DU FAIT INDISPENSABLE A LA FORMATION DU MARIAGE

On a cru pendant bien longtemps que, pour la perfection du mariage romain, il sufiisaitdu seul consentement des époux. Mais cette opinion, qui fut celle de tous nos vieux commentateurs, Cujas, Pothier, Donneau(3) ^ et que soutiennentencore aujourd'hui de très-bons esprits, a rencontré plus récemment des contradicteurs.

On a prétendu que, si le consentement des parties était sans doute nécessaire, un consentement nu se trouvait

(1) L. 2-2, denupt.,C. (5-4).

(2) Voyez, ci-dessous, c. 111, de ce titre.

(3) Cujas, paraiitl. , in 1. V. tit. 4, Cod. Jiist, (édit. de Naples, t. I, c. 317). — Polliier, Pa/jrf. Jms/. , comnu'ul. ad tit. de ritu nuptiarum, n° 14 et suiv. , et ad tit. de donalionibns inler virum et uxorem, n° 11. — Donneau, comment, jur. civil. , 1. XllI, c. XVIIf, u" '2, et c. XV, 11°* 1 à 4,

néanmoins insuflisant, s'il ne s'y joignait une remise de la femme au mari; ou, comme on l'a dit encore, une tradition, ' — terme dont nous aurons, dans la suite, à discuter la propriété plus ou moins grande, mais que nous pouvons toujours accepter, quant à présent, pour plus de rapidité dans la discussion.

La tradition de l'épouse à l'époux : voilà, dit-on, l'acte juridique indispensable, dont l'accomplissement constitue le mariage; et dont la rude simplicité se révèle sous les allégories gracieuses de la deductio. Nécessité matérielle, qui peut choquer au premier abord, mais qui devient aussitôt vraisemblable, si l'on dépouille un instant les idées modernes, et si l'on songe à la condition abaissée de la femme dans les sociétés primitives en général, et dans la cité romaine, en particulier. Qui donc s'étonnera de voir une tradition de l'épouse requise pour la formation du lien conjugal, chez un peuple où ia création delà manus exige une usucapion analogue à celle des objets mobiliers, ou bien encore un achat de la femme par la balance et la pièce d'airain ?

D'ailleurs, il y a des textes inexplicables, à s'en tenir à l'ancienne théorie.

D'après le jurisconsulte Paul : « Vir ahse/ts ujcorem (( ducere potest ; fœmina absem nubere non potest (1). » (le que Pomponius expli(jue, en disant : « Deductione .( cnim opus esse in tnariti, non in uxoris doniian, çitasi (( in doiniciliton indtrinionii (2). )> Un citoyen, domicilié

(1) Paul. sr„l., 1. Il, lit. 19, § S.

(2) L 5, df ni. nupt., I). (:23-4 .

Rome, réside momentanément datis les provinces ; son absence ne l'empêche point d'épouser une femme demeurée à Rome : dès là que celle-ci consent au mariage, dès là que l'absent lui-même a transmis son consentement per /it feras vcl per ymncium^ il suffit qu'en exécution de cet accord de leurs volontés, la femme soit conduite au domicile du futur mari, et mise, de cette manière, à sa disposition (1). Renversons maintenant l'hypothèse : supposons l'homme présent, la femme absente ; pourquoi le mariage est-il alors im.possible ? Parce que l'épouse, éloignée de la ville où l'époux a fixé son domicile, ne peut venir se mettre à sa disposition, et faire acte de femme mariée, en s'établissant sous son toit. Tout ceci n'est- il pas concluant! Un contrat consensuel se fonde uniquement sur la seule volonté des parties, respectivement

(l) Dès ce moment a commencé le mariage; et, décide Cinna, jurisconsulte et grand pontife, s'il arrive que l'absent périsse en revenant à Home, l'épouse, qui peut-être ne Ta jamais vu, n'en devra pas moins l^orter son deuil. — L. (i, de rit. nupt. , D. (23-2).

A la vérité, les partisans de la doctrine du solus consensus donnent, de ce texte, une autre interprétation. « Denique Cinna scribit : Eum qui ab- K SENTEM ACCEPIT UXOREM, deinde rediens a cœna juxla Tiherim periissety « ab uxore liigendum responsum est. n Voilà donc, disent-ils, un homme épousant une femme absente.

Absente, si l'on veut; mais en quel sens? Absente, par rapport au mari qui ne se trouve pas à Rome; mais présente à Rome, au domicile de répoux où elle a été conduite. Le texte ne laisse pas de doute à cet égard. Il nous dit que le mari accepit uxorem; il l'a reçue; elle a été remise en son pouvoir, encore que les parties ne fussent pas en présence; en d'autres termes, elle a été deducta. Enfin, il s'agit si bien d'un époux absent, par rapport à Rome et à son domicile, que précisément il se noie dans le Tibre, au sortir d'un festin, en revenant che?- lui

{rediens).

transmise de l'une à l'autre; peu importe l'absence de l'une d'elles ou de toutes deux ; peu importe le mode de transmission de leurs volontés : Velutiper epistolam^ vel per nuncium (1)... Et si l'on défend à la femme absente de se marier, si l'on n'admet point qu'elle manifeste son consentement par message ou lettres missives, — c'est donc, il faut bien le reconnaître, que le mariage ne se trouvait pas purement consensuel.

En vain on essaie de porter atteinte à l'autorité de ces textes, par une distinction arbitraire entre ces deux mots : matrimonium et nuptiœ. Le premier, dit-oii, désigne le mariage lui-même, le contrat ; le second s'applique exclusivement aux cérémonies dont la validité du mariage est indépendante. Or, si l'on comprend que les 7Wj)tiœ, les cérémonies ne sauraient s'accomplir sans la présence de l'épouse, il en est tout difl'éremment du contrat, du ?)i(itrimonium, lequel existe solo consensu. Aussi les jurisconsultes n'enseignent-ils point que la femme absente ne peut matrimonmm contrahere, mais seulement nubere,

ducL

Assurément, nous ne contestons point que le mot nuptiœ (dérivé de mihere, se voiler) n'ait eu primitivement la signification qu'on lui prête (2). iAlais bientôt, détourné de son acception primitive, il en vint à être pris, toujours et presque exclusivement, comme synonyme de cet autre mot matrimonium; et, dans la langue vulgaire ou juri-

(1) L. i, §"2, deconirnh. empt. , \\ (IH-1) ; I. i>, § :2, de obligat. et ad. , D. (14-7) ; — Instit. Jiist., fr. tin., de consens, obluj. (3-2!2).

(2) S. r. Fcslus, V* nhnuhit.

di(|iic, on ne peut nier que ces trois expressions nuhere^ itxorem ducere^ matrimonium contrahere^ ne soient indistinctement correspondantes à notre terme français se 7?forier. Nous n'entreprendrons point de rapporter, ici, les textes si nombreux qui l'établissent (1). Mais nous ne pouvons nous empêcher de signaler, précisément dans les deux seules définitions du mariage que nous possédions, l'emploi, d'autant plus remarquable en cette circonstance, des mots matrimonium et nuptiœ^ comme entièrement synonymes. Modestin n'écrit-il pas : « Nupti^ simt conjunctio maris et fœminœ..** (2)?» EtJustinien ne répète- t-il pas, après lui : « NuptIjE aittem sive matrimonium e^^ viri et mulieris conjimctio..,. (3)? » Si, dans quelques fragments des plus rares, il arrive exceptionnelment aux jurisconsultes de donner à notre mot nuptiœ son sens primitif et restreint, toujours ils ont le plus grand soin de s'en expliquer formellement, et de prévenir ainsi tous les doutes (A). Or, peut-il exister le moindre doute, à propos des deux passages de Paul etdePomponius que nous avons ci-dessus transcrits? Coumient, ils s'évertueraient à mettre en lumière la nécessité de la présence de la femme pour l'accomplissement des cérémonies? Ils proclameraient, à deux reprises, que l'épouse, absente de Rome, ne peut être conduite à la maison de son mari

(I) Voyez notamment : 1. 11, desponsal., I). (23-1); — 1. 3; 1. 10; 1. 11; 1. 12, pr., et § 1 ; 1, 16, etc., de rit. nupt., D. (23-2); — J. 15, de cond. et denionstr., D. (3a-i) ; — 1. 30, de reg,jur.,\). (50-17).

(2)L. i, de rit. nupt., D. (23-1).

(3) Insf, Just., § 1, denupt. (1-1 0;.

(II) Ainsi, dans la 1. 22, de nupt., C. (5-4).

située à Rome , et que la deductio ne saurait s'accomplir par une lettre missive ou un messager [ex litteris vel mmcio)! Conçoit on cette naïveté sous la plume des jurisconsultes (1) !

Et puis, nous n'en sommes pas réduits aux deux textes de Paul et de Pomponius. Un rescrit de l'empereur Aurélien formule plus clairement encore cette nécessité de la tradition. Une femme a reçu, le jour des noces, une donation de son fiancé : or, l'ancien droit interdisait absolument toute espèce de donations entre conjoints; plus tard, un sénatus-consulte de Caracalla les permit, mais à la condition qu'elles seraient, dans tous les cas, révocables au gré de l'époux donateur ; il y a donc, on le voit, un intérêt des plus sérieux àrechercher, dans notre espèce, si le don fait à l'épouse die ?iuptiarum (2) constitue une libéralité ordinaire, ou bien une donation entre conjoints. Aurélien, que cette femme interrogea, lui répondit par une distinction : — « Effectuée tandis que vous n'aviez point « encore quitté votre maison, la donation constitue une « donation anténuptiale, irrévocable; au contraire, effec- « tuée postérieurement à votre entrée dans la maison de « l'époux, elle constitue une donation entre conjoints, «révocable; car alors vous étiez épouse y ^^ îtxor eni)n fuisti{Z).

(1) Remarque?, en outre, la place qu'occupe le § 8 des Sentences de Paul (1. Il, lit. 10), entre deux règles relatives, non point aux cérémonies: du mariage, mais bienévidemment au contrat, au mariage lui-même.

('2) << Inter cos qui matrimonium roUiiri siint , antc nuptias donatio fnctti » jure consistit^ etiamsi eodau dit nuptiir fuohtt consevutir,..'^ » 1. 27, dr donat. inter vir. </ wjr. , D. {'2i-\).

(3) L. 6, de douât, ante nupt. , C. (5-3),

Ainsi, l'empereur rattache à la dediictio indomum man/2 le point de déj)artde l'union conjugale. Tel était elfectivement le mode de tradition , de beaucoup le plus ordinaire, et que la coutume avait consacré (1). Non point cependant, avons nous dit, que la deductlo î\\.i, par elle-même, en aucune façon indispensable ; il n'y a d'indispensable que cette tradition de l'épouse, que la dediictio symbolise (2) ; et rien ne l'empêche de s'opérer sous une autre forme etde toute autre manière. En effet, le port au domicile du créancier de la chose à livrer n'est pas, en droit romain, le seul mode de tradition. Non-seulement, il se peut que le créancier vienne recevoir la chose au domicile du débiteur, ou ailleurs. Mais en outre, celle-ci ne doit pas nécessairement être déplacée, remise de la main à la main, se trouver en contact avec le créancier; il suffît qu'existe , pour ce dernier, la possibilité de réaliser ce contact, d'appréhender la chose et d'en disposer. Voilà pourquoi, suivant Celse, a lorsque j'achète un fonds de terre voisin de ma demeure, et lorsque, me le montrant du haut de l'éminence oij ma maison s'élève, le vendeur

(1) De la naquit celle expression : uxorem ducere^ se marier. Dans un texte, l'étymologie se trouve encore plus transparente. Marcien y dit, à propos d'un tuteur qui avait épousé sa pupille : « pupillam in domum (( suam diixissef. » — L. 2, § i, rfe his qiiœ ut indig.^ D. (3i-9). — Voyex aussi la 1. C9, § 3, de jur. dot. , D. (23-3), où Papinien nous montre une jftune fille « in domum ubsentis lixore deducta, n

(2) Elle existera toujours dans les mariages accompagnés, au moment de leur formation, de la création de la manus. En efiet, la coemplio suppose que les parties sont en présence, et que le liancé ret^oii l'épouse ; eulin, daus les nuptiœ tonianeattc, il y a nécessairement dedmlio^ et, par suil»^, tradition. — Voyez Heineccius, ant, ro/«. ,1. 1, tit. 40, n° i.

déclare m'en abandonner la libre possession [vacuam possessione77i) y noji minus possidere cœ'piquam si pcdem finibus intuhssem[\). » Il y a tradition sulfisante, dès là que je suis à même d'agir matériellement sur le fonds, et sans nécessité d'aucun rapport physique. De même : si vous déposez dans ma maison l'objet mobilier que je vous achète, si vous placez devant moi l'argent que vous me devez -, dans les deux cas, vous aurez satisfait à votre obligation ; daus les deux cas, la tradition s'effectue, indépendamment detoutcontact ; « quanquam idnemo dwn a atti(jerit, » En un mot, dit le jurisconsulte Paul : « non (( est enim corpore ettactu (2) necesse apprelicndere posses- « sionerHy sed etiam oculis et affectu\ » et l'on exige uniquement que les parties s'accordent sur la tradition, à proximité de la chose à livrer ; ((uampro traditis eas {î^es) (( haheriy si in rep)rœsQnti consenserint [Z) . » Mais ce consentement des parties à la tradition doit exister toujours ; et l'appréhension matérielle, à son défaut, serait insuffisante (4).

Ces principes généraux , appliqués à la tradition de l'épouse, nous donnent l'intelligence d'un texte de Scsevola, dans lequel on a cru trouver une objection. « Seia devait, à un jour déterminé, épouser Sempronius; antérieurement à la dcductio et à l'apposition des cachets sur

(1) F.. 18, § :2, de acqiiir. vel aittitt. poss. , 1). (ll-:2).

(i) D'après le texte f;rec dos Basiliques. La le^on dos Pandecles porlc actti, ce qui présente un sens moins clair.

(3) L. 1, § 1, dcacquir. tel amitt. posa., D. (H--); 1. 79, rft iolut et liber., I). (ilj-^i). — adde : Jnst. Just., §,.ir), de ter. div. (:2-i).

(/|) L. 18, § 1 , de adquir. tel amitt poss., D. (il-^).

les inhulœ dotis^ elle a donné à Semproniiis plusieurs pièces d'or ; la donation est-elle valable (1)?» Le jurisconsulte commence par se débarrasser des renseignements fournis, qui lui paraissent superflus : « peu importe que la donation ait précédé la dcductio et l'apposition des cachets; car cellos-ci, le plus souvent, n'interviennent qu'après la formation du mariage. 11 n'y a donc, pour la validité de la donation, à se préoccuper que du moment où le mariage a pris naissance, en vertu du consentement des parties ; — itaque nisi antematrimonium contractum, quod CONSENSUINTELLIGITUR, doiiatio focto esset non valere (2). » Est-ce à dire que le mariage se forme toujours solo consensnl Non assurément. Dans l'hypothèse, les fiancés sont en présence, puisque Sempronius accepte de Seia des anrei; voilà pourquoi leur consentement seul [siinreprœsenti consenseinnl) opère aussitôt tradition {pculis et affectu) ; et pourquoi la dediidio, qui suivrait, serait postérieure au mariage, — comme, au surplus, dans tous les cas où le fiancé vient recevoir ainsi la fiancée dans la maison de ses parents.

Scœvola soulève encore, au paragraphe suivant, une difficulté du même genre, a Des fiancés ont arrêté le jour

(1) Dans les quelques textes que nous possédons, c'est toujours accessoirement a une difficulté principale sur la nature et la validité d'une donation que les jurisconsultes en viennent à s'expliquer sur le moment précis où le mariage existe. Ainsi dans le rescrit d'Aurélien, cité plus haut; ainsi encore, dans un autre extrait de Scœvola, que nous rapportons ci-dessous ; ainsi enfin, dans un texte de Paul, qui forme le § 06 des Faticana fragmenta^ et qui malheureusement ne nous est point parvenu dans son entier.

(2) L. 66, pr.y de donat. inter vir, et m.p. , D. (24-1).

~ 20Zi où se célébrera leur union ; la surveille de ce jour, la jeune fille est conduite dans la villa du futur époux, mais elle y habite un pavillon séparé. Enfin, au jour fixé pour les noces, avant leur célébration, priusquam adeum [rnantum) tronsiret et pr'msquarn aqua et ifjni reciperetur (1), la femme reçoit de l'homme une donation de dix aurci, »; C'est toujours la même question : la libéralité est-elle valable ? et le jurisconsulte répond affirmativement. En effet, la libéralité, dont s'agit, précède le mariage ; parce que, au moment où elle a lieu, la tradition n'existe pas encore. A la vérité, la jeune fille a été conduite au domicile du futur époux ; il y a eu, sans doute, déplacement matériel; mais nous savons que le déplacement matériel, sans la volonté d'opérer tradition, ne suffît point à l'effectuer. Et précisément, ici, cette volonté fait défaut puisque les parties ont pris soin de renvoyer à trois jours la célébration de leur mariage ; et que la jeune fille, loin de se présenter comme une épouse au logis de son fiancé, y réside, en attendant, dans un pavillon séparé. Dès lors, c'est seulement à l'époque fixée, du concours de l'intention avec le déplacement matériel, que résultera la tradition, et, par suite, la formation du mariage.

(1) (• Id est, nuptiœ cdchrentur^n ajoute Ic jurisconsullo. l)o mi^mc,iin poï'lc a (lit ailleurs : « hh [aqua et iyni) nova fit conjtt.v. d Oviili^. fasie^, 1. i, vers 792.

Lorsqu'au mariage, entre personnes présentof, se joignaient les et reuionies cjue nous avons décrites, il semble que l'épisode le plus important de ces cérémonies ail été la recrptio aqua et iyni. Quand, en elVet, l'époux présentant a l'épouse ces signes visibles du niaria-^e, eelle-ci les aeeeplail de sa nitin, u'élail-ee poiut leur conseuleuienl a la Iradilion qui se malérialisail (pour ainsi dire) cl devenait palpable ^

(•i) L (■)(), i^ I, df donat, iutcr rir, et ux. , D (21-1).

Ainsi,chacun(leces textes fournit son argument à l'appui de la doctrine exposée; venons maintenant à ceux des extraits des jurisconsultes par lesquels on la soutient contredite.

On cite d'abord ce commencement d'un text^ de Julien : (( Sponsaiia siciit niiptiœ consensu contrahentiwn n fiimt; » mais cette première phrase ne doit pas être sé- [)arée de la seconde, qui la complète et l'explique aussitôt : (( Et ideo siciit nupt'm, ita sponsalibus filius famlllas ((comeîitire débet (l). ») Le consentement du fils de famille, requis pour son mariage, l'est-il également pour ses fiançailles? Voilà le [)oint sur lequel se fixe l'attention de Julien; et il répond : oui; car, à l'exemple du mariage, les fiançailles ne se forment point sans le consentement des parties. Mais, quant à la question de savoir si le seul consentement suffirait à la perfection du mariage comme il suffit à la perfection des fiançailles, le jurisconsulte ne l'examine pas, et bien certainement n'y a point songé. On ne peut donc argumenter de son texte en aucune façon.

11 faut en dire autant de ce fragment d'Ulpien: (^Nuptias (( non concubituSf sed consensus facit (2) , » susceptible de deux explications, dont aucune ne vient en aide à la théorie du solus consensus. On peut, en effet, traduire, ou bien : « Un homme et une femme qui cohabitent ne se trouvent point, par là même, mariés, si telle n'est point leur intention ; — ou bien encore : « Un mariage, auquel

(1) L. il, de sponsaL, I). (-23-1).

(2) L. 30, de divers, reg. jur., D. (50-17).

ont consenti les époux, se forme indépendamment de toute cohabitation (1). » Ce dernier sens nous paraît préférable. Mais remarquons-le, c'est à la cohabitation, non à la tradition, que le jurisconsulte oppose le consentement; rien n'autorise donc, ici encore, à conclure à Tinanité de celle-ci. On se fût même évité toute incertitude à cet égard en recourant au texte complet d'Ulpien, dont le passage invoqué n'est qu'un lambeau. Il s'agit, dans ce texte, d'un legs fait à une personne, sous la condition qu'elle se mariera dans telle famille désignée; et l'on demande à Ulpien quand la condition doit se réputer accomplie. (( Statim atque ducta est uxor, répond-il, quamvis nondum incubiculum mariti venerit; » et c'est alors précisément qu'il ajoute : « Nuptias enim non concubitus sed comensus facit (2). » Loin donc que le jurisconsulte entendit, par ces mots, exclure la nécessité de la tradition, il exigeait , au contraire , expressément que la future épouse eût été ducta.

Mais si ces objections ne nous doivent point arrêter, et si nous n'hésitons pas, en conséquence, à répudier la doctrine ancienne, nous estimons beaucoup plus délicat de formuler, dans ses moindres détails, la théorie dont nous venons d'esquisser l'ensemble.

Et tout d'abord, nous n'admettons pas que le mariage fût, à Kome, un contrat consensuel; mais admettrous-

(1) De là, celle remarque du jurisconsulle l*aul : « Idcoque jx^test /îfn, ut in hoc casu aliqua virgo et dotem et de dote habeal actioticm. » — L. 7, de rit. nupt., D. (23-2).

(2) L. 15, de cond, et demonslr.y D. (35-1) ; — conf.l 1. 24, de nupt. , C. (5-4).

nous davantage qu'il y fût un contrat réel? Oui; si l'on veut, parla, simplement exprimer que le lien conjugal ne se forme point solo ronsensu. Non, si l'on enteu'l ainsi faire rentrer le matr'unonium dans l'une ou l'autre des quatre catégories de contrats, dont l'objet est de réglementer des rapports pécuniaires, et dont l'effet général est de produire une action. Cette assimilation nous paraît impossible. Sans doute, on montrerait facilement, dans certains textes, la qualification de contrat s'appliquant au mariage ; mais ceci ne prouve point qu'on le doive confondre avec les conventions ordinaires; et bien plutôt, il demeura toujours, à noîre avis, un contrat suigenerk^ d'une nature particulière et spéciale, que les jurisconsultes romains envisageaient surtout comme un état de fait. Les définitions ne lui attribuent pas d'autre caractère, en le représentant comme une union des sexes et la mise en commun de deux existences (J). De même, le passage des Sentences de Paul, où ce jurisconsulte ne voit à signaler qu'une différence intentionnelle {solo dilectu, ex sola (mi?ni destina tio?ie) eniie le mode d'établissenaent du concubinat et celui du mariage, vient encore i l'appui de cette appréciation. Car le concubinat, impuissant à se fonder solo conserisu, et qui ne s'établit pas sans une réunion, un rapprochement des parties, n'est bien certainement, lui aussi, qu'un état de fait 5 là se trouve son point de contact et de ressemblance avec le mariage, dont le distingue uniquement l'absence de Xaffectio maritalis (2).

(1) Voyez ci-dessus, page 6.

(2) Voyez ci-dessus, pajje 78.

Enfin, pourquoi la fiction ihxpofitliminiiim resta-t-elle inefficace en ces matières? Pourquoi l'union du prisonnier, rompue définitivement par la servitude, ne revit -elle point à son retour? — Sinon, parce que le postliminiwn ne s'applique point aux choses de fait, et que le mariage est justement un état de fait (1).

Cette physionomie, que revêtent les jiisUe imptiœ^ n'a rien, au surplus, qui ne concorde, de tous points, avec les idées émises plus haut sur leur formation ; et si la volonté nue peut suffire à des créations simplement abstraites, on conçoit bien qu'elle échoue devant des créations purement matérielles, et qu'il lui faille alors se traduire d'une manière elïective, et se réaliser par un acte matériel quelconque. Cet acte matériel, nous l'avons nommé jusqu'ici tradition-, mais, en même temps, nous avons fait nos réserves à cet égard, et nous avons rerais à nous expliquer sur la propriété de cette expression. Parmi les auteurs qui l'ont critiquée, les uns veulent que l'épouse soit mise à la disposition du mari, qu'elle prenne possession de l'état de femme mariée ; d'autres exigent une communauté d'existence, un rapprochement des conjoints, etc.. ; tous n'en proclament pas moins la nécessité de l'acte matériel; et c'est là, pensons-nous, le point important. Quant aux diversités d'expressions, elles nous

(1) Si l'on suppose que les époux, pris tous lit-ux par l'ennemi, se soient irouvés réunis de fait pendanl la caplivilé, et reviennent ensuite à Konie, le postliminium s'applique a leur mariage. C'est donc ici que celte réunion de fait des époux était indispensable pour la continuation d'un mariage déjh existant ; a fortinri^ devons-nous dire qu'elle était non moins indispensable pour laiormatiou d'un mariage non encore existant Voyez ci-dessus, page 77.

paraissent constituer plutôt des nuances légères que de véritables dissentiments sur le fond ; et si l'on se reporte au [)etit nombre de textes mutilés fini nous soient parvenus, on ne s'étonnera guère de l'aveu de notre impuissauce à nous prononcer avec certitude, et, dès lors, on nous permettra de simplement exposer nos doutes. Un texte de Gaïus offrirait peut-être un argument aux l)artisaus de la tradition. Lorsque ce jurisconsulte rend compte de la création de la manus au moyen de Vusus^ il remarque que l'épouse était alors usucapée velut annua possessione (l). Or, pourquoi ne pas adinettre, à propos de la formation du mariage, que la remise de la femme à l'époux s'effectuât veluti tracUtione ? — par une tradition, sinon complètement identique, du moins analogue à la tradition des choses, et soumise, en conséquence, aux mêmes règles. Dans tous les cas, on ne saurait refuser au fait générateur du mariage le caractère d'une prise de possession. Sans rechercher, avec Festus (2) , l'origine antique de cet épisode de la deductlo^ qi mi des jeunes gens, armés du glaive et simulant la violence, envahissaient la maison de la jeune épouse, et l'arrachaient des bras de sa mère ou de sa plus proche parente, faisaientils donc autre chose que jouer un rôle dans une prise de possession symboli(iue? Et, de cette idée d'une prise de possession à l'idée d'une tradition, l'intervalle n'e.7t-il pas bien imperceptible ? « Visscire, » dit l'auteur des déclamations attribuées à Quintillien, » vis scire quidslnt nuptlœ ?

(1) Inat. Gaï., comm. 1, § IH.

(2) s. F. Fesuis, v" rapi,

GIR ilx

{<. Adspice illam vir ruinera qïiam pater i^k\m\s\i, euntem (( die celehri^ comitante populo (I). »

Cependant, il est remarquable que le mot tradition n'apparaisse nulle part ailleurs que dans ce fragment d*un rliéteur inconnu ; et notamment dans aucun extrait des jurisconsultes (2). A la vérilé, nous ne trouvons pas non plus, chez ceux-ci, d'autre mot (3) qui leur servît à désigner cet acte matériel dont le matrimonium tirait sa perfection; et leur silence ouvre le champ aux conjectures. Déjà, d'ailleurs, à cette époque, la réhabilitation de la femme avait commencé ; la manus tendait à n'être plus qu'un souvenir^ — on peut croire qu'à la faveur de cette évolution progressive, la livraison de l'épouse, demeurée sans doute indispensable en principe, dut néanmoins dépouiller peu à peu ce qui restait encore des formes extérieures, et s'atténuer de plus en plus. Le temps était proche, au surplus, oii le principe lui-même allait disparaître. Insensiblement, des mœurs nouvelles produisirent un mariage nouveau -, et l'on vit alors succéder, dans la législation, à cet état de fait que nous avons dit, une union plus noble et plus épurée.

(1) Déclamations allribuccs à Quiitlillirn , déclam. 30() (coUeclioll Le maire, t. G, p. 229, des œuvres de Qninlillien).

(2) Quelques textes disent seulement que le mari n coil (acripit) la femme; — ! 6, de ril. nupU, D, (!23-i); — !. 11, ;)/•., et § l,c/c repud., G. (.VIT).

(3) On Y trouve, sans «loule, les mois : deductio, rcceptio aqua et igni; mais ces expressions désignent uniquement des formes de l'acle matériel in. lispcns.dtlo, el non point cei acle hii-méme.