DES NULLITÉS ABSOLUES

SECTION I

DU DROIT d'agir.

En principe, ledroitd'agir appartient à tous. Mais nous ne connaissons ip\us\ejudiciumpubHciim des Romains; et, dans notre législation, l intérêt est la mesure de l'action. D'où il suit que, si tous se trouvent éventuellement appelés à exercer l'action, nul ne la pourra néanmoins intenter qu'à la condition d'y avoir un intérêt; — mais de quelle nature d'intérêt s'agit-il? La loi ne contient pas de réponse directe à cette question. Elle se borne à nous citer, dans différents articles, comme recevables à agir : — 1° les époux eux-mêmes, — 2° les ascendants et le conseil de famiile; — 3° l'époux, au préjudice duquel un second mariage a été célébré ; — /i" u tous ceux qui y ont « intérêt; » — 5° le ministère public. C'est en étudiant les différents termes de cette énumération, que nous arriverons à déterminer la nature de l'intérêt exigé.

§ 1 . —Les époux.

L'action leur compète toujours (art. 18/i et 191, C. civ.), et à tous deux, sans distinction; sans qu'il y ait à se préoccuper de leur bonne ou mauvaise foi. La maxime : Nemo auditur propriom turpitudinem allegans^ reste ici sans application-, il en était de même dans l'ancien droit (1); et les travaux préparatoires sont bien formels à cet égard ['!). Vraisemblablement, le législateur a considéré qu'on ne pouvait trop favoriser la cessation d'un état qu'il réprouve, et que, d'ailleurs, il ne convenait point de mettre obstacle au repentir de l'époux de mauvaise foi.

§ 2. — Les ascendants et le conseil de fanùlle,

A eux aussi, l'action appartient toujours, et (sauf l'excrption contenue en l'art. 186, C. civ.), alors même qu'ils auraient donné leur consentement au mariage. En effet, aux termes de l'art. 191, C. civ. : « tout mariage u qui n*a point été contracté publiquement, et qui..., peut (' être attaqué par les époux eux-mêmes, par les père et (( mère^ par les ascendants, par tous ceux qui y ont un « intérêt né et actuel, et par le ministère public, » C'est bien placer les ascendants dans une position exceptionnelle, et les distinguer de tous les autres intéressés. Oui, dit-on , mais l'art. 19 ! ne leur attribue cette position

(1) Polhier, mar., n* i/|3.

(2) Discus. au C. d'Ét. . dans la séancf du l vpndémiairo an \ (Fenet, l. IX, p. 47).

- liOl exceptionelle que, relativement aux deux seules nullités dont il parle, .\ savoir : la clandestinité, et l'incompétence de l'olficier civil. Au contraire, l'art. 18^i, consacré, cette fois, aux autres nullités résultant du défaut d'âge, de la bigamie, de l'inceste, vient purement et simplement donner le droit d'agir « aux époux, à tous ceux qui y ont in- « térêt et au ministère public, » On aperçoit que cet article ne dit rien des ascendans, ou plutôt, les a compris dans cette formule générale : « tous ceux qui y ont intérêt. » Or, précisément, cet intérêt, dont parle l'art. 184, il a été (nous le verrons bientôt) déterniné par l'art. 187; il faut que ce soit un intérêt né et actuel. Donc, et en dehors de l'art. 19 1 , le droit d'agir n'appartient plus aux ascendants, s'ils ne justifient d'un intérêt né et actuel.

Pour notre part, nous voulons bien que les ascendants aient été compris dans cette formule général de l'art, 1 8A : « tous ceux quiyont intérêt;)) mais, en même temps, nous faisons remarquer que cet arlicle n'ajoute point « né et « actuel. » C'est seulementl'art. 187 quenous voyons exiger cette condition ^ et, de qui Texige-t-il? « Des parents « collatéraux des époux, ou de leurs enfants nés d'un au - (( tre mariage; n en aucune façon, des ascendants. Ceci, déjà, suffirait n faire justice de l'objection. Mais, en outre, les nullités résultant de la bigamie ou de l'inceste, ne sont-elles pas bien autrement graves que celles produites par l'incompétence ou la clandestinité? et, dès lors, peuton admettre que le législateur ait justement choisi ces hypothèses, pour entraver l'action des ascendants? Il existe, au surplus, un texte formel : l'art. 186, C. civil, interdit, en certaines circonstances, à ces ascendants

- /|08 de demander la nullité du mariage pour cause d*irapubertê; donc, et dans toutes les autres circonstances non prévues par l'art. i86, ils seraient recevables; donc encore, etnécessairement, le droitd'agir,telque l'art. 191 le leur confère, ne leur appartient pas uniquement dans les deux seuls cas, dont se soit occupé cet article. La raison, d'ailleurs, en est sensible. A défaut d'un intérêt né et actuel, ou, en d'autres termes, d'un intérêt pécuniaire, les ascendants auront, toujours et avant tout, à la nullité du mariage un intérêt de beaucoup plus considérable; je veux dire un intérêt moral (1). Car la famille tout entière est compromise par le mariage entaché de bigamie ou d'inceste, que contracterait un de ces membres; et voilà pourquoi les ascendants, investis du droit et du devoir de sauvegarder l'honneur du nom, ne pouvaient point de meurer confondus au milieu des intéressés ordinaires, mais se trouvaient naturellement désignés au législateur pour une situation tout exceptionnelle.

Cet intérêt moral à la nullité du mariage, existe assurément pour tous les ascendants : leur devons-nous, en conséquence, permettre d'intenter l'action roncz^/ve;?î;;2e;i/? ou bien plutôt, ne leur compétera-t elle que graduellement^ et suivant ro'drc dans lequel ils ont reçu de la loi elle-même le droit de consentir au mariage? — Graduellement, à notre avis ; puisque, en effet, l'action en nullité nous apparaît aux mains des ascendants, couime un attribut de la puissance paternelle, il est juste de la réser-

(1) Disons, au C. d'Lu dans la séance du .S vendémiaire an X (Kenel,

i. ix,p. :iO).

— /|00 -•ver à celui d'entre eux cfue nous voyons appelé plus spécialement à exercer cette puissance sur chacun des époux (1), c'est-à-dire à l'ascendant le plus proche (2). Et le décider autrement, sur ce motif que les art. 181 et 191 ne distinguent [joint, ce serait, [)(MKso'is-nous, porter atteinte à la hiérarchie de la famille ; et, sous le prétexte d'y réprimer un désordre, y donner naissance à de nouveaux troubles.

A défaut d'ascendants, le droit de demander l'annulation passerait" il au conseil de famille (3), comme celui de consentir au mariage? Il faut bien reconnaître que les art. 18Zi et 191, attributifs de l'action, ne la lui confèrent point expressément. Mais, d'autre part, et aux termes de l'art. 186 : « le père, la mère, les ascendants, et la fa- (( mille qui ont consenti au mariage contracté, dans le « cas de l'article précédent (impuberté), ne sont pas rece- (( vables à en demander la nullité. » Il s'en suit que, faute par la famille, ou, en d'autres termes, par le conseil de famille, d'avoir consenti au mariage de l'impubère, ce conseil serait recevable à demander la nullité pour défaut d'âge, et non point seulement pour défaut de son consentement. Et, par un invincible argument d'analogie, il s'en suit encore que le conseil serait également fondé à

(1) Mais ceUe action appartiendrait h l'ascendant ou aux ascendants les plus proches de chacun des époux, encore bien que la cause de nullité ne fût point commune a ceux-ci, mais simplement particulière à l'un d'eux.

(2) Gonf. : art. 142, 148, 150, 173, 402, Code civ.

(3) 11 faut supposer que le conseil a donné son consentement au mariage; autrement, la question n'oflre plus d'intérêt, puisque le conseil pourrait toujours invoquer, en ce cas, la nullité relative résultant du défaut de son consentement.

— uo —

agir pour tout autre cause que le défaut d'âge; d'autant plus que la bigamie, l'inceste, etc. . . , outrageant beaucoup plus gravement la morale, compromettent aussi beaucoup plus gravementlavaliditédu mariage. On ne peut soutenir que, par celte expression : u la famille, » il faille entendre, non point le conseil de famille, mais bien tous les parents en général de l'impubère, qui auraient donné leur approbation à son mariage (1). Car il ne s'agit point, dans cet art. 186, d'une simple approbation, mais à\\ï\ consentement, que l'article lui-même assimile à celui du père, de la mère ou des ascendants. Or, à défaut de ces derniers, il n'existe d'autres parents, appelés à donner un pareil consentement, que les seuls parents membres du conseil de famille, et consentant en cette qualité, lln'y a donc point à se méprendre sur lesens del'art. 186; et nous ne comprendrions point, au surplus, qu'on s'étonnât de voir attribuer ce droit au conseil de famille, seul investi, dans ces circonstances, et à l'égard du mineur, de l'autorité paternelle.

§ 3. — IJ époux, au préjudice duquel un second mariage a été contracté.

11 se trouve, à tous égards, soit moralement, soit pécuniairement, le premier intéresséà agir (2).

(1) Dans le projet, l'art. 182 parlait aussi « du père, de la mère, des « ascendants et de la faviUh: » On lit remarquer le peu de précision de ces derniers termes, qui furent, immédiatement et sans opposition, rem- |)lacés par ceux-ci]: « le conseil de famille. » C'est par oubli, que la même correction de style ne fut point également opérée dans noire art 180. En tous cas, l'inlenlion du législateur ne saurait eue méconnue, et cela suflit. — Voy. la discus. au Cons. d'Ll, dans la séance du 0 brumaire an XI ^Fenel, t. IX, p. 86 et 88).

(2) Art. 188, Code civ. ; — voy. aussi Polhier, nun,^ n" i 19.

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§ /}. — Tous ceux qui y ont intérêt.

Nous avons remis, jusqu'à présent, à expliquer cette expression de l'art. \%lx\ et, en effet, grâce à tous les développements qui précèdent, le sens nous en devient facile à pénétrer. « Tous ceux qui y ont intérêt : » mais précisément, et en vertu d'un principe général, l'intérêt ne forme- 1- il point la base indispensable de toute action ? Estce que les époux,ascendants,etc.. pourraient eux-mêmes, à défaut d'un intérêt quelconque, agir en annulation? Non, certes; et justement la distinction que fait le législateur, entre l'intérêt de ces personnes et l'intérêt dont nous nous occupons, détermine assez la nature de celui-ci : il ne s'agit plus, cela est patent, dans ces derniers mots de l'art. 18/|, que d'un simple intérêt pécuniaire, par opposition à l'intérêt moral des époux et des ascendants. Il suffira donc, pour être admis à demander l'annulation du mariage, d'un pur intérêt pécuniaire. Mais néanmoins, il faudra que cet intérêt apparaisse bien réellement j en d'autres termes, qu'il soit n7ié et actuel, » et ne se réduise point uniquement à l'espérance d'un droit futur, éventuel, incertain (art. IS/i, 187 et 191, C. civ.). Voyons maintenant, dans quelles circonstances, et pour quelles personnes, il existera un semblable intérêt.

En première ligne, nous rencontrons les collatéraux des époux ou leurs enfants d'un premier lit, dans les cas où ils seraient venus en ordre utile à des successions, dont les écartent, en tout ou en partie, des enfants issus du mariage annulable. L'intérêt des collatéraux ou enfants d'un

- M2 premier lit n'est point douteux, dans ces circonstances; mais quand apparaîtra-t-il réellement? Au jour de l'ouverture des successions dont s'agit. Cet événement, en effet, transforme en un droit « né et actuel, » l'espérance de succéder qu'ils avaient eue seulement jusqu'alors ; et c'est bien ainsi que l'entend l'ait. 187, d'après lequel, l'action en nullité ne peut être intentée u par les parents u collatéraux et par les enfants nés d'un autre mariage, (i du vivant des époux, jnais seulement lorsqu'ils y ont un « intérêt né et actuel, »)

Cette rédaction vicieuse de l'art. 187 porterait à conclure que, jamais, du vivant des époux, les collatéraux ou enfants d'un premier lit ne sauraient avoir un intérêt « né et actuel, » à l'annulation du mariage. Il n'en est rien cependant. — Supposons que Primus, fils de mon frère Secundus, contracte un mariage incestueux, et que de cette union naisse un enfant, Tertius; Secundus décède alors, et Primus renonçant à sa succession, Tertius se présente pour la recueillir. Les petits enfants /ey«//;;^ey du défunt lui succèdent, à l'exclusion de ses frères ou sœurs (art. 74^. C. civ.) ; je me trouve donc primé par Tertius : mais il eu serait autrement, si l'existence de l'inceste étant proclamée, Tertius perdait sa qualité de petit enfant légitime du défunt. Voilà donc un cas où, moi, parent collatéral, je justifie, du vivant démon parent collatéral ^ Prinms, d'un intérêt né et actuel àl'aimulationdeson mariage. — Supposons de nouveau que mon père ait, d'un premier mariage valable, deux enfaiU-^, Priant, et moi Sm/ndus ; d'un second mariage incestueux, un autre enfarit, Tertius. Primus meurt sans postérité. Mon père lui succède, pour

un quart (art. 7li9 et 751, (1. civ.); et les trois autres quarts de la succession sont dévolus aux frères légitimes du défunt, savoir : un quart à Tertius^ son frère consanguin, et deux quarts à moi Secimdus, son frère germain (art. 752, C. civ.). Mais, si je prouve la naissance incestueuse de Tertius, je resterai le seul frère légitime du défunt, et je prendrai alors les trois quarts de sa succession. Voilà donc encore un cas où, moi, fils d'un premier lit, iQ']\y^WÏ\Q^ du vivant de mon père, d'un intérêt «né et actuel» à l'annulation de son mariage.

Est-ce donc que, dans ces deux hypothèses, les parents collatéraux ou enfants du premier lit ne pourraient point immédiatement demander la iiullité? Veut-on qu'ils attendent la dissolution du mariage annulable, parce que l'art. 1S7 leur défend d'agir « du vivant des époux? » Mais il serait alors facile de répondre que ce même article les autorise à agir « lorsqu'ils ont un intérêt né et actuel^ » ce qui se rencontre précisément dans l'espèce ; et Ton ne réussit, à s'en tenir à ces interprétations judaïques, qu'à s'enfermer dans un cercle vicieux. Pour notre part, nous dirons que la dernière phrase de cet article vient expliquer et rectifier la première. L'intérêt des collatéraux ou enfants du premier lit, à l'annulation du mariage, sera toujours et nécessairement un intérêt successoral ; dès lors, il ne se présentera le plus souvent qu'à la mort de l'un des époux; et c'est sous l'empire deces préoccupations que le législateur a statué de eo quod plerumque Rt (1).

(1) Telle était, en elïet, et bien évidemment, l'idée de Pothier, dont noire art. 187 a presque textuellement reproduit le langage. — Voy. Pothier, mar. , n° 448.

— M/i — Ce qui ne doit point nous empêche^, dans les rares hypothèses où, du vivant des époux, cet intérêt des collatéraux ou enfants du premier lit se produirait, de reconnaître à ces derniers le droit d'agir; et ce, conformément à l'esprit, et même (a le bien considérer) au texte de l'art. JS7 (1).

Permettrons nous, maintenant, aux créanciers des époux de provoquer l'annulation de leur mariage? Un homme contracte avec la femme, non autorisée du mari ou de justice (art. 217, C. civ.); un autre, ayant le mari pour débiteur, se trouve primé par l'hypothèque légale delà femme (art. 2121, C. civ.) : — l'annulation du mariage en anéantit les efïets légaux ; si donc elle venait à

(l) Celte solution est contestée, du moins en ce qui concerne les enfants d'un premier lit. On accepte, a la vérité, rinlerprélation que nous donnons a l'art, 187. Mais on oppose l'art. 371, Code civ., suivant lequel «l'enfant, à tout âge, doit honneur et respect à^ses père et mère. » Or, il ne pourrait, dit-on, sans manquer au respect que la loi lui prescrit, attaquer le mariage de son père ou de sa mère.

Certainement, nous reconnaissons toute l'immoralité d'une demande en annulation, intentée par le lils, contre le mariage du père ou de la mère; mais néanmoins, nous doutons fort que l'art. 371 ait prévu l'hypothèse, et voulu, dans ce cas, imposer silence à l'enfanl. Trouve-t-on d'ailleurs que l'action, pour ne s'exercer qu'après la mort du père, en devienne moins immorale? N'est-elle point alors un outrage a sa mémoire? Il faudrait donc la prohiber toujours.

Et puis, s'il est sans doute déplorable de voir un iils critiquer le mariage de son père vivant, ne l'csl-il point tout autant de voir des enfants adultérins ou incestueux venir s'emparer, même provisoirement, de ce qui n'appartient qu'aux enfants légitimes? L'art. 187, au surplus, autorise, sans distinguer, l'exercice de l'action, à cette seule condition de juslilier d'un intérêt né et actuel ; et antérieure nenl, l'ancien droit, que l'on n'accusera certes point d'enseigner le mépris du père aux enfants, leur permettait déjà de demander, de son vivant, la cassation de son mariage indûment contracté. — Voy. Poihier, niar,^ n° 119,

- /jlf) —

être prononcée, la femme n'aurait jamais ou b(3Soin de l'autorisation maritale, et son obligation serait inatta quable; l'hypothèque légale n'aurait jamais pris nais sance, et ne gênerait plus personne. L'iiitérêt des créanciers des époux, dans tous ces c:is, à l'annulation de leuimariage, ne saur Jt donc être contesté. On ne le conteste pas 5 mais on soutient qu'un semblable intérêt ne suffit point à leur attribuer le droit d'agir. Sans doute, expliquet-on, il le faudrait autrement décider, si l'art. \Sh existait seul, parce que la formule de cet article est générale, et semble bien embrasser « tous ceux qui ont intérêt. » Mais, après cet art. 18/1, il y a l'art. 187, qui, le visant expressément, vient en restreindre et en limiter la portée. Or, celui-ci ue nous représente, comme uniquement intéressés à l'annulation, dans le sens de Tart. 186, que les parents collatéraux des époux et leurs enfants d'un premier lit ; donc, il exclut les créanciers.

Conclusion inexacte! car si l'art. 184 est visé par l'art. 187, celui-ci, lui-même, est suivi de l'art. 191, lequel accorde indistinctement l'action à « tous ceux qui y ont un intérêt né et actuel ; » expression dont la généralité s'applique évidemment aux créanciers. Mais, au surplus, disons-le bien vite, on prête, à tort, à notre art. 187, une signification restrictive; et les discussions du Conseil d'Étal nous font assez connaître les véritables intentions du législateur. Les collatéraux ou enfants d'un premier lit appartiennent à la même famille que les époux ; ils se trouvent donc toujours intéressés moralement à l'annulation du mariage; et, dès lors, on aurait pu se demander si cet intérêt moral ne constituait point une base suffi-

- MO santé de leur action, indépendamment de tout intérêt pécuniaire. Ce sont uniquement ces doutes que, dans l'art, 187, le législateur a voulu prévenir : et, loin qu'il ait entendu distinguer les collatéraux des créanciers, il a cru devoir, au contraire, les placer les uns et les autres dans une situation identique, en refusant de prendre en considération l'intérêt moral des collatéraux. Dès lors, et poui ceux-ci comme pour ceux-là, il ne peut plus être question que d'un pur intérêt pécuniaire; intérêt également sérieux, également respectable dans les deux cas. 11 n'y avait donc aucune raison de les distinguer; ni, s' agissant surtout de nullités absolues, devenir, en écartant ainsi les créanciers, compromettre, suivant les circonstances, le succès de la répression.

§ 5. — Le ministère public,

Ilreprésente la société, que blesse profondément l'existence de l'union entachée d'un vice absolu ; il devait donc recevoir qualité pour provoquer, tout à la fois l'annulation du mariage et la cessation du scandale. Aussi, lui voyons-nous attribuer ce droit, dans les art. 184, 190 et 191, C. civ. , dont la combinaison a soulevé quelques difficultés. Aux termes de l'art. 190 : le ministère public « dans tous les cas auxquels s'applicjue l'art. 184, et sous «les modifications portées en l'art. ISb, peut ef doit ((demander la nullité du mariage du vivant des deux ((époux... » Au contraire, suivant l'art. 191 : • tout ma- (( riage qui n'a point été contracté publiquement, et qui « n'a point été célébré devant l'ollicier public compétent, ((/>tv</ être attaqué... par le ministère public... » Est-ce

— ^17 doncqae, dans les cas prévus par l'art. 191, le ministère public aurait seulement le droit, la faculté d'cig'iv ou de ne pas agir; tandis que, dans les cas prévus par l'art. 190, la loi lui donnerait et lui imposerait tout à la fois le droit et le devoir de demander l'annulation, et ne lui permettrait point, en un mot, de jamais demeurer inactif? Des auteurs le comprennent ainsi. Le texte de ces dispositions les favorise assurément, au premier abord. Rien n'empêche de soutenir, en outre, que les vicesd'impuberté, de bigamie ou d'inceste, réclament une répression plus énergique et plus assurée que ceux d'incompétence ou de clandestinité, dont les inconvénients sont susceptibles de s'évanouir au moyen d'une publicité postérieure. Enfin on peut invoquer encore, à l'appui de cette interprétation, l'autorité du tribun Boutteville, qui l'a bien formellement présentée, dans son discours au Corps législatif (1).

Nous répugnons, néanmoins, à l'accepter. Et nous croyons plutôt que, pour tous les cas, sans distinction, le ministère public a reçu, non le devoir, mais simplement la faculté d'agir; et que le législateur, en \in mot, l'autorise toujours, mais ne l'oblige jamais à intenter la demande en annulation. Reste à expliquer le texte de l'art. 190. Pour noire part, le mot doit, que l'on y signale, ne nous semble pas se rapporter aux mots : demander la nullité ; mais uniquement à ceux-ci : du vivant des époux. Le sens serait alors ; le ministère public ^^ei^^ demander la nullité, mais il la doit^ demander du vivant des époux ;

(1) Disc, du Irib. Boutteville, au C. législ. (Fenet, t. IX, p. 207 à 209). GIR 27

eux morts, il se trouverait non recevable. Et l'auteur de cette rédaction peu claire de l'art. lv)0 nous paraît avoir voulu surtout, par \emoi doit, bien exprimer la différence radicale existant, sous ce rapport, et aux termes de l'art. 1S7 qui précède presque immédiatement, entre le ministère public et les collatéraux. Remarquons aussi que, à suivre l'interprétation contraire, le moi peut va devenir complètement inutile ; car si le ministère public doit agir, à quoi bon dire qu'il le peut. Il y aurait même là plus qu'une redondance ; il y aurait une idée fausse. Enfin, aux paroles (assurément formelles, nous ne le nions point) du tribun Boutteville, nous opposons les paroles non moins formelles du conseiller d'État Portails: «Le mice nistère public (disait-il) ne doit se montrer que quand « le vice du mariage est notoire, quand il est subsistant, « ou quand une longue possession n'a pas mis les époux (( à l'abri des recherches directes du magistrat. Il y a « souvent plus de scandale dans les poursuites indiscrè- (( tes d'un délit obscur, ancien ou ignoré, qu'il n'y « en a dans le délit lui-même (1 . Telle était aussi « la doctrine de l'ancien droit : « Les officiers qui sont (( chargés du ministère public, tels que sont les pro- « cureurs du roi dans les sièges royaux et les procuu reurs fiscaux dans les justices des seigneurs, ne doiu vent pas faire de recherche de quelque nullité igno- (( rée du public, qui pourrait se rencontrer dans un ma- (( riage, pour attaquer ce mariage, dont personne ne se « plaint. » lis ne doivent au résumé, suivant Pothier, dont

(1) Disc, de préscnl. auC. législ. , par Porlalis (Fend, t. l\, p. 171).

— /ilO — nous tirons cet extrait, jamais saisir la justice que « si le vice du mariage est public..., s'il cause un scandale public (l). )) Sage doctrine! et que l'on ne voit pas comment le Code aurait abandonnée. Car il ne s'agit nullement ici, ne l'oublions pas, d'une action publique^ d'une action criminelle à intenter contre les époux ; il ne s'agit simplement que d'une action civile en nullité du mariage, à introduire devant les tribunaux civils. Il s'agit, par exemple, d'un beau-frère et d'une belle-sœur, d'un oncleet d'une nièce, qui se seront épousés sans dispenses; d'une jeune iille, mariée à quatorze ans et onze mois. Et, dans ce dernier cas, alors que les parents eux mêmes ne pourraient pas toujours demander l'annulation (art. 185, C. civ, ); alors que, dans quelques mois peut-être, le vice du mariage aura complètement disparu (art. 18), C. civ.) ; on voudrait nécessairement que le ministère public soulevât des scandales inutiles, et vint inévitablement causer un bien plus grand mal que celui dont on poursuit la réparation! Que serait-ce là, suivant l'expression de Portails, sinon «une censure oppressive ? » Et ne vaut-il pas mieux s'en rapporter à la sagesse éclairée des magistrats du ministère public ? Se délierait-on de leurs lumières? ou bien oserait on prétendre, par hasard, qu'il les faille stimuler à la répression ?

SECTION II

DES FINS DE NGN-RECEVQIR.

Les nullités absolues ne sont, en général, susceptibles de se couvrir, ni par le laps de temps, ni par la ratifica-

(1) Polhier, war., n" 431.

~ /i20 - ' tion,etc... Il y a néanmoins, à ce principe, des exceptions ([ue nous allons parcourir ; et nous distinguerons, avant tout, parmi les fins de non-recevoir, lesquelles se trouvent communes à toutes les nullités absolues, lesquelles particulières et spéciales à quelques-unes seulement de ces nullités.

§ 1. — Des fins de non-recevoir communes à toutes les nullités absolues.

Nous devrions, assurément, si l'on pouvait ici s'en prévaloir, citer en premier lieu la prescription trentenaire ; mais le principe général de l'art. 226*2, C civ., d'ailleurs inapplicable aux actions d'état (art. 328 et 2-^.26, C. civ.), n'a point été davantage étendu par le législateur à la matière des nullités de mariage. Nous ne voyons, dès lors, à indiquer que deux fins de non-recevoir, opposables dans tous les cas : 1° au ministère public, procédant après la rnort de l'un des époux : alors, en effet, l'ordre public, en vue duquel il procède, n'est plus troublé, puisque, avec la vie de l'un des époux, a cessé le scandale de leur réunion ; — 2° aux ascendants, dans les mêmes circonstances, mais seulement en ce qui concerne l'action privilégiée dérivant de leur autorité domestique, et à supposer qu'ils ne justifient point, d'autre part, d'un intérêt pécuniaire né et actuel.

g 2. — Des fins de non-recevoir spéciales à quelques-unes des nullités absolues,

A. — Impuberté, — Elle n'existe qu'en vertu d'une présomption légale souvent contraire à la réalité des choses,

— /|21 et ne saurait constituer, au surplus, qu'un vice essentiellement temporaire. On conçoit donc que le législateur se montre, ici, moins rigoureux ; et nous le voyons admettre, en cette hypothèse, plusieurs fins de non-recevoir, dont les unes seront opposables à toutes personnes, les autres seulement à des personnes déterminées.

Les premières sont acquises, contre toute action, dans deux cas.

D'abord, lorsqu'il s'estécoulé six mois, depuis queTépoux ouïes époux impubères ont atteint l'âge compétent (art. 185, C. civ.).Dans le droit romain, et aussi dans notre ancienne jurisprudence (l),le mariage prématuré devenait inattaquable aussitôt l'époque de la puberté ; le Code exige, en outre, un délai de six mois, « parce que (( toutes les fois que la loi accorde une action, elle doit (( laisser un temps utile pour l'exercer (2). » Mais il ne faut pas, comme on l'a fait, conclure de ces paroles de Portails que, le délai de six mois ayant été principalement établi dans l'intérêt de ceux auxquels appartient l'action, ils seraient, en conséquence, libres d'y renoncer 5 et que, dès lors, une ratification formelle des époux rendrait, même avant l'expiration de ce délai, non recevablesà attaquer le mariage, soit eux-mêmes, soit également (car on a été jusque-là) tous les autres intéressés. N'oublions point, en effet, que nous parlons d'une nullité absolue et d'ordre public, à propos de laquelle il ne saurait être

(1) Polhier, wmr., n° 9o ; — nouveau Denizart, t. VII, p. 529, v» emp. de mar,, § 5.

(2) Disc, de prcsenl. an C. législ., parPorlalis (Fenet, t. IX, p. 169).

— /j22 — question de ratification. On considérerait à tort, comme enlraînanl la présomption d'une ratification tacite, l'absence de réclamations pendant ce délai de six mois (1) ; il n'y a là, purement et simplement, qu'un terme imparti par la loi, pour l'exercice de l'action ; et nul n'est en droit de restreindre ce temps, pendant lequel on a voulu laisser planer sur les coupables la crainte et l'éventualité d'une sanction.

11 existe enfin, contre toute action, une nouvelle fin de non-recevoir «lorsque la femme qui n'avait point cet âge « (l'âge compétent), a conçu avant l'échéance de six mois (( (art. 185, C. civ.). » C'est donc ici, à la différence de la première, une fin de non-recevoir opposable dans l'hypothèse unique où le vice du mariage proviendrait de l'impuberté de l'épouse, et non point de celle du mari. La raison en est sensible : car, si la grossesse de la femme établit évidemment qu'elle est pubère, contrairement à la présomption légale, elle ne prouverait en aucune façon la puberté du mari (2); et lui reconnaître cet effet, c'eût

(1) Tout le prouve. Ainsi, le consentement donné, lors du niaria-o, par celui des époux qui i-e trouvait pubère, ue l'enipéclie point de demander ensuite la nullité. C'est donc qu'une ratification expresse n'est point admissible. Une ratification tacite ne le serait pas davantage. Autrement, quoi de plus formel que la cohabilalion continuée depuis la puberté ? El cependant, le législateur ne s'en préoccupe jamais. 11 ne l'exige point, pour déclarer l'action non recevable, après ce terme de six mois; mais il ne la prend point non plus en considération, pour valider le mariage, avant l'expiration de ce délai ; et, au contraire, l'art. iSo n'acccorde expressément cet elïet qu'a la grossesse de la femme, et dans un cas unique.

('i) On ne peut appliquer la présomption : is patcr est quem nuplia dtwonslraul^ sous le prétexte que le mariage, étant siiupleiuent annulable.

été, dans de semblables circonstances, encourager la femme à l'adultère. On exige encore que l'épouse ait conçu a avant l'échéance de six mois, ^) à partir évidemment, non point du jour de la célébration du mariage, mais du jour où la femme impubère se trouve avoir atteint l'âge compétent. Et notre art. 185, en résumé, malgré sa rédaction fort obscure, ne révèle pas moins bien clairement l'intention du législateur de proscrire l'action en nullité : — 1° à l'expiration des six mois qui suivent la puberté ; — 2° même avant l'expiration de ce terme, et à toute époque, dès lors que l'épouse impubère a conçu. 11 fallait, suivant le projet du Code, qu'elle eût conçu (( avant l'époque de la réclamation. » Mais ces derniers mots ont été rejetés de la rédaction définitive; et de ce retranchement, nous concluons qu'il suffit d'une grossesse survenue, même au cours de l'instance, et avant tout jugement (1). On peut objecter que la demande en annulation, antérieure à la grossesse, a été valablement introduite ; et que, de droit commun, pour apprécier le mérite et le bien fondé d'une action, les juges se doivent précisément reporter au moment où elle a été intentée. Ne serait-il pas bien dur cependant d'annuler le mariage, dans ces circonstances? et au surplus, l'argument tiré des tra-

devrait, jusqu'à l'annulation, produire tous les effets d'un mariage valable. Evidemment, la présomption légale, écrite dans l'art. 312, C. civ., se trouve, ici, combattue et détruite par la présomption légale contraire, résultant de l'art. 144, C. civ.

(1) Mais il faut toujours que la grossesse existe, effectivement et actuellement; et, bien entendu, la femme ne pourrait pas demander un sursis, en se fondant sur la simple espérance d'une grossesse.

- h2fA —

vaux préparatoires établit assez l'existence de cette dérogation aux principes généraux (1).

Tels sont les deux cas de fins de non-recevoir opposables à toutes personnes. 11 en est, avons nous dit, d'autres encore, contre certaines personnes déterminées. Ces personnes sont celles qui, se trouvant investies du droit de consentir au mariage (2), ont consenti nonobstant l'impuberté des époux (art. 186, C. civ.). ull ne faut point, suivant les « expressions de Portalis, qu'elles puissent se jouerde la « foi du mariage, après s'être joué des lois (3) ; » et l'on ne les admet plus alors à demander l'annulation, pour cause d'impuberté (h). C'est là une dérogation à la lègle

(1) Voyez, en outre, ci-dessous, eh. 2, sect. 2, §2.

(2) C'est du moius ainsi que nous liaduisons ceUe énuméraliou de l'art. 18G : « le père ^ la mèrc^ les ascendants et la famille^ qui ont consenti « ait mariage, n

L'opinion qui voudrait faire rentrer, dans ces termes de l'arlicle, tous les parents, en général, encore qu'ils n'eussent donné qu'une simple approhation au mariage, ne se soutient pas. Nous l'avons déjà réfutée plus haut (pag. 410), en traitant du droit d'agir, et nous n'ajouterons plus ici qu'un seul mol. La iin de non-recevoir, écrite dans l'art. l8l), n'est, en définitive, qu'une dérogation h la règle générale de l'art. 184; dès-lors, et comme toute dérogation, ne se devrait-elle point, a supposer qu'il y eût doute, entendre restriclivenient ? Knlin la doctrine que nous proposons est idenliqutMuent celle que, dans l'ancien droit, Polhier présentait déjà comme incontestable. — Voyez Pothier, /«a»-., n" 448.

(3) Disc, de présent, au C. législ., par Portalis (Fenel, t. IN, p. 170).

(4) Mais alors, a-t-on dit, quand donc l'action en nullité, pourdéfaut d'âge, sera-t-elle utile aux ascendants? Consintent-ils au mariage, on la leur refuse. Au contraire, on la Kur accorde lorsqu'ils n'ont point consenti, ou en d'autres termes, lorsqu'elle leur devient inutile, puisque l'action en nullité, pourdéfaut de leur consenlemeni, leur suffit.

^ous répondons : non, cette action ne leur suffit pas toujours, et, par exemple, lors(ju'ellc est prescrite- (art. 183,C. civ.). On peut aussi supposer que les ascendants n'int consenti au uuuiage que dans l'ignorance

-- /|25 — générale de l'art. 18/i, et dont il ne faudrait point exagérer l'étendue. Ainsi, nousrvons vu que le consentement, donné parTépouxpubôre, nerempêchaitpointde se pourvoir en annulation ; en effet, l'article ne parle que des ascendants et du conseil de famille. Enfin, même à l'égard de ces derniers, la fin de non- recevoir est uniquement opposable, dans le cas où ils auraient fondé leur action sur le défaut d'âge ; autrement, et s'il existait d'autres causes de nullité, comme, par exemple, un inceste, on ne pourrait plus repousser les ascendants agissant de ce chef, et l'art. i86 deviendrait évidemment inapplicable.

B. — Bigamie, — Aux termes de l'art. 637, C. in st. crim., l'action publique et l'action civile résultant d'un crime, se poursuivent toujours dans le même temps. Cette disposition s'appliquerait au crime de bigamie, comme à tout autre. Mais, remarquons-le bien, ce qui se prescrira dans le même temps que l'action publique, ce sera uniquement l'action civile en réparation du dommage causé, la seule dont s'occupe l'art. 637; et quanta l'action civile en nullité du mariage entaché de bigamie, il est bien évident qu'elle demeure, non-seulement indépendante de l'action publique, mais, de plus, imprescriptible. Il n'y a donc point là de fin de non-recevoir.

Le décès du conjoint, au préjudice duquel le second

de l'impubeité des époux. Dans ce cas, ils n'auraient plus l'action pour défaut de consenlenienl; mais ils agiraient valablement, en invoquant le défaut d'âge ; et l'art. 186 deviendrait inapplicable. Enfin, si les ascendants dont le consentement a été donné, décèdent, l'action en nullité, pour cause d'impuberlé, passe alors aux ascendants les plus proches, après eux ; et, a ceux-ci, la fin de non-recevoir de l'art. 186 ne se trouve pas davantage opposable.

- ^26 mariage a été contracté, n'a, de même, aucune influence; puisque, en eiïet, le vice originel du second mariage n'en continue pas moins à subsister. La vérité, c'est qu'il n'y a point, à proprement parler, de fin de non-recevoir contre une demande en nullité pour cause de bigamie. On ne peut jamais prétendre que le vice se trouve couvert ou non opposable ; et tout ce que l'on peut soutenir, c'est que ce vice n'existe point, parce que, la première union étant nulle, rien n'empêchait alors un second mariage de se contracter valablement. Dans tous les cas où l'on plaiderait ce système de défense, la question de validité du premier mariage formerait une question préjudicielle qu'il faudrait vider préalablement (art. 189, C. civ.j; et le second mariage ne devrait être maintenu, qu'autant que le premier ne le serait pas (1).

Ici se place une importante controverse. L'incertitude qui plane sur l'existence de l'absent (2), et, par suite, sur la validité du second mariage contracté par son conjoint, ne permet point, nous l'avons dit plus haut, de prononcer la nullité de ce mariage. Nul ne pourrait donc en demander l'annulation, pendant la durée de l'absence, c'est-àdire de l'incertitude ; ou en d'autres termes, tant que l'on n'aura point certainement appris, soit le décès, soit l'existence de l'époux absent. Eh bien! supposons que l'absence ait pris fin. Plusieurs hypothèses sont possibles. Ou bien, l'absence se termine, par la preuve acquise du décès de l'absent : la validité du second mariage dépend

(1) Voy. PoUiiev, 7)wr. , u" 107.

(2) Déclaré, ou mémo simi>K'mont présumé ; l'incorliUido de la vie se trouvant la mémo dans les deux cas, les règles sont aussi les mèuics.

— 1x11 — alors uniquement de l'époque de ce décès. Postérieur, le mariage est inattaquable ; antérieur, il estenlachédebigamie, partant, annulable. Ou bien encore, l'absence se termine, par la preuve acquise de l'existence actuelle de l'absent : évidemment le second mariage n'a jamais élé valable ; sur ce point, pas de difficulté. Mais quelles personnes se trouvent fondées à demander l'annulation ? C'est là une question fort obscure, en présence de l'art. 139, G. civ. Aux termes de cet article : (( L'époux absent, dont le « conjoint a contracté une nouvelle union, sera seul re- (( cevable à attaquer ce mariage par lui-même, ou par un « fondé de pouvoirs, muni de la preuve de son existence. ') Ce qui semble bien, au premier abord, établir une fin de non-recevoir contre les ascendants, le ministère public, et généralement tout autre que l'absent de retour, agissant par lui-même ou par un fondé de pouvoirs. Mais cette interprétation littérale du texte conduit à des conséquences tellement immorales, qu'on la repousse universellement aujourd'hui. En effet, le maintien ou l'annulation du second mariage ne dépendrait, alors, que de la seule volonté de l'absent. 11 pourrait donc, au gré de son caprice, retenir indéfiniment les époux dans les liens d'une union condamnable» Ou bien même, il suffirait à ceux-ci d'acheter son silence, et de s'assurer ainsi la continuation paisible de leur commerce illicite. Et dans ce cas, le conjoint de l'absent, sa femme, par exemple, se trouverait donc avoir légalement deux maris? les enfants qui naîtraient, deux pères légitimes? car, les deux mariages subsistant à la fois, la présomption : ispater est, s'appliquerait à tous deux. On ne saurait croire que le législateur ait con-

sacré des effets aussi révoltants; qu'il ait organisé, comme on l'a dit, un véritable adultère légal. Et nous n'hésitons point à affirmer que cet art. 139 ne déroge nullement au droit commun ; que dès lors, et l'existence de l'époux absent bien ceitairi( ,il&eiait loisible à toutes parties intéressées de demander l' annulation du second mariage; — et c'est maintenant ce que nous allons nousefforcer de démontrer. Le projet de la commission du gouvernement contenait un art. 26, lequel a disparu de la rédaction défmitive, et se trouvait ainsi conçu : « L'absence de l'un des épotx, c quelque longue qu'elle soit, ne suffira point à autoriser ({ l'autre à contracter un nouveau mariage; il ne pourra 0 y être admis que sur la preuve positive du décès de l'au- (( tre époux (1)... » Immédiatement après cet article, dont l'adoption ne fit aucune difficulté, venait un art. 27 (correspondant à l'art. 139 actuel) ainsi rédigé : a Si « néanmoins il arrivait qu'il eût été contracté un nouveau (( mariage, il ne pourra être dissous sous le seul prétexte « de r incertitude de la vie ou de la mort de r absent, et (( tant que l'époux ne se représentera pas ou ne réclameia « point, par un fondé de pouvoirs spécial, muni de la « preuve positive de l'existence de cet époux. » M. Bérenger crut apercevoir, entre ces deux articles^ une contradiction ; alors que, le premier prohibant le mariage du conjoint de l'absent, le second n'en venait pas moins supposer la validité d'un pareil mariage. M. Troncliet nia cette contradiction; il expliqua que ces articles ne faisaient (( qu'ériger en loi les belles maximes de l'avocat gé-

(1) Projei de la commission du j;uuvcrneiiieiil (Fond, i. II, \^. 30).

« néral Gilbert Des Voisins, lequel dirait : l'incertitude « de la mort de l'un des époux ne doit jamais suffire pour «contracter un mariage nouveau; mais elle ne doit ja- (( mais suffire aussi pour troubler un mariage contracté. » Cependant M. Thibaudeau, sans contester la justesse du principe, persista à critiquer la rédaction de l'article. « Il (( ne faut pas, ajoutait-il après M. Bérenger, que la loi, « en prévoyant de tels mariages, paraisse les autoriser (( ouvertement; elle ne doit présenter qu'un remède, pour « un cas qui peut arriver. » « Le consul Cambacérès pro- (( posa alors d'effacer fart. 26, d'énoncer d'abord la dispo- « sition de fart. '27, et de rédiger ainsi la fin de fart. 27 : (( — néanmoins f si V époux absent se représente, le mariage « sera déclaré nuL » M. Thibaudeau, souscrivant à cette proposition, annonça « qu'il rédigerait un article dans « ce sens, que l'époux absent pourra seul attaquer le ma- « riage de son conjoint. » Et la discussion fut close immédiatement, en ces termes : « La proposition du consul {( Cambacérès est adoptée (1). » Ainsi f on n'avait d'autre intention, que de fixer seulement à quelle époque, la demande en annulation serait recevable; mais on ne se préoccupait, en aucune façon, de déterminer par quelles personnes cette demande pourrait alors être intentée ; et manifestement nul ne songeait à déroger, sous ce rapport, au principe général de fart. 18/i.

Néanmoins, objecte-t-on, fart. 139 semble bien accorder à f absent de retour un privilège exclusif, et le sys-

(1) Discuss. du G. d'Ét. , dans la séance du 4 frimaire an X (Fenet, t. YIII, p. 423).

— 'i30 — tème qui vient d'être exposé n'en tient aucun compte; l'article semble également placer le fondé de pouvoirs de l'absent dans une situation exceptionnelle, et, de même, cette interprétation efface toute différence entre le fondé de puovoir et les tiers, puisqu'elle leur permet d'agir, à tous indistinctement, et sous la condition commune de fournir la preuve de l'existence de l'absent. C'est donc là, dit- on, une interprétation peu satisfaisante; en conséquence, on en propose aussitôt une autre, qui consiste à refuser l'action à tous ceux qui la voudraient simplement exercer dans un intérêt pécuniab^e^Qib. ne conférer le droit d'agir qu'à l'absent de retour, aux époux, aux ascendants, au ministère public, — c'est-à-dire, et en un mot, à toute personne ayant un intérêt moral à demander l'annulation. Et l'on prétend trouver la justification formelle de cette manière de voir, dans les discours prononcés au Corps législatif, parle tribun Huguet et le conseiller d'État Bigot- Préameneu (1).

Mais le simple exposé de la discussion du Conseil d'État n'a-t-il point déjà répondu victorieusement à ces objections? Eh! sans doute, nous l'avons dii et nous le répétons, la rédaction de l'art. 13';) est vicieuse. Au lieu de conserver purement et simplement celle qu'avait donnée le consul Cambacérès, et qui ne prêtait à aucune équivoque, M. Thibaudeau voulut l'abréger. Il a supposé, dans sa nouvelle rédaction, que l'absence, c'est-à-dire l'incer-

(1) Dis. de présent, au C. lé^isl. , par Bigol-Préameneu (du litre de rabsenre); disc. du trib. liu;j[uet, au C, législ. (Keuei, l. VIII, p. 4t)i et 488).

— ^131 — titude, n'ayant point cessé, tous ignorent encore l'existence du conjoint disparu ; celui-ci, qui seul la connaît et seul en peut justifier, se trouve, dès lors, le seul en position d'agir : et voilà comment l'art. 139 lui semble accorder un privilège exclusif; comment M. Thibaudeau, dans la séance du li frimaire an X, annonçait déjà devoir a rè- « diger l'article en ce sens, que l'époux absent pourrait (( seul attaquer le mariage de son conjoint, x Mais il n'en reste pas moins vrai, que i\1. Thibaudeau n'a eu d'autre intention que de se conformer au vote émis par le Conseil d'État; et de reproduire, avec plus de concision (et aussi plus d'obscurité), les idées exprimées par le consul Cambacérès. La même observation est applicable, en ce qui concerne le fondé de pouvoirs (1), que Ton suppose éga-

(1) Quel est donc ce fondé de pouvoirs dont parle l'an. 1 39 ?

Celui que l'absent aurait, avant son départ, laissé muni d'une procuration générale pour la gestion de ses affaires? Oui, dit-on, car s'il s'agissait d'un mandataire spécial, la procuration à lui donnée prouverait alors suffisamment l'existence de l'absent; or, l'article ne se contente point de la procuration, et requiert, en outre, la preuve de l'existence.

Mais, a suivre cette opinion, voila l'arl. 139 qui perd sa généralité, et ne se tronve plus applicable que pendant la période de présomption d'absence (art. l2i et suiv. , C. civ.). Or, ce résultat n'est pas admissible. Nous croyons donc que l'on a voulu parler d'un mandataire, muni d'une procuration spéciale. C'était ainsi, d'ailleurs, que l'avait entendu le projet du Code; et la discussion au Conseil d'État établit que ce n'est point intentionnellement que ce mot spécial a été supprimé, dans la rédaction défmitive. Knlin, en ce qui concerne la prétendue inutilité de toute autre preuve de l'existence de l'absent, dès là qu'on exige une procuration spéciale, deux explications ont été données. On peut dire, en premier lieu, que le législateur demande la preuve de l'exisience actuelle de l'absent. Or, elle ne résulterait pas toujours de la procuration, et, par exemple, si l'on suppose celte procuration reçue déjà depuis un certain temps. En second lieu, le mandat peut être donné par acte sous seing privé, même par

lement seul connaître Texistence de l'absent, parce que celui-ci ne l'a révélée qu'à lui seul; et voilà comment, lui aussi, se trouve, àcet égard, dans une situation exceptionnelle. Enfin, que MM. Bigot-Préaraeneu et Huguet se soient mépris sur le sens de l'art. 189, tel que M. Thibaudeau l'avait rédigé, et soient venus exposer au Corps législatif des théories que le Conseil d'État n'avait point consacrées, —nous ne le contestons pas. Mais s'en suit-il que nous devions nécessairement nous tromper avec eux? Et comment, d'ailleurs, justifier, par les termes de notre art. 139, cette distinction essentiellement arbitraire, que l'on prétendrait établir, entre l'intérêt moral de l'absent, des époux, des ascendants ou du ministère public, et l'intérêt simplement pécuniaire des collatéraux ou des créanciers ?

C. — Inceste. — Aucune fin de non-recevoir spéciale n'est opposable à la demande en annulation fondée sur l'inceste; et même, des dispenses, obtenues après coup, n'arrêteraient point l'exercice de l'action.

D, — Clandestinité et incompétence de r officier civil . — Existe-t-il, en ces deux cas, quelque fin de non-recevoir spéciale? Nous ne le pensons point, et nous allons essayer de réfuter une opinion contraire.

leUre missive (aru 1983, C. civ.); et si l'on suppose, ici encore, une procuralion semblable envoyée par l'absent, elle n'établit pas sullisamment son existence, dont la preuve ne résulterait légaltMnenl que d'un cenilicat de vie rédigé dans la forme auiiientitjue. C'est donc avec raison que l'arL 130 dislingue ces deux conditions : 1" d'une procuralion, môme spéciale, 2° d'une preuve légale de l'existeuce de l'absent; et la procuration seule ne suflirait, cpie rédigée dans la forme authentique.

" 633 — On argumente de l'an. 196, C. civ., ainsi conçu : « Lorsqu'il y a possession d'état, et que l'acte de célébraa tion du mariage devant l'olTicier de l'état civil est re- (( présenté, les époux sont l'cspectivement non recevables « à demander la nullité de cet acte. » Mais de quel acte de célébration vout-on parler? de l'écrit que l'oflicier civil a dû dresser? Non, évidemment, dit-on; car aucune des formalités prescrites pour la rédaction des actes de l'état civil ne l'est à peine de nullité; l'acte de célébration, si irrégulier qu'on le suppose, n'en demeure pas moins valable ; et les parties n'en pourraient demander la nullité, mais uniquement la rectification. Dès lors, il est impossible de croire que l'art. 19i) soit venu déclarer les époux respectivement non>recevabIes à proposer, parfois, une nullité qui n'existe dans aucun cas. Que signifie donc, alors, notre article? 11 est certain que le langage du législateur n'offre pas toujours toute la précision désirable; et nous voyons, en plus d'un endroit du Gode, le mot acte, par exemple, indifféremment employé pour désigner, tantôt l'écrit {instrumentum) dressé pour la constatation d'un fait juridique quelconque, et tantôt ce fait juridique lui-même {quod actum est). C'est précisément ce dernier sens, qu'il nous paraît présenter dans l'art. 19i);etce que cet article décide ainsi de l'acte de célébration, il faut l'entendre de la célébration elle-même. Or, la célébration se compose de plusieurs éléments, parmi lesquels, en première ligne : la publicité, et aussi la compétence personnelle (1) deroiricier, qui s'y rattache si intimement. Et

(1) Il faut donc toujours supposer une célébration : 1° par un officier GJR 28

— h2>li — quels sont maintenant les vices de la célébration susceptibles de se couvrir, aux tennesde l'art. 196, par la possession d'état, c'est-à-dire par une publicité postérieure ? sinon, et manifestement, les vices de clandestinité ou d'incompétence personnelle de l'ofTicier civil (1). L'ancien droit, ajoute-t-on, le décidait ainsi (2) ; le Code a reproduit la même règle. En conséquence, et dès là qu'il y a eu, d'une part, une célébration, même irrégulière, même clandestine et par un officier civil personnellement incompétent, dès là que, d'autre part, la possession d'état d'époux existe entre les parties, celles-ci (mais celles-ci seulement) se trouvent respectivement non-recevables à agir en annulation de leur mariage, pour cause de clandestinité ou d'incompétence.

Mais ces considérations nous paraissent trop formellement réfutées parjes textes pour être admises; et c'est bien, estimons-nous, de l'acte écrit de célébration que l'art. 196 a voulu parler. Avant de nous reporter aux termes de cet article, voyons d'abord les termes de ceux qui le précèdent. Suivant l'art. 19/i, G. civ. : « nul ne (( peut réclamer le titre d'époux et les effets civils du (( mariage, s'il ne représente un acte de célébration i.\s- « CRiT iz//' le registre de l'état civil,., » Il s'agit bien là.

public, légalement investi du droit de présider an\ mariages, c'est-à-dire par un olïicier de l'état civil ; 2° par un olïicier de l'étal civil instrumentant sur ses registres. Autrement, le mariage serait radicalement nul, et non pas seulement annulable.

(1) Parmi les partisans de ce système, il en est qui, bornant la lin de non recevoir au cas de clandestinité, refusent de l'éleudre au cas d'iacompélence.

(2) Pothier, mar., n° 651.

personne ne le conteste, de l'acte écrit. De même, dans (( l'art. 195, C. civ. : a la possession d'état ne pourra a dispenser les prétendus époux ({ui l'invoqueront respec- « tivementc/e représenter /'«c/e de célébration du mariage «devant l'officier de l'état civil. » Et c'est aussitôt après que l'art. 196 ajoute : « Lorsqu'il y a possession d'état et « que l'acte de célébration du mariage devant l' officier de « l'état civil est représenté... » De bonne foi! le simple rapprochement de ces articles ne met-il pas fin à toute discussion? L'acte de célébration dont s'agit, c'est évidemment Yécrit, parce que lui seul peut être représenté, ainsi que le requiert l'art. 196, et que l'exige encore l'art. 197, C. civ., qui suit immédiatement. Et, pour tout dire en un mot, cet art. 196 ne traite que de la pi^eiwe, non de la validité du mariage ; il ne règle pas une question de fond, mais une question de forme; et n'établit, dès lors, en aucune façon, la fin de non-recevoir que l'on prétend. La clandestinité, disait Portails, au Corps législatif, « ne peut être couverte par la possession, ni par « aucun acte exprès ou tacite de la volonté des pairies ; elle « est indéfinie et absolue (1)... » Que l'on proteste, si l'on veut, contre la justesse de ces paroles; que l'on attache à une publicité postérieure cet effet de remédier à la clandestinité (et ce serait alors une question à discuter) ; mais que l'on renonce à trouver encore, dans l'art. 196, la justification de cette doctrine. Certes, et nous ne le nions point, la publicité postérieure, sinon en droit, du moins en fait, viendra, dans une certaine mesure, atténuer

(l)Disc. de présent. auC. législ., par Portails (Fenet, t. IX, p. 17:2).

les inconvénients d'une célébration clandestine. Des auteurs estiment, en cette hypothèse, que le juge, usant du pouvoir discrétionnaire à lui conféré par l'art. 193, pourrait alors prendre ces circonstances en considération. C'était ainsi que cela se passait, dans notre ancien droit; et Pothier constate bien nettement cette jurisprudence, qui s'était établie, un peu à côté de la loi (1). Mais l'ancien droit n'allait pas au-delà; et l'on n'y saurait signaler rien d'analogue à la théorie que nous avons combattue. Reste l'objection tirée de ce que l'art. 196, à suivre notre interprétation, deviendrait sans application possible. . es personnes supposent un acte de célébration tellement irrégulier qu'il n'aurait, à lui seul, aucune force probante, par exemple, un acte inscrit sur une feuille volante : en ce cas, et si la possession d'état s'adjoignait à cet acte, elle en couvrirait les irrégularités ; lui attribuerait, en ce qui concerce les rapports des époux entre eux, cette force probante qui lui fait défaut ; et, dès lors, l'art. 196 ne se trouverait point absolument sans objet. Mais, est-ce là une réponse bien satisfaisante? Nous ne nous arrêterons point à l'examiner. Disons-le franchement ; nous ne faisons aucune difficulté de reconnaître la complète inutilité de cet art. 19(5 ; et sans doute, le législateur, en le rédigeant, avait oublié qu'aucune des infractions aux règles prescrites pour les actes de l'état civil n'en pouvait entraîner la nullité.

(1) Pothier, mur.^n" 302.

- h-M - CHAPITRE II.