays et de tous les temps la proscrivent. L'union des parents ou alliés collatéraux forme seulement un inceste simple, parce qu'ici les règles morales qui la défendent sont plus incertaines, et que, suivant les civilisations ou les climats, les peuples parfois les ont méconnues (/i) . Cette distinction offre un double intérêt. D'abord, tandis que l'inceste de droit des gens soumet également

(1) L. 14, §2, eod. tiu

(2) Par mariage ou autrement, peu luiporle. — L. 38, }>r., § 1, § 2, et§ 3, ad leij. Jul de adult., D. (i8-o) ; 1. 5, de quœst. , D. (48-18).

(3) Sic : Doneau, comment, juris civilis, 1. X[ll, c. XIX, n" !28. — Cujas, er.posit. novrl. Xll, (éd. de Naples, t 11, c. 1049) ; — Miildenbruch, doct. Pand,, §501.

{U) L. T), § 1, de cohdict. sine caus.y 1). (1^-7) ; — 1 (18, de rit. niipl..

D. (:23-2). — Dans cette phrase de la 1. G8 : « qui vcro ex latere eam M duxerit quam vetotur vel ad finem quam inipeditur...^ n les derniers mots ont été certainement insérés, au texte de Paul, par les commissaires de Justinien. En ellet, la prohibition du mariage eulro alliés collatéraux, inconnue i l'époque des jurisconsultes, ne date que du règne de Constantin. — Voyez, ci dessus, p. 1 U.

les deux coupables aux mômes peines, la femme convaincue d'inceste simple échappe, en principe, à la répression (1) ; et Gujas en donne ce motif que : a Mulier n jus civile ignorare potest, jus gentlum ir/norare nonpo- « test (2). » Déplus, et à la diiTérence de l'inceste de droit des gens, qui n'admet aucune excuse, nous verrons plus loin que l'inceste simple peut, à l'égard de l'homme luimême, rester quelquefois impuni (3).

On châtie les époux incestueux dans leur personne et dans leurs biens.

Les peines pécuniaires sont les suivantes : — à l'époque des jurisconsultes, il y a toujours confiscation de la dot et des libéralités entre conjoints (A). Une constitution d'Arcadius et d'Honorius ajoute l'interdiction de faire un testament, si ce n'est en faveur des plus proches parents légiiimes, limitativement désignés; à défaut de ceux-ci, le fisc s'empare de la succession (5). Dans le droit des Novelles, le patrimoine entier se trouve immédiatement

(1) L. 38, § 2. oJ leg. JuL de adult,, D. (48-b). — Mais si l'on suppose qu'à l'inceste se joigne un adultère, on applique alors à la femme les peines de la loi Julia. — 1. 38, pr,^ eod. tit. ; — Paul, sent,, 1. II, tit. 26, § 15.

Sous d'autres rapports également, la répression de l'adultère différait de celle de l'inceste. Ainsi, l'homme et la femme adultères ne pouvaient être accusés simultanément ; il était permis, au contraire, de poursuivre dans le même temps les deux coupables d'inceste; — 1. 7, § 1, et I. 15, § 9, ad leg. jid. de adulL , D. (48-o). — Ainsi encort% l'impunité ne se trouvait pas acquise à l'inceste, comme à l'adultère, par la courte prescription de cinq ans; — I. 35, § 9, eod. tit

(2) Cujas, exposit, novel. XU (éd. de Naples, t. -Il, c. 1049).

(3) L. 38, § 3, ad leg. Jal. de adult. , D. (48-5).

{(X) L. 52, de rit. iiupt. , D. (23-2) ; — 1. i, de iiia.st. et in. nupt. , G. (5 5), (5) L. 6, eod. tiu

— 17S enlevé aux coupables, dévolu à leurs fnfants lî^gitimes, et, s'il n'en existe pas, au fisc (1).

Quant au châtiment corporel, on aarait appliqué, suivant Paul, à l'ince.sle celui de l'adaltère (2). Mais le jurisconsulte se contredit ailleiii's, et cite, pour chacun de ces deux crimes, une peiiie di(Téren:e: la rélégatioîi, pour l'adultère (3) ; et la déportation, pour l'inceste (4). D'autres témoignages établissent que ce dern'er crime entraînait effective neni la déportation (5) ; peut-être succéda-t-elle à la rélégation, dont les conséquences étaient beaucoup moins graves. L'empereur J'.istinien prononce l'exil perpétuel contre les coupables; il y joint la bastonnade pour les gens de condition basse; il soumet spécialement l'époux à certaines déchéances : la perte de la puissance paternelle sur les enfants issus d'un précédent mariage, et, s'il est soldat, la dégradation militaire (0).

(1) Nnvd. XII, c. F. — Adde : ^ovel. GXV, c. ni, § 6, el c. IV, § 3.

(2) Paul. $ent.,\. II, lit. 19, § 5.

(3) On .ivail soin de reléguer les coupables dans des îles différentes. En ouue on conlisquail la moitié de la dot et le tiers des biens de la femme adultère, la moitié du patrimoine de son complice. — Paul. setiL, I. II, lit. 26, § 1-4. — Dans la suite, la peine de l'adultère subit de grandes variaUons, et lut considérablement aggravée; — 1. 30, § I, ad, leg. Jul. deadiilt.^ C. (9-9) ; — 1. 4, quorum appditt.^ C. ih (9-30); — voyez sur ce point : Cujas, exposit. novd. CXXXIV, (éd. de Naples, t. Il, c. 1156) ; — et J. Gt)defroid, comment, ad leg. 4, quorum appellat. (9-36), au Code Tliéodosien.

Sous Juslinien, ta femme adultère est rasée, enfermée dans un cloître; le complice est puni de mort. — ISovel. CXXXIV, c. x.

( ) Paul. scut.,\. II, lit. 26. § 15

(5)L. 15, dequ<Bst.,b. (48-18).

(6) A'wv/. XII, C. I et II ; — ^ovel. CXXXiX, c. 1. — Dans la A'otv/. CLIV, .lustinien établit, contre l'inceste, la peine de mort.

g 3. — De r atténuation des peines, au cas de bonne foi, d'erreur, ou de repentir des prétendus conjoints,

La bonne foi, l'ertenr plausible, ou bien encore le repeiuir dos oréLeudus conjoints, soûl des motifs d'indulgence. Alors les peines s'évanouissent ou s'atténuent; et niêmcilse p.iut qu'une union sans valeur, mais contractée sans fraude, produise, à l'égard d'un époux ou de tous deux, quelques-uns des effets du mariage légitime.

Théolo.e et Arcadius, [)ar une disposition générale, affrancliissent de la confiscation de la dot et des libéralités entre époux, celui d'entre eux qui justifie de sa sincérité, ou dont la jeunesse fait présumer la bonne foi (1). Ainsi la pupille unie à son tuteur, la jeune femme (2) épousée par un fonctionnaire de la ,)rovince, recueillent valablement les libéralités dont les gratifie leur conjoint, tandis que celui-ci demeure en butte à l'incapacité ordinaire (3). On neconfisque point cependant les donations entre -vifs à lui faites, mais on accorde à l'épouse une actioji utile qui lui permet de rentrer .m possession des biens donnés (A). Enfin la dot ne se trouve pas non plus

(1) L. -4, de incest. et in. nupt.^ G. (5-4).

(2) Si viryo niipdt, dit Papinien, dans la 1. 63 de ritu nuplia^'um ; id est, commeûle Polhier, adhuc tencllcs œtatis, nondnm major vigiati qui,ique annis ', Pothier, Pand. Jusl, ; ad lit. de ritu auptiamm, ii° o'2. — C'est aussi l'inlerprétalion de Cujas, Comment, ad leg. 61, et 63, de ri/. nupi. ; et in 1. XXXII, quœsi. Papin. (éd. de Naples, i. I .', c. /i79, c. 496 et c. 1433).

(3) L 1-28, de légat. 1% D. (30); 1. 2, § l, «3l § 2, de; Jus qu'.e ut indij., D. (34-9).

(4) L, 7, de donat. int, vir. et ur,^ G. (5-l()).

dévolue au fisc, et doit également revenir à la femme ou à ses héritiers (1). On ne veut point, en un mot, que ce mariage puisse préjudicier à l'épouse; et sa jeunesse, qui la livre à l'influence du tuteur ou du fonctionnaire, garantit suffisamment sa bonne foi.

L'erreur constatée mène à des résultats analogues. Nous connaissons, par Gaïus, l'effet exceptionnel de ce qu'il nomme Verroi^is probatlo. Un membre de la cité romaine a, par erreur, épousé une personne latine ou pérégrine, soit qu'il la pensât citoyenne, soit que luimême se crût latin ou pérégrin ; l'absence du coivfiubium fait obstacle aux y ws^œn?//?to. Cependant, s'il arrive que cette union soit féconde, un sénatus -consulte accorde à l'époux abusé de prouver son erreur [causam erroris probare)\ et, dès lors, son union se change en mariage légitime; son conjoint (2) et ses enfants parviennent à la cité; il acquiert enfin, sur ceux-ci, la puissance paternelle. De même on admet à lajtîroôa/w erroris\Q Latin-Junien, qui s'est uni par mariage à une pérégrine, la croyant citoyenne ou latine, et que sa méprise empêcherait de devenir citoyen amiiculo (3) .

Mais ces décisions éminemment favorables, qui se rattachent d'ailleurs à la matière spéciale des droits de cité, et à la législation sur les affranchis latins, doivent être renfermées soigneusement dans ces limites. Hors ces cas

(1) L. t)3, de ril. nu pi., I). {'^--1).

('i) A moins qu'il no liH allraiichi clédilice, car alors il ne devenait point ciloyen

(3) Inst. Gui., coin. 1, ^ G" a § 73 ; ilp. reg., tiu 7, § 4.

tout particuliers, l'erreur, si bien établie qu'on la suppose, n'eut jamais le pouvoir de valider un mariage nul à l'origine, et, dans son effet le plus étendu, se l'éduisit toujours à mériter aux conjoints Taffranchissement des peines ou des autres conséquences dommageables de leur action (1). Parfois même, ni l'erreur ni la bonne foi ne

(1 ) Outre les exemples cités au texte, d'autres, en grand nombre, nous sont donnés par les jurisconsultes; il suffira de résumer les plus remarquables.

L'erreur, disons-nous, mérite aux conjoints l'affranchissement des peines. Ainsi, dans l'hypothèse examinée par Papinien : — Une femme dont le mari, depuis longtemps, était absent, contracte un second mariage; bientôt après revient son premier époux qu'on avait cru mort. Cette femme subira-t-elle les peines de la polygamie? Cela dépend, dit Papinien, des circonstances de fait. Si elle savait à quoi s'en tenir; si, lorsque s'est répandu le bruit de la mort de l'absent, elle n'a vu là qu'une occasion de se dérober au lien conjugal, elle doit être sévèrement punie. Mais si, trompée par de fausses nouvelles, après avoir attendu pendant de longues années, elle croyait réellement a la dissolution de son premier mariage, alors son erreur la sauve du châtiment. L. 11, § 12, crrf leg. Juh de adult., D. (48 -o).

L'erreur conjure aussi les autres conséquences dommageables de l'union prohibée. Valérien et Gallien, non-seulement exemptent de toute peine la complice du polygame abusée par lui, mais ils veulent encore qu'elle s'adresse au président de la province pour obtenir la restitution de sa fortune dont le prétendu mari s'était emparé; — 1. 18, ad leg, Jul. de adult , C- (9-9). — Junge: 1. 5, de donat. ante nupt.^C, (S-3).

De même, d'après une constitution de Caracalla, encore bien que le mariage d'une femme libre avec un esclave soit radicalement nul, et que les enfants naissent ingénus spurii^ l'épouse, si elle fait preuve de sa bonne foi, reprendra sa dot sur le pécule de l'esclave; — 1. 3, solut. ma' tri nu, C. (5-18).

Il en est ainsi de la dot, dans tous les cas où le fisc ne l'appréhende point, parce que l'intention délictueuse ne se rencontre paschez l'épouse. Seulement, comme la nullité du mariage entraîne nécessairement l'inexistence de la dot, les sommes livrées, de ce chef, au mari ne seraient point valablement réclamées par Vactio rei uxoriœ ; et l'on ne peut agir en res-

suffisent à préserver de ces conséquences. Le léîîislateur ne permet à personne de prétendre ignorer les lois de la

tllulion que par la condictio sine rausd, ou bien encore par la condicHo oh rem dati re non secula. Lorsque celte coidictio se trouve exerr ée par la femme elle-môme. les jurisconsultes y rattachent le privilè.;e dont jouit Vactio rei vxoriœ, et qui fait préférer la femme à tous If's au'.'es créanciers non hypothécaires. C'est précisément ce que nous dit Ulpien a pioprs de la personne qui. par erreur, épouse un esclave : en vertu de ce privilège attaché a la cmidicth, eWe primera sur le pécule tous les créanciers; mais, à son tour, elle sera primée parle maître de l'esclave, si ce n'est sur les choses données en dot ou achetées avec la dol, et qui se retrouveraient dans le pécule, — I. ^3, § 13, soîui. matrim., 1). (24-3). — Nous voyons encore le môme privilège expressément accordé par l'ipien et Hermogénien à la jeune fille qui contracte mariage avanl sa puberté; — 1. 7i, dejur. dot., D. (23 3) ;— 1. 17, §i,l. 18 et 1. 9, rr. ; de rtius auct. jud. possid., D. (42-o).

Remarquons enfin, qu'en ce dernier cas, la favi ur de l'âge chez l'épouse n'empêche point d'avo'r étard "a la bonne foi du mari, si elle exi'^lf. Par exemple, le pattr fomitias a faussement affirmé lors du mariage que sa fille était nubile, et, plus lard, il vient réclamer du mari les choses données en dot, au moyen de la condictio; le mari le repoussera par une exceplio doli mali, si l'on suppose qu'il dût gagner la dot, en tout ou en partie, dans l'hypollièse d'un mariage valable. — L. 11, § i, quod fat, tutor,, D. (27 6).

Dans la loi S8, de rit. mipt.^ I). (23-2), Marcien nous montre encore la bonne foi du mari prise en considération. Un sénateur avait épousé une affranchie, qui s'était donnée a lui comme ingénue. Antonin le Pi( ux décida dans un rcscrit qu'on devait act ordt r a ce sénateur, ad excmplnm pratoris ediiti^ une action contre l'alVianehie. Cetl( ac'iion, <i'après la Glose, sera une action de dol. 11 faut, dit Pothier, supposer un pacte par lequi'l le sénateur gagnait une partie de la dol promise ; l'inexistence du mariage, et par >uile de la dot, ne doit pas lui préjudicier; on lui permettra donc d'agir de dolo. — Voy. Pothier, Pand. Just., ad til. de Titu nuptiarum^ n° 73.

Ces citations, que l'on multiplleroit sans peine, suffisent a faire connaître de quelles inltrprétalious bienveillantes avaient été l'objet l'erreur et la bonne foi des partie?. Nous n'oserions cependant prétendre qu'il existât jamais sur ce point, en droit romain, une théorie d'ensembl»% el les jurisconsultes nous paraissent a\o,r pluiôl procédé par voie de décisions isolées, sur des hypothèses particulières. Mais ce n'en sont pas

nature : et l'inceste de droit des gens, avons-nous dit, ne soiifTie aucune atténuation. Il en est autrement de l'inceste simple. lorsque des parent^ collatéraux se sont unis, on mesure Irur peine à leur culpabilité; le mariage clandestin [clam) témoigne une intention délictueuse, et fait appel à la rigueur des lois; au contraire, l'union formée publiquement (;;â'.V/;7?)autoriseàprésumerrerreur, et peut laisser place au pardon (J). Marcien rapporte un rescrit (le Marc-Aurèle et de Vérus, intervenu dans ces circonstances : une femme nommé Flavia Tertulla avait épousé son oncle maternel; elle l'avait épousé par ignorance du droit (ignora juris), d'après l'avis de son aïeule ; et de nombreux enfants étaient nés de ce mariage, qui durait déjà depuis quarante ans lorsqu'elle eut recours aux empereurs. Ceux-ci s'émurent de sa situation, et leur re.-crit maintint à ses enfants l'état d'enfants légitimes (2). ais, remarquons-le bien, là s'arrête la bienveillance impériale^ notamment, le mariage n'est point confirmé; il ne devient pas valable.

Tout au contraire, des textes, en assez grand nombre, ne se relâchent des rigueurs habituelles, en faveur des époux de bonne foi, qu'à cette condition expresse d'interrompre aussitôt le commerce illicite (3). Il ne fallait

moins ces décisions épaises qui, recueillies et coordonnées par le droit canonique, fournirent plus lard aux rédacteurs de nos lois les éléments do leur théorie du mariage putatif; et que nous retrouvons, précisées, i^éuéralisées, dans les articles 201 et 2G2 du Code Napoléon.

(1) L. 68, de rit. nupt., D. (23-2).

(2) L. 57, § 1, eod. tit.

(3) L. 38, § 4, ad ley. Jul. de adult. , D. (48-5) ; — 1. 4, de incest. et in nupt. , C. (5-d).

— 18^ — point que la morale fût plus longtemps blessée; et nous voyons le législateur se préccuper surtout d'obtenir une prompte cessation du scandale. Dans ce but, il s'adresse aux conjoints incestueux eux-mêmes. Il les provoque au repentir, en leur assurant l'oubli du passé; il défend d'intenter aucune accusation contre ceux qui se séparent avant toutes poursuites, pourvu que leur séparation soit sincère (1). Justinien va plus loin dans une Novelle : il accorde l'impunité aux coupables qui se seraient déjà désunis, au moment de la promulgation de sa loi; et, de plus, il promet de notables adoucissements de peines à ceux qui, encore engagés dans un commerce incestueux, en auront brisé le lien pour toujours, dans un délai qu'il fixe à deux ans (2). Mais, à l'expiration de ce terme de grâce, un concert de plaintes s'éleva de diverses parties de l'Empire, dont les habitants ne pouvaient se résoudre à rompre leur union, et suppliaient qu'on leur permît de garder leur épouse et de transmettre la totalité de leurs biens aux enfants nés ou à naître de ce mariage. L'emjjereur y consentit, soumettant seulement les solliciteurs à verser au trésor une certaine somme [denas aiiri libras)\ Toutefois, dit-il, notre condescendance, en cette occasion, ne doit pas servir de précédent, et nous serons, à l'avenir, impitoyables contre les délinquants (3). Lui-même, peu après, et, plus tard encore, son successeur, Justin Curopalata n'en durent pas moins se prêter de nouveau à

(1) L. 38, § ri, § (), cl t; 7, ad Icg. Jiil. de adult.JX (tS-^i) ; — Collât, leg. Mosaïc. et Bovi., lit. G, C. M.

(2) Novcl. Xll, r. III.

(3) ^ovel. CXXXIX.

de semblables concessions. Ils ratifièrent à plusieurs reprises, et pour des régions étendues de l'Empire, les mariages incestueux que le voisinage des Perses multipliait dans les provinces frontières; et c'est vainement, semblet-il, qu'ils entreprirent de remédiera la contagion, en menaçant des derniers supplices aussi bien l'époux et l'épouse coupable que les enfants issus de l'inceste (1).