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De tels arguments ne pouvaient avoir aucune influence sur la plèbe; devant l’obstination du Sénat, elle usa du moyen qui deux fois déjà lui avait réussi, et se retira sur le Janicule. Les patres furent contraints de céder’.
Il est une autre catégorie de prohibitions, également fondées sur l'inégalité sociale, qui persistèrent jusqu'à la fin de la République : les mariages entre ingénus et affranchis restèrent défendus jusqu'aux lois caducaires. En 186, le Sénat, par une mesure tout exceptionnelle, prise en faveur de l’affranchie Hispala Fecenia, dénonciatrice des Bacchanales, déclara que « ei ingenuo nubere liceret, neu quid ei qui eam duxisset ob id « fraudi ignommiæve esset?. » C'est le seul exemple que nous connaissions d’une dispense d'empêchement antérieure à l’'Empire. é
En fait, la défense ne fut-elle pas souvent violée? Il est permis de se le demander. Le nombre des citoyens romains diminua bien vite d’une façon notable, tandis que les affranchissements se mulüpliaient dans des proportions inquiétantes”*. En décrétant « omnibus ingenuis, præter senatores eorumque « liberos, libertinam uxorem habere licere*, » la loi Juha ne fit peut-être que régulariser une pratique déjà existante.
Mais si Auguste cherchait à rendre le mariage plus facile, il voulait aussi en rehausser la dignité; les lois caducaires défendirent aux ingénus d’épouser toute une catégorie de femmes comprises sous la dénomination générique de /amosæ. La liste que nous en donne Ulpien comprend : |
1 Tite-Live, IV, 2 et suiv.
2? Tite-Live, XXXIX, 8 à 19.
# De 441 à 210 avant Jésus-Christ, on compte une moyenne de plus de 3,000 affranchissements annuels. Duruy, Histoire des Romains, t. II, p- 307.
# L. 23, D., De ritu nuptiarum, XXII, 2.
5 Ulpien, Régles, XVI, 2.
La /ena,
L’affranchie d’un /eno ou d'une lena,
La femme surprise en adultère*,
La femme condamnée par le Sénat?,
La comédienne,
La femme condamnée sur une accusation publique.
Les sénateurs ne pouvaient naturellement épouser ces mêmes femmes*; la loi Juha leur interdisait de plus, ainsi qu’à leurs enfants et petits-enfants er filio, encore tout une catégorie d'unions.
« Qui senator est, — disait ce texte, — quive filius, neposve ex « fillo, proneposve ex filio nato, cujus eorum est, erit : ne quis « eorum sponsam uxoremve sciens dolo malo habeto liberti-
« nam, aut eam, quæ ipsa, cujusve pater, materve artem ludi- «cram facit, fecerit, neve senatoris filia, neptisve ex filio, « proneptisve ex nepote, fillo nato, nata : hbertino eive, qui «ipse, cujusve pater, materve artem ludicram facit, fecerit : « sponsa, nuptave sciens dolo malo esto : neve quis eorum dolo « malo, sciens sponsam uxoremve eam habeto*. »
Ulpien nous apprend que ces mêmes personnes ne pouvaient également s'unir à une prostituée”.
Si la fille d’un sénateur se prostituait, si elle montait sur le théâtre, si elle était condamnée sur une accusation publique, il lui était permis d’épouser un affranchi.
1 Même si elle n'avait pas été condamnée. Factum lex, dit Ulpien, non sententiam notaverit. L. 43, S 12, D., De ritu nuptiarum, XXIIT, 2.
2 Sous l'empire, le Sénat pouvait être érigé en haute cour de Justice pour juger certains crimes. Madvig, L'État romain, t. II, pp. 297 et suiv.
3 Paul, 41, ad legem Juliam et Papiam (L. 44, $ 8, D., XXIIT, 2); Marcellus, L. 4, ad legem Juliam et Papiam (L. 49, D., XXIIT, 2).
# L. 44, D., XXIH, 2.
S Règles, XIII, 1.
6 Paul, L. 4, ad legem Juliam et Papiam (L. 47, D., XXIIT, 2).
Un sénatus-consulte rendu sous le règne de Marc-Aurèle vint confirmer sur ces divers points les dispositions de la loi Julia’.
Les prohibitions qu’elle renfermait furent encore étendues par les empereurs chrétiens; en 336, Constantin défendit aux sénateurs, aux préfets, aux duumvirs d’épouser? :
Une esclave,
La fille d’une esclave, Une affranchie,
La fille d'une affranchie, Une comédienne,
La fille d'une comédienne, Une cabaretière* ,
La fille d’une cabaretière, Une humilis ou une abjecta persona, La fille d’un /eno,
La fille d’un gladiateur, Une marchande publique.
Cette constitution fut confirmée en 454 par Valentinien et Marcien; les deux empereurs déclarèrent en même temps ne pas comprendre parmi les huwmales vel abjectæ fœminæ les personnes à qui on ne pouvait reprocher que leur pauvreté *.
Le mariage, contracté au mépris de toutes ces défenses, n'avait aucune valeur : il était inexistant. Il semble, toutefois, que
1 L. 16, D., De ritu nuptiarum, XXII, 2.
2 L. I, G., De naturalibus liberis, V, 27.
3 [l semble ressortir de quelques textes du Digeste que les cauponæ romaines n'étaient guère en fait que des maisons de prostitution (L. 43 pr. et $9, XXIIT, 2; L. 29, C., Ad legem Juliam de adulteriis , IX, 9).
Cf. Daremberg et Saglio, Dictionnaire des antiquités grecques et romaines , vo Caupona (art. de E. Saglio).
* L. 7, C., De incestis et inutilibus nuptüs, V, 5.
cette union constituait un #mafrimonium juris gentium‘. Une
! Cette manière de voir n’est pas complètement admise par tous les interprètes; de Savigny notamment soutient :
a) Qu'avant le sénatus-consulte de Marc-Aurèle, les mariages prohibés par la loi Julia n'étaient pas nuls, mais qu'ils ne pouvaient éviter aux époux les déchéances attachées au célibat;
b) Que ce sénatus-consulte déclara nul seulement le mariage contracté par la fille d’un sénateur avec un affranchi;
c) Que cette nullité fut étendue par la coutume à tous les mariages que condamnaient les lois caducaires.
Nous ne croyons pas pouvoir adopter cette opinion.
Il est évident que le sénatus-consulte de Marc-Aurèle ne s’appliqua pas seulement au mariage de la fille d’un sénateur; il eût été plus que bizarre d'interdire à peine de nullité une semblable union, et de permettre au sénateur lui-même d’épouser une affranchie. Ulpien, du reste, déclare formellement que : « Oratio imperatorum Antonini et Commodi... quasdam nuptias «in personam senatorum inhibuit. » (L. 16, D., De responsalibus, XXIIT, 1).
Il semble non moins certain que la nullité avait été originairement prononcée par la loi Julia elle-même. Justinien le déclare en termes fort nets (L. 28, C., De nuptis, V, 4). Un long fragment de Paul, qui forme la L. 44, D., XXIII, 2, paraît bien d’accord avec cette constitution.
On allègue, il est vrai, un certain nombre de textes qui reconnaissent pour valable un mariage contracté au mépris des lois caducaires :
4° Paul, Sentences, L. IV, t. VIII, 4, — « Sui heredes sunt hi : primo loco « filius filia in potestatem patris constituti; nec interest adoptivi sint an « naturales, et secundum legem Juliam Papiamve quæsiti, modo maneant « in potestate. »
Mais on peut très bien traduire : « Sont héritiers siens, le fils et la fille « en puissance, tant naturels qu'adoptifs, pourvu qu’ils soient issus d’un « mariage conforme aux lois caducaires. »
20 Macer, L. 4 Publicorum (L. 24, $ 3, D., ad legem Juliam de adulterüs, XLVIII, 5). — Le jurisconsulte reconnaît au père comme au mari le droit de tuer le complice de sa fille ou de sa femme adultère, lors même que celleci est uæor contra leges nupta.
Il s’agit très certainement ici d’un matrimonimm juris gentium.
Cela nous paraît ressortir de la comparaison du texte allégué avec un fragment du L. 2, de Adulteriis, d'Ulpien, qui forme la L. 13, $ 1, au même litre : « Plane sive justa uxor fuit, sive injusta : accusationem instituere « vis poterit; nam et sextus Cæcilius ait : Hæc lex ad omnia matrimonia
« pertinet. »
autorisation au prince pouvait cependant dispenser de leur observalion .
Les modifications qui survenaient, postérieurement au mariage, dans la condition sociale des époux, n'étaient pas sans influence sur le sort de leur union. Le mariage d’un sénateur avec une affranchie devenait valable du jour où il perdait sa
30 Fragmenta Vaticana , 168. — « Quidam tamen justos secundum has leges « putant dici. Divi quoque Marcus et Lucius Apronio Saturnino ita res- « eripserunt : Si instrumentis probas habere te justos tres liberos, excusa- « tionem tuam Manilius Carbo prætor vir clarissimus accipiet. Sed justorum « mentio ita accipienda est, uti secundum jus civile quæsiti sint. »
Le jurisconsulte se demande si trois enfants, pour constituer une excuse de tutelle, doivent être justi secundum has leges, ou bien seulement secundum jus civile : donc, pour que cette question puisse se poser, il faut qu’un mariage contracté au mépris de ces lois soit valable.
M. Accarias pense qu’il s’agit ici d'enfants issus du concubinat, organisé par les lois caducaires; il suffisait que les enfants fussent justi secundum has leges.
Ne pourrait-on pas dire qu’il est ici question, comme dans l’hypothèse précédente, d’un matrimonium juris gentium, constitué par l’union d'un ingénu avec une famosa ou d'un sénateur avec une affranchie ?
4° Ulpien, Regles, XVI, 2.— «Aliquando nihil inter se capiunt, id est, si « contra legem Juliam Papiamque Poppœæam contraxerint matrimonium : « verbi gratia, si famosam quis uxorem dixerit, aut libertinam senator. »
M. Accarias croit qu'Ulpien s'occupe ici — ou de deux individus n'ayant pas encore atteint leur puberté, mais ayant obtenu du prince le jus liberorum — ou de deux époux n'ayant d'enfants que d'un précédent mariage. Dans ces deux cas, ils posséderaient le jus capiendi à l'égard des étrangers, mais ne l’auraient pas entre eux, ou ne l’auraient que dans une mesure restreinte.
Oserions-nous dire que l’éminent professeur nous semble ici à côté de la question? Ulpien déclare en effet que ces époux n'ont pas le jus capiendi, parce que famosam quis uxorem dumerit…
Nous croyons qu’il s'agit encore ici, comme dans l'hypothèse précédente, d’un matrimonium juris gentium.
1 Ulpien, L. 6, ad legem Juliam et Papiam (L. 31, D., De ritu nuptiarum, XXII], 2).
EN DROIT ROMAIN. ha
dignité"; cet événement restait toutefois sans effet sur le mariage de ses enfants : les principes se refusaient à ce que les fautes de leur père pussent influer sur leur état ?.
D'un autre côté, l'union d’un simple ingénu avec une affranchie se trouvait rompue, s’il était élevé au Sénat’; il en était de même si, postérieurement à son mariage avec un sénateur, une femme entrait au théâtre; les jurisconsultes n’étendaient pas cette solution au cas où les parents de la femme auraient embrassé la'carrière scénique “. Ils décidaient néanmoins que si la fille d’un ingénu épousait un affranchi, l'élévation de son père à la dignité de sénateur entrainait la dissolution de son marage .
Toutes ces prohibitions finirent par disparaître.
Justin permit aux ingénus d’épouser les comédiennes retirées du théâtre ; dans un pompeux préambule, 1l déclare vouloir « Dei « benevolentiam, et circa genus humanum clementiam (quan- «tum nostræ naturæ possibile est) imitari, qui quotidianis « hominum peccatis semper ignoscere dignatur, et pœnitentiam « suscipere nostram, et ad meliorem eam statum deducere*. » En réalité, le but qu'il se proposait n’était pas aussi généreux : il voulait simplement permettre à son neveu Justinien d’épouser la trop fameuse Théodora.
Les derniers vestiges de la loi Juha furent abrogés par ce prince. Une première constitution déclara que l'élévation d'un homme à la dignité sénatoriale ne romprait plus son propre
1 Ulpien, L. 3, ad legem, etc. (L. 27, D., De ritu nuptiarum, XXIIT, 2).
2? Papinien, L. # Responsorum (L. 34, $ 3, D., XXII, 2).
3 L. 28, C., De nuptiis, V, 4.
# Paul, L. 1, ad legem Juliam et Papiam (L. 44, $ 6 et 7, D., XXIIT, 2).
CARD SCA VE
tn 297 Ce, VE ,
La constitution est inscrite au Code sous le nom de Justinien; elle est cependant bien de Justin. Voir l'édition du Code de Krueger et ses preuves.
mariage ni celui de ses descendants'. En 541, une décision nouvelle reconnut à tout individu, quel que fût son rang social, le droit de s'unir à une des abjectæ personæ énumérées par Constantin?.
Dans les premières années de l’Empire, le concubinat fut permis seulement avec les femmes ?n quas stuprum non committitur, c'est-à-dire avec les affranchies et les /amosæ; pour la matrona honesta, il n'y avait que les jusiæ nuptiæ ou le stuprum.
On admet plus tard qu'il était possible de prendre pour concubine une Aonestæ vitæ et ingenuam mulierem ; une déclaration formelle de volonté fut alors nécessaire pour écarter toute présomption de séuprum.
1 L. 28, C., De nuptüs, V, &.
2 Nov. CXVII, ch. vi.
3 Ulpien, L. 2, ad legem Juliam et Papiam (L. 1, S1, D., De concubinis, XXV, 7).
# Marcien, L. 42 Institutionum (L. 3 pr., D., XXV, 7.
