CHAPITRE PREMIER

Dis FRANÇAIS NON MILITAIRES.

En général, les actes faits à l'étranger, par un Français,

(1) PolliK r, mar.^ n" o(>3.

('2) Disc, do prés, au Corps lt\ isl. pnr Poilalis (FtMiol, t. IX, p. !o7).

~ 387 -sont placés sous l'empire de deux principes fondamentaux : — \° ((Les lois concernant /'(//«/ et la capacité des personnes (( régissent le Français, même résidant en pays étran- « ger (art. 3, C. civ.) ; » — 2° en ce qui touche, au contraire, les conditions extrinsèques de l'acte, le Français peut indifféremment suivre les formes françaises par-devant les représentants diplomatiques de son pays, ou bien encore suivre les formes étrangères par-devant les fonctionnaires étrangers, en vertu de la règle loms régit ac^ tum (art. hl, C. civ.)

Le mariage est également soumis à ces deux principes. Qu'il épouse une Française ou une étrangère, le Français doit, en toute hypothèse, réunir toutes les conditions intrinsèques exigées par la loi française, alors même qu'elles ne le seraient point à peine de nullité; il doit, par exemple, avoir l'âge compétent, se trouver libre d'un premier lien, obtenir le consentement de ses ascendants, ou leur faire, suivant les cas, des actes respectueux, etc.; et peu importe que, dans le pays de sa résidence, l'époque de la puberté soit différente, la polygamie permise, le consentement des ascendants superflu... Mais, remarquons-le bien, c'est uniquement la capacité de ses nationaux que régit ainsi la loi française ; la capacité de la femme étrangère qu'ils épousent demeure réglée par la loi du pays étranger (art. 170, G. civ.) ; et rien n'empêche un Français d'épouser valablement, par exemple, une femme mineure de quinze ans, en Bavière, en Portugal, en Espagne.., et généralement dans tous les pays où la puberté des feratnes serait légalement plus hâtive.

De môme, et quant aux conditions extrinsèques, soit

qu'il épouse une Française ou une étrangère, le Français peut suivre pour son mariage, comme pour tous autres actes juridiques, les formes en usage dans le pays étranger. Il peut, de plus, se marier selon les formes françaises, et devant les agents diplomatiques ou les consuls français; pourvu, néanmoins, qu'il épouse une Française (art. /i7, liS et 170, C. civ.). Nos agents et consuls ne se trouvent, en effet, compétents qu'à l'égard des Français; ils ne le seraient donc point pour célébrer l'union d'un Français avec une femme étrangère, puisque celle-ci parvient seulement à la nationalité de son mari, en verlu du mariage une fois célébré.

On n'exige point à l'étranger, comme en France, soit du Français, soit de sa future épouse, une résidence d'au moins six mois au lieu de la célébration. L*art. 170 comprenait bien, dans le projet du Code, un deuxième alinéa, qui soumettait à cette condition de la résidence le mariagi» entre deux Français; et l'on avait voulu, par là, prévenir les fraudes, faciles aux habitants des frontières. Mais ce dernier alinéa fut supprimé, comme inutile ; et, sur l'observation du Premier Consul, que ces fraudes étaient peu redoutables, puisqu'il y aurait toujours, aux termes du même article, des publications faites en France (J). Et, de môme, l'ordonnance du 23 octobre 1833 établit évidemment que, pour contracter mariage à l'étranger, It^ Français n'a nul besoin d'être résidant et immatriculé dans le consulat depuis six mois ('2).

(1) Discuss. au Cons. d'Klal, dans la séance du \ vendémiaire an \ (Kenel, l. I\, p. 3i et suiv.)

('2) Arl. 1 ride l'or.), du "IW ocU 1S33, sur les rUlrihul'onsdes cnn<;uls, rilallvcnieiu aii\ aclis de l'i'Uil civil di's rranrais eu |):ivs élranger.

Mais, quelle que soit Tautorité qui préside au mariage, le législateur a néanmoins prescrit deux conditions de forme, l'une antérieure, l'autre postérieure à la célébration ; et soumis le Français ; l^'à faire procéder en France, conformément aux règles ordinaires, aux publications exigées par Tart. 63, C. civ.; 2° à faire, dans les trois mois de son retour dans sa patrie, transcrire l'acte de célébration de son mariage sur le registre public du lieu de son domicile. Quelles conséquences entraînerait l'omission de ces formalités? Et d'abord, en ce qui concerne les publications, sont-elles prescrites à peine de nullité; de telle sorte qu'un mariage, parfaitement inattaquable à tous autres points de vue, manifestement valable s'il avait été célébré en France, doive être nécessairement annulé par cela seul que la célébration aurait eu lieu à l'étranger, sans publications faites en France?

Oui, suivant une première opinion, qui, déniant au juge tout pouvoir d'appréciation des faits, ne lui permet point de se refuser à prononcer l'annulation du mariage, dès là qu'il a constaté l'absence des publications. On invoque les termes prétendus formels de l'art. 170 : « le mariage sera {( valable... pourvu qu'il ait été précédé des publications « prescrites...; « c'est donc que, dans le cas contraire, il ne serait pas valable ; rien de moins équivoque que cette disposition. On ajoute, qu'à défautde la nullité, cet art. 170 n'aurait absolument aucune sanction -, car la peine de l'amende édictée par l'art. 19*2, applicable à l'ofiicier public français, ne le serait plus à rofficier public étranger. Enfin, dit-on, si, pour les mariages célébrés en France, l'omission des publications n'entraîne point, à elle seule.

— 3'JO — la iiullilé, c'est que ces publications ne forment alors qu'un bien faible élément de la publicité. Il y a, en outre, une célébration au domicile des parties, par l'officier public de ce domicile, dans la maison commune et les portes ouvertes... Mais tout cela manque aux mariages célébrés à l'étranger. De telle sorte que, pour ceux-ci, les publications constituent toute la publicité, en France ; et que, les publications omises, il y a défaut absolu de publicité. Or, c'est là justement l'hypothèse prévue par l'art. 191. La nullité ne résulte donc pas seulement de l'art. 170 ; mais encore de cet art. 191, lequel occupe sa place au c. iv de notre titre. Et quelle nullité, d'ailleurs, fut jamais mieux justifiée ? 11 s'en faut que les législations des divers états, même de l'Europe, aient entouré la célébration du mariage de ces formes solennelles et de ces sages précautions qui distinguent notre loi française. Les provinces Piémontaises de l'Italie, l'Espagne, la Bavière, le Portugal..., en sont encore à la législation du Concile de Trente : des sjwnsa lia deprœsenti, c'est-à-dire une simple déclaration qu'on s'épouse, en présence d'un prêtre qui ni joue aucun rôle actif, et ne peut empêcher cette déclaration, suffisent à la perfection du mariage. La législation Écossaise est moins formaliste encore: elle n'exige rien qu'une promesse réciproque de s'unir, attestée par deux témoins, et suivie de cohabitation [copu/a); il n'est besoin, ni de publier des bans, ni de comparaître devant un ministre du culte, ni de satisfaire à aucune condition de domicile ou de résidence, ni d'avoir obtenu le consentement des parents... On connaît la célébrité romanesque du forgeron de Gretna-Grcen. Eh bien ! supposons un Français se mariant en

Ecosse, à Grelna-Green ou ailleurs, devant le forgeron ou tout autre; et si les publications prescrites par l'art. 170 n'ont point été faites en France, que l'on essaie donc d'imaginer, à tous égards, une union plus clandestine.

Nous n'en adopterons pas moins, quant à nous, la solution radicalement opposée; et nous estimons que ce défaut de publications ne forme simplement qu'un empêchement prohibitif à tous mariages, contractés par un Français, soit en France, soit même en pays étranger. L'art 170, remarquons-le, ne prononce point expressément la nullité. On ne l'induit que par un argument a contrario ; et cet argument, qui, d'oidinaire est peu sûr, devient ici complètement inadmissible. D'une part, en effet, l'art. 170 déroge à la règle générale : locus régit actum; or il est de principe que les exceptions se doivent toujours interpréter restrictivement. Et, d'autre part, cet art. 170 n'a eu d'autre but que de fournir aux citoyens lafacultéde se marier, hors de France; et de leur indiquer, en outre, la manière d'user de cette faculté : en un mot, les conditions et formalités à remplir. Mais quant à la question de savoir si le défaut de ces dernières emporterait, ou non, la nullité du mariage, c'est là une question que cet article n'a point examinée, et ne pouvait point examiner; puisque, déjà, elle se trouvait traitée et résolue dans le c. iv de notre titre. Nous verrons tout-à-l'heure, si ce chapitre spécial contient une disposition relative à notre espèce; il nous suffit, quant à présent, de constater que l'art. 170 ne prononce point la nullité.

On insiste cependant. Les termes de cet article, soutient-on, sont bien formels ; ils nous présentent bien une

règle iiTilante. — Mais voyons! quand nous lisons dans l'art. 6/i, G. civ. : «un extrait de l'acte de publication (( sera et restera affiché à la porte de la maison commune, «pendant les huit jours d'intervalle... Le mariage ne ((POURRA être célébré avant le treizième jour..; » quand nous lisonsencore dans l'art. 65, G. civ. : «si le mariage n'a (( pasétécélébré dans l'année, à compter del'expiration du « délai des publications, il ^e pourra plus ^'/rea7e-6?-e qu'ace près que de nouvelles publications auront été faites..; » — est-ce que les expressions de ces articles ne sont point tout aussi impératives ? Et cependant, tous conviennent que ceux-ci ne formulent point de règles irritantes. Pourquoi donc vouloir que l'art. 170 fasse davantage (l) ? Et

(1) Ajoutons que cet article prescrit, au même titre, et dans des termes tout aussi formels: !• de faire les publications, 2° de se conformer aux règles contenues au c. i de noire tiire. Or, parmi celles-ci, se trouve comprise la nécessité des actes respectueux ; et cependant il nous paraît bien évident que le mariage célébré à l'étranger ne pourrait pas plus être annulé, sous prétexte d'omission des actes respectueux que le mariage célébré en France. C'est donc que les prescriptions de l'art. 170 ne sont point nécessairement irritantes.

Ce que nous venons de dire des actes respectueux, a été néanmoins contesté par quelques auteurs. Us s'appuient : 1° Sur les termes préten • dus formels del'arU 170 ; 2° sur ce que, autrement, cet article n'aurait point de sanction, vu l'impossibilité matérielle de soumettre l'oflicier étranger a la peine de l'art 157, C. civ. ; 3° sur ce que le défaut d'actes respectueux empéclie absolument les ascendants de former opposition.

Nous avons déjà (ci-dessus, au texte) répondu h la première objection. Quant h la seconde, supposons une femme veuve se mariant en pays étranger, avant l'expiration des dix mois de viduité; prononcerezvous en ce ras la nullité du mariage? — Non, dites-vous, car l'art, 170 ne rappelle pas Tait. 2:28, C. civ. — Et cependant, voila, dans ce cas, un arliclo 228 qui, lui aussi, n'a plus de sanction. Pour ce qui est de la troisième objection, nous ne la trouvons pas mieux fondée. De deux choses l'une : ou les publications ont été faites, cl alors les ascendants

pourquoi surtout le vouloir alors que, dans aucune des discussions du Conseil d'État sur cet article, il n'a été parlé de nullité; et que, tout au contraire, il a été bien expressément supposé des cas, où même l'obligation légale de ces publications cesserait d'exister (1) ? 11 n'y a, d'ailleurs, dans notre art. 170, autre chose qu'une application particulière de l'art. 3, C. civ., aux termes duquel la capacité du Français reste identique en tous pays ; et précisésement ce serait violer cet art. 3 que de restreindre, ainsi qu'on le propose, la capacité matrimoniale. Est-ce que, encore, l'art. AS, G. civ., n'établit pas suffisanjment la validité du mariage célébré dans ces circonstances ? Pourquoi donc un même acte, qui serait, en France, de tous points

ont connu le projet de mariage ; ils ont donc eu la faculté de former opposition ; ou les publications n'ont pas été faites, et alors, il se peut véritablement que les ascendants n'aient rien su. Eu ce cas, qu'ils se plaignent du défaut de publications, qu'ils discutent, de ce chef, la validité du mariage; mais qu'ils ne viennent pas attribuer uniquement au défaut d'actes respectueux, l'impossibilité où ils se sont trouvés, de former opposition. Enlin, en terminant, remarquons que cette prétendue nullité du mariage, pour défaut des actes respectueux, ne saurait plus être ici présentée comme écrite, dans le c. iv de notre titre; puisque, en effet, et manifestement, l'art. 191 ne saurait plus être invoqué comme applicable.

(1) « M. Tronchet pense qu'un Français établi chez l'étranger, et qui « ne s'est pas réservé d'habitation en France, n'y a pas de domicile; « qu'il devient donc impossible alors de publier son mariage en France, 0 à moins qu'on ne décide que la publication se fera au dernier domi- « cile connu. — Le Premier Consul dit qu'il faut aller plus loin, et voir « les Français qui, sans cesser de l'être, sont établis dans le Levant, de- « puis trente années. — M. Portalis dit que, d'après la raison al- (' léguée par M. Tronchet, ils ne sont pas obliges de faire publier leur « mariage en France. » — Discuss. du C. d'ÉU , dans la séance du 4 vendémiaire an X (Fenet, t. ix, p. 36).

— 3^6 — inattaquable, devieiidrait-il nécessaireaieut nul, par cela S3ul qu'il aurait été contracté dans un pays étranger, où la loi permettait de le contracter? On nous dit qu'alors l'art. 170 n'a plus de sanction. Mais est-ce là une raison décisive (1) ? Au surplus, et ce qui nous dispense de la discuter, elle ne se fonde que sur une inexactitude. Carsi, à la vérité, la peine de l'amende contenue en l'art. 192, ne saurait plus atteindre rofficier civil étranger, elle atteindra toujours les parties contractantes, ou tout au moin.-> l'une d'elles; donc, l'art. 170 a, dans tous les cas, une sanction.

On nous dit encore : mais il y a défaut absolu de publicité; nous sommes dans l'hypothèse prévue par l'art. 19J. — Nous demandons de quelle publicité l'on entend parler. Ce ne peut être de la publicité postérieure au mariage, puisque l'art. 171 y pourvoit, non l'art. 170. Ce ne peut être non plus de la publicité concomitante au mariage 5 puisque nous supposons, les uns et les autres, un mariage auquel il n'a manqué que les publications, parfaitement valable sous tous les autres rapports, et, par suite, publiquement contracté. Donc, et nous nous arrêtons pour le constater, on vient mal à propos prétendre à un défaut absolu de publicité ; puisque, et tout au moins dans le lieu de la célébration, il aura existé une publicité complète. Reste maintenant la publicité antérieure au mariage; et nous convenons que les publications en constituent, sinon le seul, du moins le principal élément. iMais (juoi! il en est ainsi dans tous les cas, aussi bien dans ce-

(I) Voyez, ci-dessus, p. IVJ:2, noie !•

lui d'un mariage conlractéen bYauce, quedaiis celui d'une union célébrée cà l'étranger. L'omission, dans cette dernière hypothèse, nous semble même avoir des conséquences beaucoup moins graves ; car si l'on comprend que les tiers, avertis par les publications, puissent former opposition entre les mains de l'ofticier civil français, et, par là, mettre obstacle à la célébration, la chose devient impossible en pays étranger. D'abord, et dans ceux de ces pays où il n'y a point d'officier public investi de la mission de présider aux mariages, entre les mains de qui former opposition? Ensuite, et à supposer même qu'il y ait, dans le pays étranger, un officier public investi d'une telle mission, comment former entre ses mains une opposition efficace, à laquelle il soit tenu de s'arrêter? Donc, et que les publications aient été faites ou non, c'est toujours la même impossibilité d'agir; on ne peut, dans l'un ni l'autre cas, empêcher la célébration ; et l'on n'a jamais que la ressource de demander, suivant les circonstances, l'annulation du mariage une fois contracté. Inconvénient incontestable ! mais inconvénient nécessaire, dès là que l'on permet la célébration du mariage à l'étranger. Inconvénient, qu'il nefaut pas, d'ailleurs, s'exagérer; et que l'on ne fait, au surplus, en aucune façon disparaître (nous venons de le démontrer), en attachant au défaut des publications, en France, cette excessive sanction de la nullité. Dès lors, pourquoi voudrait-on que le législateur ait eu l'intention de la prononcer ? Et ne serait-il pas déplorable de voir annuler le mariage contracté de bonne foi par une étrangère, avec un Français depuis longtemps résidant dans le pays, alors que peut-être elle ignorait la nécessité

de ces publications; ou bien encore, que l'éloignement, l'interception de toutes communications, eic..., s'opposaient invinciblement à ce qu'on y fît procéder en France (1)?

Aux termes de l'art. 171, G. civ. : a Dans les trois mois « après le retour du Français sur le territoire du royaume, « l'acte de célébration du mariage contracté en pays étran- « ger sera transcrit sur le registre public des mariages du (( lieu de son domicile. » Néanmoins, cette nécessité de la transcription s'évanouit, en certaines hypothèses : ainsi, lorsqu'une femme française épouse à l'étranger un habitant de ce pays, car alors, par le seul fait de ce mariage, elle a perdu sa nationalité et n'est plus soumise à la loi française ; ainsi encore, lorsque le mariage du Français se célèbre devant nos consuls ou agents diplomatiques, car ceux-ci se trouvant tenus d'envoyer annuellement en France un des doubles registres sur lesquels ils inscrivent les actes de l'état civil par eux reçus, la transcription devient alors complètement inutile (2). Mais, en dehors de ces deux hypothèses, quelle sera, pour le Français, la conséquence du défaut de transcription ? Des auteurs répondent que les époux ne pourraient dès lors se prévaloir

(1) Tout au plus, pourrail-on dire, avec un iroisicmc syslènie, que l'art. 170 réglant, sous ce rapport, une question de publicité, ce serait alors le cas d'appliquer l'art. 193, C. civ., et de donner au magistrat le pouvoir d'apprécier discrélionnairemcnt la validité du mariage. Cette solution, très raisonnable en elle-même, viendrait tout concilier. Mais il nous semble bien douteux que l'an. 193 ait eu en vue l'an. 170; et il ne resterait plus alors qu'à prendre parti, soit pour le syst^me de la nullité quand nu^me, soit pour celui de la validité dans tous les cas.

(2) Circulaire du ministre des allaircs étrangères, du 8 août 1814.

d'aucun des effets civils de leur mariage, au pr(''judice des tiers, réputésl'ignorer. D'autres personnes limitent la déchéance à quelques-uns des effets civils seulement. Si même, de quelque façon que ce soit, les tiers avaient eu connaissance du mariage, ou ne les admet point, dans un troisième système, à opposer le défaut de transcription. Enfm, suivant une quatrième et dernière opinion, l'art. 1 71 est un article dépourvu de toute sanction ; et l'inobservation de la formalité, dont s'agit, ne saurait être dommageable aux époux. Il ne nous appartient pas d'aborder ici l'examen de cette controverse, et nous avons voulu simplement donner l'énoncé de chacune des solutions proposées; il n*en est point, on le voit, qui porte atteinte à la validité du mariage, et ceci nous dispense de nous arrêter plus longtemps.