PRÉLIMINAIRES

1. — CARACTÈRE DIFFÉRENT DU MARIAGE DANS L'ANCIEN DROIT ET DANS LA LÉGISLATION ACTUELLE.

Déjà, en étudiant les constitutions impériales qui traitaient du mariage, nous avons reconnu et signalé Finfluence de l'Église sur cette partie de la législation. C'est à l'insligation des évêques que les unions entre beaux-frères et belles-sœurs furent défendues par Constance et Constant (1), celles entre juifs et chrétiens par Constance, Valentiuien, Théodose et Arcadius (2). Saint Ambroise détermina Théodose k proscrire le mariage entre cousins-germains (3). Et c'est cà des sollicitations analogues que céda Justinien, lorsqu'il édicta ces empêchements jusqu'alors inconnus, pour cause d'alliance spirituelle (4).

Longtemps, l'Église se contenta de cette influence in-

(1) Voyez, ci-dessus, page 121.

(-2) Id. , pag. 15-4.

(3) Id ,pa-. 118.

(4) /rf.,pg. 131.

directe. Habile à se concilier l'esprit des empereurs, elle en profita pour leur inspirer plus d'une réforme de la loi civile, mais elle n'osait encore en transgresser les règles; et, tout au plus, se bornait-elle à conseiller aux fidèles de s'abstenir de certaines unions. Bientôt, nous la voyons insensiblement s'enhardir. Sans prétendre encore au droit de légiférer par elle-même, elle commence par modifier et singulièrement étendre les prohibitions établies par les constitutions impériales ; jusqu'à ce que, s'insurgeant peu à peu, elle en vienne elle-même à édicter des règles dirimantes, et à s'arroger, en dernière analyse, la connaissance entière et exclusive de la législation sur les mariages.

Ces prétentions dominatrices trouvèrent surtout une réalisation facile en Occident. C'est par là que la première brèche avait été faite à l'Empire. Le torrent des invasions s'y précipita. La société antique fut submergée; et, de tant de chocs et de bouleversements, s'élevait à peine une société toute neuve, mélange confus d'éléments disparates ou même contraires, sans passé ni traditions qui la rattachassent au vieux monde. L'Église (dont ce sera là l'éternel honneur) se voua à son éducation ; et, prenant la barbarie parla main, entreprit de la guider de nouveau vers la civilisation disparue. Elle seule d'ailleurs, pouvait efficacement remplir ce rôle. Elle seule avait recueilli et gardait en dépôt les trésors dispersés de la science antique; à elle seule aussi, il appartenait de répandre et d'expliquer ces principes d'une philosophie fraternelle qui la faisaient alors le seul représentant des idées d'intelligence et de progrès, et (lui lui permirent de

transformer si complètement toutes les institutions on général, et celle du mariage en particulier.

Elle enseigna qu'il était l'image de l'union de Jésus avec son Église (1) ; et tandis qu'elle l'admettait au nombre des sacrements, e!le lui appliquait son dogme saint de l'égalité des hommes, le rendant désormais accessible à tous, pauvres ou riches, faibles ou puissants (2). Enfin, de quelques-unes des prescriptions du droit romain qu'elle modifia souvent, qu'elle épura surtout, — des règles nouvelles en ])ien plus grand nombre qu'elle-même ajouta successivemmt, elle composa, pour le mariage, une législation complète; réussit à faire passer cette législation dans l'ordre civil ; et la France, pendant longtemps, n'en connut point d'autre.

Nous ne saurions trop le répéter, cette influence de l'Église fut alors éminemment salutaire. Mais elle tendit à devenir oppressive le jour où la société, enfin constituée après un long enfantement, essaya de secouer une tutelle qui se changeait graduellement en un joug, à mesure qu'elle se comprenait plus inutile, et, partant, plus illégitime. L'Église lutta pour garder son pouvoir; elle ne le laissa point affaiblir sans protester. Ses théologiens rappelaient que le mariage était un sacrement « et par conséquent «quelque chose de spirituel. » « Or, disaient-ils, la

(1) Suivant la législation canonique: « Matrimoniuni est conjun lio « maritalis viri et fœiniin» inicr légitimas pcrsonas contracta, coiift i ns « ulrique dominiMniucoipus allerius, ad procreationera et educalionem a prolis et unionem aninioruni. cui a Christo promissaest gralia, proptcr " signilicaiioneiu unionis ipsius Chiisti ciim Ecclesia sua. »

(2) Cap. dignum mt^ exlr, de conj, serv.

(( j)uissance séculière ne s'étend pas aux choses spiri- « tuelles ; elle ne doit donc pas s'étendre au mariage ; « c'est donc une entreprise de la puissance séculière sur (( la puissance spirituelle, lorsque les princes l'ont des (( lois sur le mariage. » D'autres canonistes, moins absolus dans leurs théories, ne contestaient point à l'autorité séculière son droit de réglementation ; mais, d'autre part, ils revendiquaient pour l'Église la faculté souveraine de conférer à son gré le sacrement, et de donner ainsi naissance à des mariages, même défendus par les lois séculières ; prétendant que si, à la vérité, « la contravention a à la loi civile est susceptible de priver un mariage (( des effets civils, elle ne peut du moins en empêcher le « lien (1). »

Mais aux uns et aux autres on répondait que le mariage est tout à la fois un contrat civil et un sacrement. C'est un contrat; dès lors, il «appartient, de même que tous les « autres contrats, à l'ordre politique, et il est en consé- « quence, de même que tous les autres contrats, sujet aux « lois de la puissance séculière... Les princes séculiers ont (( donc le droit de faire des lois pour le mariage de leurs c. sujets. . . ; et les mariages que les personnes sujettes à ces « lois contractent contre leurs dispositions, lorsqu'elles « portent la peine de nullité, sont entièrement nuls, suivant (( larèglecommuneàtous les contrats, que tout contrat est (( nul lorsqu'il est fait contre la disposition des lois... (*2).t)

(I) Polliier, contrat deinar'uHjc^ w"* V\ à 17.

('2) Polliicr, »«(/)-., n'* il el 12. — Vov. aii^ i iioiilosciuiou, Ksprit des lois, I. XXVl, c. Mil.

En vuiri, le Concile fie Trente fiappait ces doctrines et leurs adhérents d'anathème : « Si quis dixerit Ecclesiam « non potnisse constituere impedhnenta matrimonii diri- (( mentioy vei in iis constitiiendis errasse, anathemasii (1). (( — Si quis dixerit causas matrimoniales non spectare ad ujudices ecci estas ticos, anathenia sit (2). » Nos vieux jurisconsultes n'avaient garde d'opposer aux foudrjs du concile une ré>istance ouverte, pour laquelle leur temps n'était pas mûr encore ; mais ils s'en tiraient par des distinctions. Ils croyaient ou feignaient de croire que les prétentions du concile ne portaient que sur le sacrement; ils reconnaissaient en conséquence, sur le sacrement, l'entière autorité de l'Église; mais ils lui déniaient toute ingérence dans le contrat civil. Or, précisément, expliquaient-ils, « il ne peut y avoir de sacrement sans la chose (( qui en est la matière. Le contrat civil étant la matière a du sacrement de mariage, il ne peut y avoir un sacree ment de mariage lorsque le contrat civil est nul : de « même qu'il ne peut y avoir un sacrement de baptême (( sans l'eau qui en est la matière (3). » Et, pour mieux

(1) Concile de Trente (I5i5 a 1o63), sess. 24, can. U.

('i) Con. de Trenle (lo45 à lo63), sess. 24, can. IZi.

(3) PoUiier, mar.^ n" 12 à \lx — Il ne faudrait pas croire que cette thèse fût uniquement soutenue par les laïcs ; nous la retrouvons presque identiquement exposée par le jésuite Sanchez : « Absque dubio di- « cendum est posse principem secularem, ex génère et uatura suae pou teslatis, matrimonii impedimenta dirimenlia fidelibus sibi subditis ex « justa causa indicere... Noc obstat principis secularis potestati, matri- « monium esse sacramcnluuî, quia ejus materia contractus civilis ; qua « ratione perinde poiest ex justa causa illud irrilare, ac si sacramentuni <( non esset, reddendo personas inhabiles au contrahendum, et sic iova- M lidum conlraclum. » Sanchez, de matrimonio, 1. ^W^disput. m, n" 2.

établir encore la compétence exclusive du pouvoir séculier sur la réglementation du contrat civil, ils allaient fouiller dans le droit romain, rappelaient à l'Église son ancienne soumission aux lois des empereurs, et la réfutaient par ses origines. Enfin, si des canonistes, à bout d'arguments, en venaient à soutenir que les princes, s'étant volontairement désistés en faveur de l'Église des droits qu'ils avaient eus autrefois de régler les mariages, et de créer des empêchements dirimants, se trouvaient aujourd'hui et irrévocablement déchus de ces droits par prescription, — Pothier leur répliquait que les princes n'avaient pu valablement y renoncer, « les droits attachés « à la puissance souveraine qu'ils ont reçue de Dieu étant « des droits inaliénables (1). »

Ce fut la doctrine qui triompha. Tous s'accordèrent à n'accepter comme obligatoires que les dispositions des ordonnances ou celles des canons reçus en France, parce que cette approbation de la puissance séculière les rangeait parmi les lois du royaume (2). Les parlements veillèrent à ce que ces principes ne souffrissent point d'atteinte (3). L'appel comme d'abus devint, entre leurs

(1) Polliier, mar,, n" 18.

(2) Ainsi, lorsque nous résumerons, chemin taisant, la législalion de noire ancien droit sur les diflërenls points, ce ne sera pas toujours la léfîislalion canonique pure (|ue nous exposerons; mais seulement la législation canonique reçue en France el niodiliée parfois par les édils royaux .

(3) Le 8 juillet lOHri, les principes diamétralemeul contraires ayant été soutenus dans une llii se de Sorbonne, le parlement manda a sa barn' le syndic de la faculté qui avait souscrit ':.» ilu'se,et rauleur de ccIIcmm, (pu lurent conUaints de se retraiter, — ' ye/. nouveau Dcni/.arl, l, VU. p. rilO, v" fW]n( Itcmoit (/'.' m<tii(i(ft\, ^ 2.

- 2 1 — mains, une arme victorieuse, et dont ils usèrent laigcnient pour réprimer les tentatives du clergé. Mais il est remarquable que les rois n'aient été que trop souvent, de tous, les moins soucieux de leurs préiogiilives. Trop souvent, leur indolence ou leur faiblesse compromit le succès de la lutte qu'on livrait en leur nom. Et nous voyons, par exemple, àuneépoqueoùleconciledeTrenteétait repoussé deFrance comme attentatoire aux droits et libertés du royaume, Henri III nen pas moins emprunter à ce concile plusieurs de si's dispositions, et consacrer législativement la nécessité d'une célébration du mariage en face d'Église (1). En fait, c'était subordonner le contrat civil au sacrement, puisque, d'une part, la loi civile ne reconnaissait plus de mariage valablement contracté qu'en face d'Église, et que, d'autre part, celle ci dut se refuser naturellement à le célébrer contrairement aux règles canoniques. L'inconvénient se faisait surtout sentir aux membres des cultes dissidents, dont le nombre croissait de jour en jour en France. A la vérité, l'édit de Nantes (2) vint remédier à cette situation en ce qui concernait les adeptes de la religion réformée. Mais la révocation de cet édit, sous le règne de Louis XIV (3), replaça de nouveau les

(1) Voyez, ci-dessous, 1" pari., tit. 1, cli. i, sect. 4 et 3.

(2) Fîdil (de Nantes) du mois d'août 1598.

(3) Kdil du mois d'octobre l68o. — La révocation de l'édit de Nantes avail été préparée de longue inain. Antérieurement, un premier édit du mois de novembre 1680 était venu défendre aux religionnaires de se marier avec des catholiques, soit devant leurs ministres, soit même devant les curés, ce qui avait été permis jusque là. Et, a la veille de la révocation, si l'on n'osait défendre encore aux religionnaires de se marier, même entre eux, tout au moins un arrêt du conseil du 13 septembre

~ 222 — protestants, les relifjionna'rre^ (comme on disait alors), dans cette douloureuse alternative : ou bien de se résoudre à voir leur mariage méconnu, leur femme traitée comme une concubine, leurs enfants comme des bâtards (1); ou bien encore, au mépris de leurs croyances et de leur dignité, d'aller hypocritement se marier devant l'Église, auquel cas on les considérait comme réunis^ c'est-n-dire convertis, et dès lors éventuellement menacés des peines exorbitantes prodiguées contre les ^'é'/^/;.? (2). Sans doute, la magistrature libérale des parlements s'efforça, dans beaucoup de ressorts, d'atténuer ces rigueurs inouïes. Mais la déclaration du 15 juin 1697, et surtout l'art. 15 de la déclaration du \.h mai 172/i, ne laissaient guère de place cà l'interprétation; et d'ailleurs, dans nos provinces du midi, toujours plus ardemment livrées aux passions religieuses, le présidial de Nîmes, les parlements de Bordeaux et de Toulouse avaient, dès le début, pris parti pour l'intolérance. Le parlement de Grenoble se signala par ses sévérités, et poursuivit impitoyablement la séparation de toutes personnes non

1685 ne les y autorisait-il qu'à la charge que la célébration lût toujours faite par les ministres, en présence du principal officier de justice, qu'il n'y eût, lors de cette céléhratiou, ni préohe ni exhortation, et enfin qu'il n'y assistât d'autres personnes que les parents dos époux jusqu'au quatrième degré.

(1) 11 n'y eut d'exception, dans loul le royaume, (juc pour la province d'Alsace plus récemment conquise. La, en elfel, les traités d'Osuabruck et de Munster (aisaient une situation moins triste et plus tolérable aux calvinistes et aux membres des communions protestantes de la confession d'Augsbourg.

(2) Déclarations du mois d'avril loG3 ; —du 13 mars 107l> ; — du :29 avril 1086; — du 1 i mai IT^i.

- 2-2o mariées devant l'ICc^lise catholique, « leur faisant défense de se fréquenter à peine d'être poursuivies comme concubinaires publics, et les enfants nés et à naître de leur fréquentation déclarés illégitimes et incapables de leur succéder, sauf à eux de se présenter par devant leurs curés pour faire réhabiliter leurs mariages selon les formes accoutumées. »

La conscience publique s'émut enfin. De toute.^ parts, les protestations surgissaient plus nombreuses, à mesure que se propageaieiu en France l'esprit philosophique et les doctrines de libre examen (1). Et néanmoins, ce fut seulement en 1787 qu'un édit du roi Louis XVI vint apporter quelque changement à la législation (2). Justice incomplète! et que, d'ailleurs, on avait trop longtemps attendue pour s'en contenter. Lorsque, deux ans plus tard, éclata la Révolution, un des premiers actes de la Constituante fut de prévenir à jamais le retour de ces odieux produits des religions d'État. On proclama la liberté des cultes (3). Dès lors, «la loi ne considéra plus le mariage

(1) Voyez, entre diUlres, \ ohaHre ^ Dictionn. philosophique, v° mariage. — Il terminait ainsi son article : « Ne résulte-t-il pas de ce qu'on vient de « lire que souvent les lois ont besoin d'être réformées, et les princes de « consulter un conseil plus instruit, de n'avoir point de ministre-prêtre, « et de se défier beaucoup des courtisaas en soutane qui ont le titre de « leurs confesseurs. »

(2) Edit du mois de novembre 1787. — Cet édit rend possibles les mariages des protestants. Il ordonne que les publications se fassent, au choix des parties, soit par les curés, soit par les ofiiciers de justice du lieu (art. 9 à 15) ; de même la célébration, soit par le curé dans sa maison (et non dans l'église), soit par les ofiiciers de justice du lieu, toujours au choix des parties (arU 16 et suiv.).

(3) Dans la séance du 23 août 1789, par l'art. 10 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

— 22/t — « que comme contrat civil (l) ; d et, par une conséquence naturelle, la célébration eu fut remise aux mains d'un officier civil, seul compétent pour y présider (2).

Le projet du Gode civil débutait par trois articles, qui formulaient, en le développant, le principe posé par la constitution de 1791; mais, dès cette époque, et malgré l'autorité de vieux préjugés, la réfor ne avait si bien pénétré dans les habitudes de ia nation que ces articles du projet furent jugés superflus, et supprimés sur la proposition du consul Gambacérès (3). Les orateurs du gouvernement et du tribunat se bornèrent à rappeler en deux mots, dans leurs discours, la conquête encore récente de l'esprit nouveau, et c'est ainsi que Portails disait au Corps législatif : « Sous l'ancien régime, les institutions « religieuses étaient intimement unies. Les magistrats (( instruits reconnaissaient qu'elles pouvaient être sépa- « rées; ils avaient demandé que l'état civil des hommes « fût indépendant du culte qu'ils professaient. Ce chan- « gement rencontrait de grands obstacles. Depuis, la lice berté des cultes a été proclamée. 11 a été possible

(1) Conslitution du 3 septembre 1791, lit. 2, art 7.

(2) Loi du 20 septembre 1792, lit 1 et 2. - C'est cette célébration parl'oflicier civil qui, seule, fait le mariage. KUe doit toujours précéder toute pratique ou cérémonie d'une religion quelconque, que la loi, dans son respect pour la liberté de conscience, ne défend point d'ailleurs aux parties d'employer. Enfin, dans la législation encore actuellement en vigueur et par les art. 199 et 290 du Code pénal, des peines sévères sont prononcées <( contre tout ministre d'un culte qui procéderait aux céré- « moniesreligieuses d'un mariage sans qu'il lui eût été justifié d'un acte « préalablement reçu par les ofiiciers de l'état civil. «

(3) Discussion du Conseil d'Etat, dans la séance du '26 fructidor an IX (Fenet, travaux préparatoires du Codecivil^U ÏX, p. 3 à 5).

— 2-lb — (( alors de séculariser la législation. On a organisé cette « grande idée, qu'il faut soulïrir tout ce que la Providence (( souffre, et que la loi, qui ne peut forcer les opinions re- (( ligieuses des citoyens, ne doit voir que des Français, u comme la nature ne voit que des hommes (l). »