IV. — DU MARIAGE DE DROIT DES GENS

Le pérégrin est en dehors de la cité romaine ; dès lors, il ne possède, en principe, aucun des éléments de la capacité civile ; et spécialement, nous le verrons bientôt, avec quelque détail il ne peut pas prétendre à ce mariage romain, à cesjiistœ nuptiœ si riches en conséquences, mais si soigneusement réservées d'autre part aux seuls membres de la cité. Toutefois, s'il est ainsi privé du bénéfice du droit civil, le pérégrin peut toujours invoquer le bénéfice, participer aux institutions de ce droit des gens commun à tous les hommes (2) ; et voilà comment, pour nous restreindre au seul point de vue qui nous occupe, l'union conjugale entre pérégrins n'était, à Rome, aux yeux des jurisconsultes, ni dénuée d'existence, ni dépourvue de tout effet.

C'était le mariage de droit des genSy qui ne se formait le plus souvent qu'entre étrangers, mais parfois aussi entre Romains et étrangers; il y a des textes qui le supposent formellement.

On comprend sans peine, au surplus, que, même aux

(1) Canon 17 du premier Concile de Tolède, rapporté par Polhier, contrat de mariage^ n° 8.

(2) Instit. Just,^ § 1, de jur, natural, gent, (i-2),

citoyens, la faculté de contracter une union de cette nature dût être, en certains cas, fort utile. Par exemple, c'est un citoyen qui aime une pérégrine, avec laquelle il n'a point le coiinuhium ; les justœ nuptiœ leur sont interdites. Rien ne les empêche, à la vérité, de recourir à un conçu binât ; mais le concubinat a cet effet fâcheux de n'offrir à la femme qu'une situation sans honneur ; et si la pérégrine répugne à l'accepter, il y aura alors intérêt véritable à pouvoir contracter avec elle un mariage selon le droit des gens. •

Sans doute, à ce mariage, on refusera tous les effets purement de droit civil ; et ce ne sera là, en définitive, qu'une union bien inférieure aux jiistœ nuptiœ. Ainsi, il ne sera pas possible d'y rattacher la création de la puissance maritale, et l'épouse ne pourra tomber in ynanu. Il ne s'établira point, entre les époux, cette complète égalité de position spéciale aux yVs/es- noces *, un texte nous dit que la femme ne prendra pas le domicile du mari, et conservera son domicile d'origine (1).

Sur les enfants, le père n'acquerra pas non plus cette puissance paternelle d'une si grande énergie (2) ; enfin, ces enfants naîtront, dans tous les cas, pérégrins (3). Mais, d'un autre côté, ils ont un père certain ; des cognats pa-

(1) L 37, § 2, àd municipal., D. (TJO 1).

(2) lus'. Gai., c. I, §§ rU), :')! <H S7.

(3) Au moins depuis la loi Monsia, portée sous Auguste. Auparavant, pour que ces enfants naquissent citoyens, il eût suffi que le p^re étant pérégriu, la mère fût citoyenne. C'est, en effet, une règle générale, en droit romain (et la loi Mensia précisément y déroge) que les enfants, procréés en dehors des just.r nuptiœ, suivent toujours la condition de U mère. — l'iju rtv/ul.^ lit. ÎJ, i^ S.

ternels, sinon des agnats : paternité et cognalion qui [)ro- (luiront, à leur égard, tous les ciïcts de droit des gens.

Des effets analogues se produiront de même entre les époux. Au point de vue des intérêts pécuniaires, il résulte, d'un passage de Cicéron, qu'une dot pouvait être constituée par la femme et réclamée par elle à la dissolution du mariage ; ceci, bien entendu, conformément aux règles du droit des gens : — « Si mulier, quum fuisset nupta cum (( EO, QUI CUM coNNUiîiuM NON ESSET, uuntium veiimit ; (« qitoniam qui nati sunt pati^em non seqnimtur, pro libe- « m mcmere nihil oportet (1). — Si une femme, mariée « à un homme avec qui elle n'avait pas le connubium, a « envoyé la répudiation ; comme les enfants issus de cette « union ne suivent pas le père, celui-ci ne peut, de ce r( chef, exercer de retenues sur la dot. » Il résulte encore de ce texte que, pour rompre cette union du vivant des époux, il fallait recourir à un divorce *, à la différence du concubinat, dont la dissolution, avons-nous dit, se trouve affranchie de ces nécessités. Enfin, l'épouse est tenue de repecter le lien conjugal. Si elle le viole, elle s'expose aux peines de la loi Julia ; le mari trompé l'accuse valablement d'adultère, sans toutefois que sa quaUté d'époux de droit des gens le place, à cet égard, dans la position privilégiée qu'occupe, en pareil cas, l'époux selon le droit civil.

Ceci demande quelques explications. Chez les Romains, où l'adultère était considéré comme un délit contre l'ordre public, la répression s'en poursuivait par mïï judicium pu-

(1) Cicéron, Topic.^ n° 4. — Jmifje : frag. Pauli, ex Boeth, commen in Cicer. topic.^]. H, c. IV, § 19.

^ 20 hlicitm. On sait qu'en pareille hypothèse, tout citoyen à qui la loi ne le défendait point expressément avait le droit de se porter accusateur ; mais, par exception, cette faculté se trouvait, au cas d'adultère, temporairement restreinte par un privilège particulier du mari (1). Il avait paru bon qu'il pût être le premier vengeur d'un délit dont il était la première victime ; et l'on avait, en conséquence, ordonné qu'il eût, pendant un certain temps, le droit exclusif d'intenter les poursuites, et ne pût être devancé par aucun autre accusateur. On avait fixé, pour l'exercice de ce privilège du mari, un délai de soixante jours utiles, à partir de l'instant où le divorce avait été signifié à la femme ; — et lorsque l'époux, usant de son privilège, prend alors l'initiative de l'accusation, il l'intente, nous disent les jurisconsultes, jure mariti. Mais une fois les soixante jours écoulés, le droit commun reprenait son empire, l'accusation redevenait publique, ouverte à tous sans distinction ; et si le mari n'était pas déchu du droit de l'intenter, du moins ne le pouvait-il plus que d'après le mode ordinaire, sans privilège, et comme un accusateur étranger ; — lorsque l'époux n'intente ainsi les poursuites qu'après l'expiration du délai, mais à un moment où il n'a encore été prévenu par aucun autre accusateur, il ne les intente plus, nous disent les textes, que jnre cxtranei (2).

Telles étaient les règles applicables au cas où l'épouse criminelle se trouvait être xme justo ti.ror\ l'union pro-

(1) Le pbre de l'épouse coupable avait le nièine privilège, (V) L i, § 1, el 1. li, § 2, od kgivi Jul. de aditlt., l\ (48-vi) ; — 1. (i, el I. 21, 00(1. lit., C. (9-9).

faiicc, un managc de dioit civil. Que si maintenant nous supposons, à la place, une uxor injusta, un mariage de droit des gens, la solution, nous dit Papinien, devra changer avec les circonstances : — « Civis Romanus qui sine

« CONNUBIO SIBI PEREGRINAM IN MATRIMONIUM PR.ÎIBUIT, JUVC

<( qiddcm inariti eam adultcram non postulat ; sed et non (( opponetur infatnia, vel quod libertinus rem sestertio- « nim triginta millium aut filium non habuit propriam u injuriam pe?'seqiienti {!) . » Ainsi, cette faculté des pre mières poursuites, que le droit civil accorde au mari, restera l'apanage excluslï des jtistœ nuptiœ; on la refuse à l'époux de cette pérégrine ; il n'accusera pas jure maritu Mais il poursuivra jure extranei^ en concours avec les étrangers; et même il sera, sous certains rapports, plus favorisé qu'un extraneiis ordinaire. Tandis, en effet, qu'à celui-ci la loi Julia dénie expressément le droit d'intenter l'accusation, si, par exemple, il a été noté comme infâme, ou bien encore s'il est affranchi (sauf, pour ce dernier cas, le tempérament qu'avait fait introduire la considération de la richesse ou la faveur de la paternité) , — dans la même situation, dit le jurisconsulte, cette rigueur de la loi ne s'appliquera point à l'époux de droit des gens, et, s'il est vrai qu'il ne se présente à l'accusation qu'en étranger, ^w/e extranei^ on a cependant égard à cette circonstance, qu'il n'en vient pas moins, en définitive, accuser sa propre épouse, et poursuivre la réparation d'un délit dont il a personnellement souffert.

(I) Frag. Papinianiy ex collations legum Mosaïcarum et Romanarum lit. 4, C. V, § I.

Ce fragûient de Papinien est surtout précieux en ce qu'il fait bien sentir la position intermédiaire que le mariage de droit des gens avait prise, entre les justes noces et le copcubinat. 11 entraîne, à notre avis, la condamnation formelle de cette doctrine qui consiste à rapporter au concubinat les textes où il est question de ce matrimonuon sine connubio (1). 11 n'y a point, en effet, dans le concubinat, devoir de fidélité pour la femme ; tout au moins, si ce devoir existe, n'a-t-il pas de sanction, et la concubine n'est jamais adultère (2). Dès lors, cette pérégrine, qu'on nous dit pouvoir être accusée d'adultère, ce n'est assurément point une concubine ; il faut bien le reconnaître, elle est épouse ; et la façon dont on la désigne dans les textes suffirait seule à écarter toute équivoque. Gicérou nous dit qu'elle est mariée, nupta, Ulpien l'appelle ailleurs une uxor injusta (3) ; c'est-à-dire, et bien formellement, une

(1) Sic : M. De Caqueray, Explicolion des passages de droit privé contenus dans les œuvres de Ciccron, p. 39.

(2) Nous exceptons, bien cnlendu, l'hypothèse d'uu concubinat entre le patron et son alTranchie, hypothèse toute spéciale, et qui reçut dos règles exceptionnelles. — Voir ci-dessous, tit. 1, ch. i, sect. IX,

(3) Le professeur allemand Midhcnbruch donne encore a ces mots du texte, nxor injusta, un sens tout dilVérent. Suivant lui, il y aurait eu primitivement, a Rome, deux formes do mari;ïi;e : l'une, civile et légitime, source unique des justœ nuptiœ^ et dont l'elfet le plus remarquable était de faire tomber nécessairement la femme »;» manu ; l'autre, en dehors du droit civil, qui ne donnait pc^int naissance h la manus et n'engendrait d'ailleurs aucun effet civil, — d'où le nom uxor injusta^ pour l'épouse. Cependant, on aurait fini par faire produire h cette seconde forme de mariage la puissance paternelle; et, dès lors, la première, la forme civile, disparaissant peti a peu, il ne resta plus que la seconde qui devint bientôt la forme générale. — Midhenbruch, DiKtrina Pandectaruni, ^ TiOI .

Nous n'admettons point, (piant ;i nmis,eette explication. l*ouruc citer

~ 2;i — épouse, sino)! d'après le dioil civil (l), du moins d'après le droit des gens ; et de même, son union sera, d'après les mêmes textes, un malrimonium sine connubio^ un mainmonium non legitimum : c'est-à-dire, et dans tous les cas, ici encore, un mariage, sinon d'après le droit civil, du moins d'après le droit des gens. Voilà pourquoi cette union ne saurait être impunément violée. Car, disait le jurisconsulte Sextus Ciecilius, dans son commentaire sur la loi Julia de adulteriis : « Hœc lex adomnia niatrinio)da <xpertinet\ » et il citait, on cet endroit (2), ce vers d'Homère :

()•!> fJLOVO! cpjÀtO'jç à/O'/ouç ixeponijùv OLvOpwTzoyj

XTpîîSoL'. (3).

Les hommes du sang privilégié des Atrides ne sont pas seuls sur la terre à aimer leurs épouses. Il n'y a pas que les hommes doués du privilège de la cité romaine qui puissent posséder des épouses ; il n'y a pas que le mariage de droit civil romain qui soit un mariage.

L'existence de cette union de droit des gens ne doit donc pas être méconnue. Sans doute, il pourrait être au-

ici qu'une seule des mille objections qu'elle soulève, elle est, nous seinble-t-il, uniquement basée sur une confusion entre le mariage et la manvs ; et s'il est croyable que ccUo-ci dut, à l'origine et pendant longtemps, accompagner tous les mariages, elle n'en fut pas moins, môme alors et a toute époque, une insiilution distincte, pouvant s'y joindre arcidcntdleînent, non eiscniieUanent , et dont l'absence n'empêclia jamais une union d'être véritablement et à tous égards un mariage de droit civil, un juslum mctrimonlum.

(l) Argument : Fra'j. rntican, § 108.

{±) L. 13, § l,flf/. li'j. JiiL dcd'hdt., l>. (48 5).

— 2k jourd'liuidiiïicile d'en préciser exactement tous les carac- <^ tères; mais il ne nous appartient pas d'aborder cette étude. C'est seulement aux justœ 7iuptiœ^ au maiiage de droit civil, que nous devons ici borner notre examen ; et nous essayerons d'exposer successivement quelles en étaient les conditions de validité, quelle en fut autrefois la forme.

TITRE PREMIEH.