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Notre droit intermédiaire modifia profondémjiit ce système; et rendit possible le second mariage du conjoint de l'absent après cinq ans passés sans nouvelles ( l) .

Le Code est revenu au principe de l'ancien droit. A aucune époque, même cent ans après la naissance de l'absent, son conjoint ne peut se remarier, s'il ne justifie de sa mort, régulièrement et de la manière ordinaire (2). En effet, jusque-là rien n'est prouvé ; ni la mort, ni Texistence de l'absent. On ne devait donc point, dans l'incertitude, autoriser un second mariage ; mais, par les mêmes raisons, et dans la même incertitude, on ne le doit pas davantage annuler, si, de quelque façon, il a été cébré. Il ne deviendra , alors, susceptible d'être attaqué que du jour où cessera l'incertitude ; par qui, et à quelles conditions ? c'est ce que nous examinerons également dans notre seconde partie.

SECTION III

PARENTÉ ou ALLIANCE.

Article premier. — De la parenté.

Elle est légitime, si produite par le mariage ; naturelle, si produite par tout autre commerce charnel; légale ouavile^ si produite par l'adoption. La parenté naturelle se subdivise elle-même en naturelle simple^ adultérine ou incestueuse. Nous ne la séparerons point, dans nos déve-

(1) Loi (lu iiU septembre 1702, § 1, an. 4.

(2) Avis du Conseil d'Elat du 17 germinal an XllI,

loppements, delà parenté légitima • mais la parenté civile, au contraire, demande à en eue distinguée.

§ I. — De la parenté légitime ounatu?'elle.

C'est le lien du sang, entre personnes qui descendent l'une de l'autre ou d'une sonclie commune Dans lo premier cas, il y a parenté en lir/ne directe; dans le second cas, en ligne collatérale (art. 736, G. civ.).

Entre parents, la proximité se mesure, chez nous, comme d'ailleurs dans le droit romain et la législation canonique, au moyen de degrés [gradus) (art. 735, G. civ.).

En lignedirecte, on compte autant de degrés qu'il existe de générations entre les deux parents; ainsi, relativement au père, le fils se trouve au premier degré, le petit-fils au second degré, etc. ; et réciproquement (art. 737, €. civ.), Gette manière de compter les degrés en ligne directe n'a point varié depuis le droit romain, auquel elle a été successivement empruntée par la législation canonique et parle Gode.

Mais, en ligne collatérale, le mode de calcul cesse d'être unifoime dans les trois législations. Le droit romain détermine, ici encore, le nombre des degrés par celui des générations. A cet effet, on doii (ainsi que nous l'avons dit ailleurs) remonter de génération en génération, de l'un des parents collatéraux jusqu'à l'auteur commun que l'on ne compte pas, et de celui-ci redescendre, également de génération en génération, jusqu'à l'autre parent collatéral. Dans ce système, les frères se trouvent respectivement au second degré; l'oncle et la nièce, au troisième degré ; les

cousins-germain?, aiiquatiièmedegré... ; et ain-i de suite. Le système canonique fixe aussi les degrés par la somme des générations ; mais il ne compte celles-ci que d'ufi seul côté, dans une seule ligne. Lorsque les lignes sont inéga- €S (ou, en d'autres termes, lorsqu'il existe, entre l'auteur commun et chacun des deux parents collatéraux, une inégale distance), les générations se comptent alors dans la ligne la plus longue (c'est-à-dire depuis le parent collatéral le plus éloigné de l'auteur commun jusqu'à celui-ci). Ainsi, d'après la méthode canonique, les frères seraient respectivement au premier degré ; l'oncle et la nièce, au deuxième degré; les cousins-germains, également; le grand-oncle et la petite-nièce, au troisième degr\ etc. ..

Ce mode de supputation des degrés, que les Lombards, dit-on, apportèrent en Italie, ne fut point aussitôt adopté par l'Église. Parmi de nombreux documents, Pothier cite (1) une lettre de saint Ambroise, d'où résulte évidemment qu'à cette époque, l'Église n'avait point encore abandonné le système romain. Plus tard, et jusque dans le septième siècle, les deux systèmes paraissent avoir existé concurremment, et se retrouvent l'un et l'autre dans une lettre de saint Grégoire à saint Augustin de Cantorbéry, et dans un passage d'Isidore de Séville, également indiqués par Pothier. Peu à peu, le système canonique finit par prévaloir (2) ; mais son triomphe souleva de vives oppositions qui se prolongèrent, tout au moins, jusque dans le douzième siècle. Une lettre dé-

(1) Polhier, »mr., n'" 12G h 131

(•->) CmlciIo (lo C(»in|)iè},Mio (an loi), caii. 1.

— 2/|5 crétale d'Alexandre II, au clergé de Naples, en fait foi. Le pape y déclare les opposants « scdenfes in cathedra upesUientiœ; n et bientôt, désireux d'en finir avec ces résistances, nous le voyons assembler successivement à Rome deux conciles (an 1065), dont le premier défendit, sous peine d'excommunication, d'user dorénavant de la méthode du droit romain pour compter les degrés de parenté. Les dissidents furent proclamés hérétiques, et leur doctrine appelée Vhérésie des incestueux.

Notre ancienne jurisprudence s'était, en partie, soumise à ces prescriptions. En certaines matières, et, par exemple, pour déterminer les empêchements au mariage, ell^ avait suivi la législation canonique; mais, dans d'autres circonstances, et notamment pour régler l'ordre des successions, on ne cessa point de mesurer, conformément à la loi romaine, la proximité des parents entre eux (1).

Le Code civil est revenu, sans distinction, et pour toutes matières, au système du droit romain (art. 738, C. civ.) .

Sous d'autres rapports, et en ce qui touche l'étendue des prohibitions pour cause de parenté, TÉglise avait aussi profondément modifié les principes romains; à ce nouveau point de vue, nous allons également la trouver en lutte avec nos prescriptions actuelles.

En ligne directe^ il y a accord complet entre les trois législations ; et le mariage est prohibé par chacune d'elles entre tous ascendants et descendants, légitimes ou ^«^t/- ?W5 indistinctement (art. 161, C. civ.).

(1) Pothier, Traité des successions ^ c. 1, sect. 2, art. 3, § 2 ; — De Héricourl, Loisecclés., c, V, art. 2, n" 12 à 16.

— 2/|6 — En ligne collatérale^ nous avons vu le droit romain défendre le mariage, au deuxième degré, entre le frère et la sœur ; aux degrés suivants, entre les parents dont l'un, au moins, touchait immédiatement à l'auteur comnmn, — c'est-à-dire : entre les neveux ou nièces, et les oncles ou tantes, grands-oncles et grand'tantes, arrières-grandsoncles... qui se placent, en effet, vis-à-vis des premiers, loco parentum. La prohibition entre cousins-germains, c'est-à-dire entre parents au quatrième degré, inconnue de la jurisprudence classique, naquit sous l'Empire, et disparut par intervalles. Justinien la supprima définitivement en Orient; mais elle demeura appliquée dans l'Empire d'Occident. L Église n'eut garde de l'y abolir; elle retendit, au contraire, des cousins-germains aux cousins issus de germains (1) ; et paraît même l'avoir portée, vers la fin du septième siècle, du troisième degré (canonique) au quatrième degré (2). Enfin, vers le commencement du huitième siècle, se produisit une innovation considérable. On s'empara d'un passage du Lévitique, ainsi conçu : « Omnis horno ad proxh)W7n sanguinis « sui nonaccedety ut rcvelct turpitiidhiem cjm {'^) ; » on ne sut ou ne voulut point voir l'évidente restriction apportée à ce verset par rénumération contenue aux versetssuivants ;

(1) Concile Epaum-nsc (an 517), can. 30 ; — conc. de Clennonl (an ^t\\^^)^ (an. 12; — 3»« con. d'Orléans, (an r>38), can. 10 ; — S"» con. de Tours (ac567); — con. d'Auxerre (an 578), can. 31. — 5"' con. do Paris (an 615), can. 14; — tons rappoiiés par Pothicr, mnr., n»' 130 cl 1 iO.

(2) 13"'* canon du Pcnitcnlicl de Théodore de Cantorbérv ; — cité par Polhier, mar., n°' 1^7 et 1 il.

(3) Lévitique, c. xvni, verset 6.

— 2/|7 — et l'on en vint à proscrire absolument et indéfiniment le mariage entre tous parents , quels qu'ils fussent, « dum usqiie sese fjeneratio cocjnoverit. » Cette fausse interprétation et la défense qui en résulta (dont on trouve déjà des traces dès l'an 531, dans le 6" canon du deuxième concile de Tolède; et peut être même, dès l'an 506, dans le 61" canon du concile d'Agde également tenu chez les Goths) ne nous apparaissent avec un véritable caractère (le généralité qu'en 721, dans le 9" canon du concile romain, tenu sous le pontificat de Grégoire!!. C'était là une innovation grosse de dangers, et qui faisait appel à l'hérésie. Grégoire II le reconnut lui-même, et tout en maintenant le principe de la défense illimitée, condescendit néanmoins, dans une lettre décrétale à Boniface, archevêque de Mayence,à restreindre au quatrième degré canonique l'étendue de la prohibition. Les conciles tenus en France, vers la même époque, ne dépassèrent pas non plus ces limites Le 10^ canon du concile de Verbérie (an 752) ne reconnaît même à l'empêchement existant au quatrième degré qu'un simple caractère prohibitif; mais il en serait autrement, suivant le 10^ canon du concile de Compiègne (an 757), si l'un des deux parents collatéraux ne se trouvait qu'au troisième degré de la souche commune. Les dispositions de ces deux conciles furent approuvées par Charlemagne dans ses capitulaires de la loi Salique; et ce prince en assura le respect par des sanctions pécuniaires. Mais dans le cours du neuvième siècle, d'une part, le concile de Mayence (1) déclara, dans tous les cas, diri-

(I) Con. de Mayence (an 813), can. 54; — «drfe : con. de Worms (an868),can. 78.

- 2Zj8 — mante, la prohibition au quatrième degré; et, d'autre part, le deuxième concile de Douzy (an 87/li) défendit, en France, tous les mariages entre parents, jusques et y compris le septième degré.

« Cette discipline, remaïque Polhier (J), qui étendait ({ la défense des mariages entre parents, était sujette à (( de très-grands inconvénients ; elle donnait lieu à de « fréquentes demandes en cassation de mariage, sous « prétexte de quelque parenté éloignée, que des peru sonnes, dégoûtées de leur mariage, découvraient ou (( supposaient. Elle dura néanmoins jusqu'au treizième « siècle. » Pourquoi l'Église persista-t-elle à la conserver si longtemps? Dans le but, a-ton dit, de singulièrement étendre les rapports de famille, et de cimenter, par là, l'union de tant de races barbares éiablies sur le même sol, et que la chute de l'Empire romain avait laissées en présence. iMais ce sont là des apologies faites après coup. Et peut-être ceux-là sont ils plus près de la vérité qui, rappelant ces dispenses bursales, plus ou moins chèrement achetées suivant la proximité de parenté, ne cherchent point d'auire motif à la multiplication de tous ces empêchements. Quoi qu'il en soit, c'est seulement en 12 '5, sous le pontificat d'Innocent 111, que le concile général de Latran limita la défense au quatrième degré canonique (septième et huitième degrés du droit civil). Une réforme aussi salutaire n'avait nul besoin de justification, ni surtout de cette justification burlesque qu'on

(1) Polhier, wrt/-., n' l/iO. — Voy. aussi Monlosquicu, K$iirii des loi^^ I. XXVI, c. XIV.

s'étonne de voir donner par le pape Innocent : « Quater- « narius vero monenis bene congruit prohibitioni cou - (( JKgii corporaiis, de quo dicit apostolus : Qitod vir non <( habet potentiam sià corporii^y sed mulier ; neque mulier (( habet potestatem sui corporis, sed vir ; quia quatuor « sunt humores in corporel qui constant ex quatuor ele- « mentis (1). »

Ces règles du droit canonique s'appliquaient indistinctement à toute parenté, soit légitime, soit naturelle. Et, sauf une dérogation temporairement introduite par Henri IV, dans un article secret de l'édit de Nantes, en faveur des protestants (2), la doctrine du concile de Latran fut, depuis lors, constamment suivie dans notre ancien droit, jusqu'à la Révolution (3).

Le droit intermédiaire permit le mariatre entre tous parents collaiéraux, sauf entre frère et sœur ('i).

Dans la législation du Code, « en ligne collatérale, le

(1) Cap. non débets exlr. de consang. et aff,

(•2) L'ordonnance du io janvier 1561 leur commande de garder les degrés d'aflinilé el de consanguinilé. L'art. 3 de l'édit de Nantes reproduit celle disposition ; mais le quatrième des articles secrets de cet édit élablissail « que ceux qui avaient ci-devant contracté ou qui contracteraient M à l'avenir des mariages au tiers ou quart degré, n'en pourraient « être contestés, ni la validité des mêmes mariages révoquée en doute, « ni la succession ôlée ou querellée aux enfants nés ou à naître; et u quant aux mariages déjà contractés au second degré, ou du second au M tiers, il leur serait donné telle provision qui leur serait nécessaire, afin " qu'ils ne pussent être querel'és ni molestés, ni leur succession ôlée à (( leurs enfants. »

(3) Argou, Insiit. au dr. franc, 1. III, c II ; — nouveau Denizart, l. Vlï,p. 53i, v" cmpêclu de mar.^ § 8; — De Héricourt, Lois ecclés., c. \, art. 2, n"' 16 a 21.

(4) Loi du 20 septembre 1792, lit. 4, sed. 1, art. 10,

(( mariage est prohibé entre le frère et la sœur légitimes (( ou naturel^ (art. 16-?, G civ.)... entre l'oncle et la « nièce, la tante et le neveu (art. 163, G. civ.). »> Et ers prohibitions, ainsi restreintes, donnent pleine satisfaction à la morale et aux autres intérêts de diverse nature, que rappelait Portails lors de la discussion au Gonseil d'État : {( Les prohibitions civiles des mariages entre collatéraux (( et entre alliés (disait-il), sont fondée? : 1" sur l'intérêt {( de multiplier les alliances ; — 1° sur la nécessité de (( prévenir la corruption des mœurs, qui se glisse facile- « ment à la suite des communications familières, lorsque (( le mariage peut en effacer la honte ; — 3° sur l'intérêt « de ne pas laisser dégénérer les races ; car l'expérience « a prouvé que cet effet suit ordinairement les mariages (( entre individus de la même famille. Les mariages des (' princes en ont fourni des exemples (1). » Ces paroles, où se révèle la pensée des législateurs, ne sont point inutiles à noter ; elles pourront nous faciliter, dans un instant, la solution de quelques points douteux.

L'art. 163 ne parle expressément que de l'oncle et de la tante ; faut-il en conclure à la liberté des mariages entre le petit-neveu ou la petite-nièce, et le grand-oncle ou la grand'tante, l'arrière-grand-oncle, etc. ?... C'est ainsi que le Conseil d'État, interrogé, crut devoir interpréter le silence du texte (2). Mais l'Empereur, loin de se conformer à cet avis, fit, au contraire, insérer au fiNi/c-

(1) Discussion du ('. d'Kt., dans la s('\'\nro dii^O fruclidor an IX (Fcnei, l. X, p. 21).

(2) Avis du Conseil d'Elal, du -23 aviil 18US.

tin des Lois un décret aux termes duquel : a le mariage « entre un grand'oncle et sa petite-nièce ne peut avoir u lieu qu'en conséquence de dispenses accordées con- (( fermement à ce qui est prescrit par l'art. 10/i, Cod. « civ. (1). » Seulement, c'est là une décision manifestement inconstitutionnelle; d'une part, elle n'a point été rendue dans la forme ordinaire des décrets, et, d'autre part, elle ne se trouve ni signée par l'Empereur, ni contresignée par l'un de ses ministres, ainsi que le voulaient les prescriptions légales (2). D'ailleurs, et à supposer que ce décret fût valable, on a fait remarquer qu'il ne prononce pas la nullité du mariage ; qu'il ne donne à personne le droit de l'attaquer, et n'aurait, dès-lors, établi que, tout au plus, un simple empêchement prohibitif. Quant à nous, écartant de la discussion tout à la fois, et l'avis du Conseil d'État non approuvé par l'Empereur, et le décret de Napoléon inconstitutionnellement rendu, — nous estimons que la controverse se doit exclusivement résoudre par des motifs tirés du Code civil. Ceux que touchera seulement le silence de l'art. 163 permettront alors au grand'oncle et à la petite-nièce de s'unir. Mais nous croyons, pour notre part, la doctrine contraire plus conforme aux intentions du législateur. Dans le droit romain, où la prohibition existait, on la basait sur ce motif que l'oncle et le grand'oncle 'x parentiim loco hahentur;ri or, le motif s'applique encore plus particulièrement au

(1) Décret du 7 mai 1808.

(2) Conslitulion du 22 frimaire jn VII, art 55;— règlement duSnivôse an VIII, art. 11.

grand'oncle. Disons, enfin, que, même la lettre de notre article n'en contredit point Tesprit ; car le grand'oncle est toujours, en définitive, un oncle ; et pourquoi ne se liouveraient-ils point tous embrassés et compris dans cette appellation générique ?

Du reste, la prohibition entre collatéraux du troisième degré, et degrés suivants, est beaucoup moins étroite qu'entre collatéraux du second degré. D'abord, les premiers peuvent seuls la voir s'évanouir au moyen de dispenses (art. I6/1, C. civ.). Ensuite le Code qui, dans ses art. lôl et ÎO:^, assimilant, sous ce rapport, les parents en ligne directe et les collatéraux du second degré, prohibe expressément leur mariage, sans distinguer entre la parenté légitime ou naturelle, ne parle plus, dans son art. 103, et, en ce qui concerne les collatéraux du troisième degré, ou degrés suivants, de la parenté naturelle, mais seulement de la parenté légitime. Alors, en effet, on ne doit plus craindre d'encourager, par la perspective du mariage, a cette corruption des mœurs qui se glisse faci- « lement à la suite des communications familières; » car la situation respective de l'oncle et de la nièce naturels n'implique pas d'ordinaire des rapports bien suivis, et, le plus souvent, dans la société, elle élève entre eux une barrière. Il en est tout autrement à l'égard des frère et sœur naturels. Et voilà pourquoi la sagesse du législateur a défendu le mariage dans ce dernier cas, non dans le premier.

Mais une question se présente, i^ins les degrés où la parenté naturelle forme obstacle au mariage (c'est-à-dire, en ligne directe, à tous les degrés ; et, en ligne collatérale,

— 2.^3 — au second degré seulement), comment pourra-t-on établir l'existence de cette parenté? On sait que notre loi civile a organisé, pour la constatation de la filiation naturelle, un mode de preuve exclusif et spécial; qu'en principe, elle interdit absolument la recherche de la paternité naturelle ; et que, même, elle autorise seulement à certaines conditions la recherche de la maternité naturelle ^art. 334 et suiv., G. civ.). Ceci étant, l'empechechement au mariage existera-t-il uniquement dans l'hypothèse d'une parenté naturelle, devenue constante par l'un des modes déterminés par la loi ? Ou bien admettrat-on qu'il suffise de justifier de cette parenté, d'une manière différente, et généralement par tous modes de preuve à apprécier par le magistrat? La majorité des auteurs s'en lient à ce dernier parti. On invoque d'abord les termes des art. 161 et 162 : ils disent simplement « les parents naturels^ » sans ajouter les mots « légalement reconnus ; » ce que pourtant le législateur n'omet jamais, chaque fois qu'il en vient à parler des enfants naturels, dans l'intention d'attacher à ce titre quelque conséquence juridique (1). En outre, cette omission ici devient plus remarquable, et revêt évidemment un caractère intentionnel, si l'on se rappelle que le tribunal d'appel de Lyon avait réclamé précisément l'addition à nos articles des deux mois dont s'agit, afin que la prohibition demeurât limitée aux parents naturels légalement reconnus. Gomment s'étonner, d'ailleurs, et pour le cas particulier, de cette dérogation aux règles ordinaires de preuve ? Il ne

(1) Voy. art. 158, 383, 756, 765, Code civil.

— 2jh — s'agit point seulement ici, qu'on ne le perde point de vue, de revendiquer tel ou tel elFet civil, en faveur d'une parenté naturelle douteuse; il s'agit d'empêcher l'affreux scandale qu'offrirait, par exemple, un père épousant sa fille, que, sans doute, il n'a point reconnue, mais que, peut-être, il a, partout et toujours, présentée et traitée comme son enfant. Et l'on ne tolère point qu'une pareille union soit entravée ! Et quand, dans le droit romain luimême et dans notre ancienne législation, le lien du sang, même douteux, était universellement proclamé un obstacle au mariage, peut-on croire que le Code ait eu moins de scrupules ?

Nous reconnaissons toute la force de ces derniers arguments, qui, cependant, ne nous ont point convaincu. La loi, ceci est certain, soumet la preuve de la filiation naturelle à des conditions sévères; elle n'admet point qu'en dehors de ces conditions, la filiation soit établie; d'où cette conséquence nécessaire et forcée : que la parenté naturelle non prouvée légalement, n'existe pas légalement. On veut, au cas particulier, que la règle générale souffre une dérogation! Où écrite, cette dérogation? nulle part. L'induira-t-on de l'omission, dans les art. 161 et 162, des mots « légalement reconnus^ » Mais, dans beaucoup d'autres articles du Code (art. 766, 908, etc.), se retrouve pareillement la raêtne omission; et cependant, l'on n'ose alors en argumenter comme on le fait ici. De même, et en admettant que le vœu du tribunal d'appel de Lyon n'ait point passé inaperçu, du rejet de ce vœu, que conclure? Uniquement que l'addition proposée n'a point été jugée nécessaire, parce que la limitation réclamée par ce

tribunal découlait trop évidemment des principes. Et si, maintenant, l'on en vient às*enquérir des motifs de la décision du législateur, ne le voyons-nous pas ^nos adversaires en conviennent eux-mêmes) constamii ent préoccupé de couper court aux scandales? C'est pour cette raison qu'il a prohibé la recherche de la paternité naturelle ; et assurément cette même raison subsiste dans tous les cas, qu'il s'agisse d'établir l'existence d'un empêchement au mariage, ou, par exemple, d'un droit à une SHCcession. Que de dangers, d'ailleurs, dans le système que nous combattons! Nos contradicteurs ne pourraient, sans inconséquence, repousser aucun mode de preuve; il faut les admettre tous; et, de bonne foi, croit-on que la révélation, par une pareille preuve, d'une parenté naturelle presque toujours ignorée, n'entraînera pas souvent des résultats plus immoraux que ceux que l'on prétend conjurer? Ce n'est pas tout; la parenté naturelle un*: fois établie d'une manière quelconque, vous interdirez le mariage à une fille, par exemple, avec son frère ^ soit, ce sera là un effet de la parenté. Permettrez-vous maintenant à cette fille de se présenter à la succession de l'homme que vous avez proclamé son père? ce serait encore là un effet de la parenté. Non, dites-vous; nous ne le pourrions faire qu'en violant le texte de l'art. 3/i0, C. civ. Mais alors que de contradictions ! 11 vaut donc mieux s'en tenir purement et simplement à la loi, qui nous paraît, au surplus, formelle. La prétendît-on muette ou douteuse (et l'on ne peut aller au delà), qu'il faudrait encore s'attacher à cette solution. On ne peut plus chez nous, comme dans le droit romain et l'ancienne jurisprudence, baser un empêche-

ment de mariage sur ce que l'on appelait alors Y honnêteté publique ou les convenances; et c'est, d'autre part, un principe que le silence ou l'obscurité de la loi s'opposent à l'application d'une nullité, et se doivent, au contraire, interpréter toujours dans le sens le moins rigoureux.

En conséquence, la parenté naturelle, légalement établie^ constitue seule un empêchement au mariage. Mais que décider dans le cas où une reconnaissance légale surviendrait après la célébration d'un mariage que, moins tardive, elle eût empêché? La solution découle, à notre avis, des principes. Ou bien la reconnaissance tombera sur la contestation des époux ; et alors point de difficulté, le mariage demeure inattaquable. Ou bien la reconnaissance sera maintenue par les tribunaux; ei alors on annulera ce mariage qui n'aura jamais été valable : car la reconnaissance ne crée point, mais déclare seulement une parenté préexistante,

§ 2. — De la parenté légale ou civile.

Aux termes de l'art. 3AS, C. civ. : « L'adopté restera « dans sa famille, et y conservera tous ses droits ; néan- « moins le mariage est prohibé : — entre l'adoptant, l'a- « dopté et ses descendants; — entre les enfants adoptifs (( du même individu; — entre l'adopté et les enfants qui « pourraient survenir à l'adoptant; — entre l'adopté et le « conjoint de l'adoptant, et réciproquement entre l'adop- « tant et le conjoint de l'adopté. » Les premiers mots de l'arlicle nous révèlent le caractère de l'adoption dans no-

tre droit. Elle se borne exclusivement à créer, entre les parties , quelques effets restreints. Ce n'est plus cette adoption romaine, d'avant Justinien, « qui copiait exac- « tement la nature. » A peine produit-elle une parenté (1) ; et encore, ce lien civil, plus ou moins semblable à la parenté, ne se forme-t-il qu'entre l'adoptant et l'adopté, jamais entre celui-ci et les parents de l'adoptant. Néanmoins, comme, entre toutes ces personnes, l'adoption amène forcément des rapports de familiarité, le législateur a cru prudent de ne leur point laisser la perspective du mariage : de là, nos prohibitions.

L'article ne parle que « des enfants qui pourraient survenir à l'adoptant, » sans ajouter « légitimes ou naturels \)) ici encore, concluons-en que ces derniers s'unissent valablement à l'adopté. D'une part, en effet, on ne saurait suppléer au silence du texte. Et, d'autre part, les termes de l'art. 348, à les bien examiner, excluent formellement les enfants naturels : ces mots a les enfants qui pourraient survenir à l'adoptant, )> indiquent bien qu'il s'agit d'enfants dont l'existence ne pourrait être antérieure à l'adoption; or, les enfants légitimes sont seuls dans ce cas (arl. 343 , G. civ.). D'ailleurs, l'adopté ne nouant point les mêmes relations d'intimité avec les enfants naturels de l'adoptant qu'avec ses enfants légitimes , les motifs de la prohibition disparaissent.

Au contraire^ ces communications intimes et familières s'établiront toujours entre certaines personnes dont ce-

(1) Il y a raôine des auteurs qui lui refusent ce nom, et n'y voient qu'une qucui-parenté,

GIK 17

~ '?5^ — pendant l'article n'a pas davantage fait mention : par exemple, entre l'adopté et les ascendants de l'adoptant, entre les conjoints de l'adopté et de l'adoptant, entre leurs enfants respectifs, etc. ; peut-être alors la prohibition se fût-elle justifiée parles mêmes motifs; mais les termes de la loi sont limitatifs, et l'on ne peut évidemment les enfreindre.

Reste maintenant à préciser la nature de l'empêchement entre les personnes énumérées par l'art. 3/i8. Cet article ne l'a point expressément déterminée, et nous ne saurions éclairer ce silence par aucun renseignement tiré de l'ancien droit, dans lequel l'adoption n'était point en usage (1). Mais des auteurs, remontant jusqu'au droit romain, se sont crus autorisés à attribuer à notre empêchement un caractère dirimant. En outre, et suivant le résumé que nous empruntons à l'un d'eux, ils asseoient encore spécialement leur opinion sur la forme prohibitive de l'art. 3/18; sur son analogie avec les art. 161, 162 et 163; sur l'absence d'autre sanction ; enfin, sur ce que le classement des prohibitions dont il s'agit, hors du titre du mariage, détruit l'argument a contrario qu'on tirerait de leur omission au c. iv de ce titre. Nous ne voyons là, quant à nous, qu'un simple empêchement prohibitif; et cette solution se passerait aisément de tout nouvel appui dans l'opinion de ceux qui refusent inflexiblement d'admettre une nullité de mariage, si elle ne se trouve écrite au c. IV. Mais nous avons dit que cet argument ra-

(I) Poihiei', mur,^ w" 17:2; — De llérlcourt, un» ccclcs. , ch. v, arl, :2, n" 3i.

dical n'était point le seul qu'on pût invoquer. Et tout d'abord, la cotnpaiaison avec le droit romain n'offre certainement rien qui ne soit favorable à notre manière de voir. On sait quelles différences profondes existent entre l'adoption romaine et la nôtre; dès lors, pourquoi s'étonner que la prohibition du mariage fondée sur la parenté civile, comportât, à Rome, des effets plus considérables(l) ? Et ces effets eux-mêmes, ne voit -on pas quelle nouvelle extension on leur dor)nerait encore, en les transportant mal à propos dans notre droit? La prohibition, qu'on le remarque, n'était autrefois que temporaire, comme l'adoption elle-même; comme celle-ci, elle deviendrait actuellement irrévocable. Ainsi, de l'aveu de tous, notre législateur aurait organisé une adoption infiniment moins rigoureuse que l'adoption romaine, et, par une contradiction qu'on n'explique point, il y aurait cependant attaché des conséquences infiniment plus étendues. Assurément, les termes de l'art. 3/i8 ne sont point assez absolus pour que nous devions nécessairement accepter ces résultats. Bien plutôt, ne paraissent-ils point condamnés par la lettre même de la loi? Et l'art. iSli, G. civ., en autorisant seulement l'action en nullité pour cause de parenté au degré prohibé, contre les mariages défendus par les art. 161, 162 et 163, n'excepte-t-il point, dès

(1) En droit romain, l'adoption du gendre, avant l'émancipation de la fille, entraînait la nullité de leur mariage. Supposez qu'un homme adopte aujourd'liui le mari de sa fille adopiive ; admettrez vous encore le même résultat? Non, parce que les motifs de la prohibition, contenue en l'art. 348, font alors complètement défaut. Et c'est là encore une preuve, entre mille, de l'entière et complète dissemblance des deux législations sur ce point.

lors, expressément les mariages simplement prohibés par l'art. 3Zi8?

Article II. — De l'alliance.

Le lien de l'aUiance, 60 droit romain, dérivait du mariage; il ne s'établissait qu'entre chacun des époux et les parents de l'autre. Enfin, il n'engenilra d'abord d'empêchement qu'à l'union des alliés en ligne directe; c'est seulement sous le règne des empereurs Constance et Constant que le mariage fut interdit, en ligne collatérale, entre beaux-frères et belles-sœurs.

Le droit canonique alla beaucoup plus loin. D'abord, il changea complètement la signification juridique du mot alliance, ou mieux encore, reconnut plusieurs espèces d'alliance; enfin il augmenta considérablement les prohibitions. Il reconnut, disons-nous, plusieurs espèces d'alliance, à savoir : 1^' une alliance véritable dérivant du mariage ; 2° une autre espèce d'alliance, dérivant du commerce illicite ; 3° une autre enfin, dite spirituelle^ que produisaient, entre certaines personnes, ou le baptême, ou la confirmation.

A. — L'alliance proprement dite, oudérivantdu mariage, ne résulte point, comme en droit romain, du seul fait de la célébration du mariage, mais uniquement de sa consommation par le commerce charnel. Elle se subdivise en trois g<Mires: — l** L'afîinité, que le droit romain lui-même avait admise, entre chacun des époux et les parents de l'autre ; — 2° l'affinité créée entre chacun des époux et les alliés de l'autre. — 3° l'affinité créée entre chacun des époux et les alliés du second genre de l'autre

époux. Ainsi, j'ai pour allié du premier genre, PrimuSy le mari de ma sœur; si, le mariage dissous, Prirmis vient à convoler en secondes noces, sa nouvelle épouse sera mon alliée du second genre; enfin si, Primm mort, cette seconde femme se remarie à son tour, celui qu'elle épousera devient mon allié du troisième genre. Quant aux prohibi lions, l'Église commença par en ajouter quelques-unes à celles du droit romain (1). Plus tard, on en vint \ faire concorder exactement l'alliance et la parenté; de telle sorte que le mariage se trouva désormais défendu entre alliés, aux mêmes degrés qu'entre parents ; c'est-àdire, à l'infini, et tant que l'alliance put se reconnaître, dès là qu'il en fut ainsi pour la parenté. On ne sait trop vers quelle époque s'établit l'assimilation complète entre les deux sortes d'empêchements; et nous ne la rencontrons attestée par des documents non équivoques que dans le courant du huitième siècle (2). Dans la suite, le Concile de Latran introduisit deux modifications importantes : pour l'alliance comme pour la parenté, il restreignit la prohibition au quatrième degré (canonique); et, de plus, il ne la laissa subsister dans ces limites qu'entre les alliés du premier genre, les deux autres genres d'alliance demeurant supprimés pour l'avenir (3) .

(1) Concile de Néocésarée (an31 i), can. 2 ;— con. Epaunense (an 517), can. 20; — con. de Clermont (an 53o) , can. 12; — S'^^* con. d'Orléans (an 538), can. 10; —con. d'Auxerre (an 578), can. 32.

(2) Con. Romain (an 721), can. 9; — con, de Compiègne (an 757); can. 2; — etc..

(3) Voy. Pothier, wiar., n"* 150 à 161; — De Héricourt, Loisecdes., c. V, art. 2, n"* 21 à 23.

B. — A lliance dérivant d'un commerce illicite. «Lorsque, (( dit Pothier, deux personnes ont commis ensemble une (( fornication, il naît de cette union illicite une espèce « d'affinité entre l'une de ces personnes et les parents de « l'autre. » On voit donc que la différence enire l'affinité du premier genre dérivant du mariage, et cette seconde espèce d'alliance, ne procède uniquement que de leurs sources respectives. Le principe canonique, en vertu duquel l'alliance, même par mariafj^e, résulte seulement du commerce charnel, paraît avoir conduit l'Église à attribuer des effets analogues à tout commerce charnel, même illicite; et à imaginer ainsi cette seconde espèce d'affinité. uAnnescitis, avait dit saint Paul, quoniam qui adhœ- (( ret meretrici unum corpus effîcitur, erunt quoque duo {(in carne una (1). » Les prohibitions fondées sur cette cause soulevaient autrefois plus d'une question délicate; elles furent, après de nombreuses variations (2), restreintes par le Concile de Trente, aux premier et deuxième degrés. Notre ancien ne jurisprudence s'empressa de consacrer et d'appliquer la disposition du Concile, encore que celui-ci n'eût point été reçu en France; et, dès lors, la législation, sur ce point, ne changea plus jusqu'à la Révolution.

C. — L'alliance spiiituelle se subdivise encore en trois genres, selon qu'elle est produite: 1° entre la personne baptisée ou confirmée, et les personnes suivantes : celle qui

(1) Sailli Paul, premurc épttre aux Corinthimo, c VI, viMS. i(i.

(2) Voy. Polluer, mar., n"* lG-2h 172; — De Héricourt, L>is ecclès. c. V, art 2, n» 25.

— 2G3 — lui a conféré le baptême, le parr;iin ou la marraine au baptême ou à la confirmation; — !2" entre ces dernières personnes et le père et la mère de la personne baptisée ou confirmée ; — 3° entre celle-ci et les enfants du parrain ou de la marraine. L'alliance spirituelle du second genre était plus spécialement connue sous les noms de compérage ou commérage. Celle du troisième genre, introduite postérieurement aux deux autres (1), fut supprimée par le Concile de Trente (2). Les deux premières se maintinrent jusqu'en Î789 (3).

Enfin, nous devons faire, avant de terminer, une observation générale. Tous les empêchements produits par ces trois espèces d'alliance étaient dirimants. Néanmoins, ceux qui naissaient de la seconde espèce pouvaient être seulement invoqués et appliqués, lorsque le commerce illicite avait été notoire, et suivant l'expression de Pothier, « éclatant dans le public. » De plus, cette même alliance de la seconde espèce, survenant entre conjoints, au cours de leur mariage, ne le dissolvait pas: l'Église conseillait toutefois aux époux de s'abstenir de tout rapport sexuel ; mais ce n'était là qu'un simple conseil, et le conjoint innocent du commerce illicite, pouvait toujours exiger de son conjoint coupable l'accomplissement du de-

(1) Concile romain (an 721), can. 4; — con. romain (an 743), can. 5; — cr)n. de Metz (an 753), can. 1; — con de Compiègne (an 737), can. 12; — con. de Mayence (an 813), can. o5; — réponse du pape Nicolas l", ad consulta BuUjarorum^ arl. 2, — etc....

(2) Con. de Trente (1545 à 15G3), sess. 2i, c. ii.

(3) Voy. Pothier, mar., n" 171 à 212; De Iléricourt, Lois ecdés,^ c V, arl. 2. n" 26 à 34

— 26Z, — voir conjugal. L'alliance spirituelle, postérieure au mariage, le laissait également subsister. Elle était d'ailleurs, en toute hypothèse (nous dit Pothier), l'objet de dispenses très-facilement obtenues.

Le Code civil (comme au surplus, le droit intermédiaire) (1) est revenu, de tous points, à la doctrine romaine. Actuellement, l'alliance ne résulte donc plus que du mariage. Elle ne se produit plus qu'entre chacun des époux et les parents légitimes ou naturels de l'autre conjoint (art. 206; G. civ.; 28% C pro.j; elle n'engendre plus de prohibitions que: 1" entre tous les alliés en igné directe, et 2° en ligne collatérale, seulement entre les alliés au degré de frère et sœur (art. 161, 162, G. Giv. . Encore, une loi postérieure au Gode rend-elle possible, au moyen de dispenses, l'union entre ces derniers (2). Nous venons de dire que l'alliance ne résulte plus actuellement que du mariage ; cette proposition est contestée par de très-bons esprits. Suivant eux, l'alliance résulterait encore du commerce illicite entre chacun des concubins et les parents de l'autre; et l'on devrait, en conséquence, soumettre ces nouveaux alliés aux prohibitions édictées par les articles J 61 et 1 02. En effet (dil-on) , nulle part le Gode n'a défini l'alliance ; c'est donc que, sur ce point, il s'en réfère à l'ancien droit. Or, l'ancien droit reconnaissait expressément une alliance naturelle résultant du commerce il icite, et susceptible de produire des

(1) Avec celle différence, cependanl, que le ilroil intermédiaire ne reconnul seiilemont de prohibition qu'enlre les alliés en li^ne directe (loi du 20 septembre 1792, lit. 4, sect l,art. 10).

(2) Art. 161, du C civ., modifié par la loi du IG avril 1832.

empêchements au mariage; donc la Code la reconnaît aussi. Ajoutons qu'il ne distingue point entre ces deux espèces d'alliance-, d'où il suit encore qu'elles ont été, par lui, placées sur la même ligne dans les articles 161 et 162. Cette conduite du législateur, au surplus, ne se trouvaitelle point commandée par la plus vulgaire morale? Pouvait-il permettre à un homme d'épouser la mère de sa concubine, la sœur de celle-ci, sa fille née d'un autre homme? Le pouvait-il surtout tolérer dans le cas d'un commerce illicite indéniable, attesté jusqu'à l'évidence, soit par une condamnation pour complicité d'adultère, soit par une reconnaissance d'enfant naturel commune aux concubins, soit encore par un jugement prononçant l'annulation de leur mariage? Et qu'ose-t-on prétendre dans ce dernier cas? qu'il n'existera ni alliance naturelle, ni prohibition, si le jugement prononce purement et simplement l'annulation du mariage attaqué ; mais que, si ce jugement d'annulation déclarait en même temps le ma TÏSige putatif , celui-ci produirait alors tous les effets civils d'un mariage valable, et, au nombre de ces effets, l'alliance ! Ainsi, la mauvaise foi des époux leur acquerrait cet avantage d'échapper seuls à la prohibition. Est-ce là donc un résultat admissible?

Nous répondons : à la vérité, le Code n'a point défini l'alliance ; mais s'en suit-il qu'il faille alors recourir à l'ancien droit, et nécessairement en appliquer toutes les dispositions non expressément abrogées? Et, quand bien même ! on n'a jamais (cela est certain, même pour l'ancien droit) reconnu de véritable bMislucg qui ne dérivât du mariage. Relisons la définition donnée par Pothier : Va/-

— i^66 — finité proprement dite « est le rapport qu'il y a entre l'un « (les Q,ovi]omi'A par mariage et les parents de l'autre con- (( joint ; necessitudo inter unum e conji(f/ilms et nlteriiis « conjur/is cognatos (1).» Sans doute, cet auteur explique plus loin les règles d'une aespèce d'nfpnité,^) inventée par les canonistes et résultant d'un commerce illicite ; mais il se garde bien de la représenter comme une alliance véritable; eux-mêmes, les canonistes, ne lui attribuaient point ce caractère; et nous voyons le Concile de Trente la distinguer soigneusement de l'alliance proprement dite, pour n'en déduire que des prohibitions infiniment moins étendues. Elle n'avait donc de l'alliance que le nom Aussi les prohibitions qu'elle engendrait, nous semblentelles avoir été fondées, bien moins sur cette cause, que sur V honnêteté publique ou les convenances dont le droit canonique, à l'exemple de la loi romaine, fit une source de prohibitions; et, manifestement, voilà pourquoi l'empêchement n'existait jamais si le commerce illicite n'avait « éclaté dans le public, » parce qu'en effet, c'était là le seul cas où le mariage eût compromis l'honnêteté publique. Nous avons exposé, d'ailleurs, comment le droit canonique avait été conduit à admettre cette espèce d'affinité; or, ce n'est plus aujourd'hui comme autrefois, au mariage consommé^ mais uniquement au mariage célébré que le Code rattache la création de l'alliance ; là où les motifs diffèrent, comment la décision serait-elle idcFitique? Il y a plus! comtnent croire (car il faut aller jusque-là), comment croire que le Code se soit ici montré, tout à fait ex-

(l) IVilliicr, ma/-., u" iriO,

ceptionnellement, plus rigoureux que le droit canonique ? Celui-ci n'avait eu garde d'attacher k chacune de ces deux espèces d'alliance des proliitions également étendues, et Ton veut après cela que, sous ce rapport, le (^ode les ait assimilées ! Que l'on cesse donc de se prévaloir d'une qualification inexacte ; que l'on pénètre plutôt au fond des choses, et que l'on se hâte de conclure avec nous à l'abolition évidente de cette o espèce d'affinité.» Autrement, si l'on soutient encore que, dans les articles l(vl et 102, ce seul mot aalliésn comprend tout à la fois et les alliés légitimes et les alliés naturels; eh bien ! nous soutiendrons à notre tour que le même mot, employé de même dans une foule d'autres articles du Gode (art. 975, G. civ. ; art. 268, 2-^3, 37S, etc., G. pr.), y conserve nécessairement la même signification. En conséquence, pour faire tomber un testament, récuser un juge ou un témoin, etc., on pourra venir invoquer et prouver l'existence d'un concubinage, d'où découlerait une alliance naturelle ! Que l'on applique donc cette doctrine erronée jusqu'au bout?

11 suffirait, dès lors, pour la condamner, d'en faire connaître les résultats inouïs. Mais ce n'est pas tout encore, et l'on va j uger si l'unique argument, qui lui sert de base, ne se trouve pas vulnérable de tous les côtés. Le Code, dit-on, par son silence, s'en réfère à la législation alors en vigueur; soit, mais prenez garde! Quelle était alors cette législation en vigueur ? l'ancien droit ? Eh ! non ; c'était le droit intermédiaire, la loi du 20 septembre 179*2, qui ne prête à aucun équivoque. Et voilà comment se retournent contre noscontradicteurs, les armes, elles-mêmes, dont ils avaient fait choix.

Les critiques de détail que nous les avons vus essayer contre notre opinion ne nous semblent pas mieux fondées. D'abord, cette différence que l'on relève, pour s*en étonner, entre les mariages purement et simplement annulés et les mariages putatifs, est inscrite dans la loi. 11 ne faut point que les premiers jouissent d'aucun des effets d'une union légitime ; au contraire, on a voulu que les seconds produisissent tous les effets d'un mariage valable : or, l'alliance est un de ces effets, et il n'appartient à personne de venir scinder une théorie que le législateur a faite indivisible. Et puis, comment voir un avantage dont seraient privés les époux putatifs, une prime décernée à la mauvaise foi, dans cette triste faculté pour un homme d'épouser, par exemple, la mère de sa concubine 1 11 n'y a donc point là de contradiction; et si l'on voulait absolument en signaler une, c'est chez nos adversaires qu'on la devrait chercher. Les uns, en effet, se refusent à entraver le mariage de ces prétendus alliés naturels, ^\ le commerce illicite, source de l'alliance, n'a point été déjà établi judiciairement, par exemple, au moyen d'une condamnation pour complicité d'adultère, d'un jugement prononçant l'annulation d'tn mariage, etc. D'autres revendiquent le droit de justifier du concubinage par tous modes de preuve laissés à l'appréciation discrétionnaire du magistrat, et ne comprennent point combien de pareilles enquêtes seraient toujours plus scandaleuses et déplorables que le fait (au surplus, excessivement rare) d'un mariage susceptible de blesser, en certains cas, nous le reconnaissons, les convenances et l'honnêtetj publique. Mais ne savo s-nous point, d'autre part, que les convenances et

l'honnêtépublique ne constituent plus, aujourd'hui, comme autrefois (1), par elles-mêmes et par elles seules, un em-

(1) Nous avons examiné, ci-dessus (p. l!22 et suiv.), quels empêchements le droit romain avait basés sur les convenances ou l'honnêteté publique.

Nous venons de dire, a plusieurs reprises, que notre ancienne jurisprudence eut aussi ses prohibitions de mariage fondées sur la mc'^me cause. Ces prohibitions dérivaient :

1° Des fiançailles. — A la vérité, celles-ci ne produisent pas d'alliance entre chacun des fiancés et les parents de l'autre ; mais néanmoins, dit Pothier, elles engendrent entre ces personnes « une autre espèce de rap- « port, fondé sur l'honnêteté publique, qui suffit à faire prohiber ie a mariage. •> L'empêchement n'exista d'abord qu'entre chacun des fiancés et les pareuts collatéraux de l'autre fiancé, « aussi loin, et dans tous « les mêmes degrés que l'empêchement d'aftinité qui résulte du ma- « riage. » Enfin, le Concile de Trente fixa, sur ce point, la discipline ecclésiastique ; restreignit la prohibition au premier degré de la ligne collatérale ; et décida (ce qui ne l'avait point toujours été jusqu'alors) que l'empêchement résulterait seulement, k l'avenir, de fiançailles valablement contractées. Nous savons que le Concile ne fut point reçu en France; mais notre ancien droit s'appropria ces dispositions.

2° Du mariage non consommé, — Lui, non plus, ne produit pas d'alliance il crée cependant, entre chacun des époux et les parents légitimes ou illégitimes de l'autre époux, « une autre espèce d'empêchement dirimant a de mariage qu'on appelle empêchement d'honnêteté publique^ lequel s'é- N tend aussi loin que celui d'affinité. » 11 n'apparaît pas que le Concile de Trente ait restreini cette prohibition comme la précédente.

3° Du second genre de la première espèce d'alliance, lorsqu'il eut été aboli par le concile de Latran. — On ne pouvait plus, après cette abrogation, fonder l'empêchement sur Valliance; on le maintint en le basant sur l'honnêteté publique. C'est ainsi qno; (sans s'arrêter a un rescrit venu de Rome, entériné par l'évêque d'Avranches, et à des consultations de Sorbonne, qui concluaient à la disparition complète de l'empêchement) le parlement de Normandie rendit deux arrêts rapportés par Pothier, aux termes desquels on défendait : dans la première espèce, k un homme d'épouser « la belle-mère de sa défunte femme; » et, dans la seconde espèce, k un autre homme de se marier « avec la veuve de son prlvigne. » — Voyez d'ailleurs sur toute celte matière, que nous nous bornons k résumer fort incomplètement, Pothier, mar.^ n»* 212 k 223 j — De Héricourt, Lois ecclés.y c. V, art. 2, n"* 34 k 41,

pêchement au mariage; et Ton ne pourait ici leur attribuei- ce caractère qu'en se substituant au législateur.

SECTION IV