GÉNÉRALITÉS

A l’époque où César envahit la Gaule, trois peuples, les Aquitains, les Celtes, les Belges, occupaient le pays; ils différaient entre eux par la langue, les institutions et les lois".

Les Celtes étaient monogames; leurs chefs toutefois semblent avoir pratiqué la polygamie. Le mari avait droit de vie et de mort sur la personne de sa femme?; on a voulu conclure de là que le mariage se passait sous forme de vente : cette conjecture repose sur un fondement trop faible pour pouvoir être acceptée *.

César ne nous donne aucun renseignement sur les institu-

1 César, De bello Gallico, I, 1.

2 Ibid.

3 Glasson, Histoire du droit et des institutions de la France, t. T, p. 110, note 3.

tions des deux autres peuples; nous savons seulement, par le témoignage de Strabon, que chez les Ibères, race sœur des Aquitains , la famille se trouvait encore, vers la fin du 1° siècle avant Jésus-Christ, dans une période de développement peu avancé.

Commencée en 59 avant Jésus-Christ, la conquête romaine s’'acheva en huit ans : tous les Gaulois devinrent alors des peregrini.

Des concessions plus ou moins importantes de droits civils ne tardèrent pas à leur être faites. César et Auguste accordèrent le jus latii à un certain nombre de villes ?, et Néron le concéda en bloc à tous les peuples des Alpes cottiennes *. Les premiers empereurs se montrèrent plus avares du droit de cité proprement dit; il semble néanmoins résulter d'un passage de Tacite que les primores de la Gaule jouissaient, en 48 de notre ère, de tous les droits privés‘. Galba donna le titre de citoyen à tous ses habitants, sauf à ceux des cités voisines de la Germanie’. Caracalla enfin, achevant l’œuvre de ses prédécesseurs, accorda le droit de cité à tous les habitants de l'Empire‘.

Moins de trente ans après, les hordes barbares qui devaient détruire un jour la jouissance romaine faisaient leur première apparition sur la rive gauche du Rhin. Nous ne suivrons pas ici le détail de leurs invasions, sans intérêt d'ailleurs pour le sujet que nous traitons; de la conquête barbare, nous ne devons étudier que les résultats.

Au commencement du v° siècle, les Wisigoths et les Bur-

1! Géographie, L. IIT, c. 1v, 18.

2? Cicéron, ad atticum, XIV, 2.

3 Tacite, Annales, XV, 32.

4 Ibid, XI, 23.

5 Tacite, Histoires, I, 8.

6 L. 17, D., De statu hominum, I, 5.

EN DROIT FRANÇAIS. nil

gondes étaient parvenus à s’établir en Gaule; les premiers entre l'Océan, la Loire et le Rhône; les autres entre ce dernier fleuve et les Alpes. Ces barbares, comme tous les autres, du reste, n'imposèrent pas leurs lois aux vaincus; ils laissèrent vivre ces derniers sous l'empire du droit romain. Ce principe de la personnalité des lois, qui domine toute la législation de l’époque, donna naissance, chez ces deux peuples, à un double Code : l'un, propre aux barbares, la loi Gombette (517) chez les Bur-

gondes , la /ex antiqua (entre 586 et 601) chez les Wisigoths;

l’autre, spécial aux gallo-romains, la lex romana Wisigothorum (506) et le Papien (entre 502 et 516)'.

Nous ne dirons rien ici de cette seconde législation; elle ne faisait que reproduire, dans ses grandes lignes, le droit romain de l’époque de Théodose.

Quant aux lois barbares proprement dites, elles ne s’occupaient que fort peu du mariage; on voit seulement que celte institution reposait sur le vieux principe commun à toutes les races germaniques et slaves : la vente de la jeune fille par le père au mari. Hâtons-nous d’ajouter que, sous l'influence des idées romaines, il avait déjà considérablement perdu de sa rudesse primitive.

Il est un autre peuple qui, bien que venu plus tard dans la Gaule, allait en faire rapidement la conquête, et chez qui ce même principe devait laisser des traces beaucoup plus persistantes : nous voulons parler des Franks. La vente de la femme y était devenue justement fictive, mais le mariage se format toujours par le sou et le denier, et le droit pour le père de disposer de sa fille y subsista longtemps avec une rigueur que ne lui connaissaient plus les barbares du midi.

Nous ne sommes pas d’ailleurs plus riches en renseignements sur le mariage chez les Franks primitifs que chez ces derniers;

1 Viollet, Précis de l’histoire du droit francais, pp. 98 et suiv.

Grégoire de Tours nous apprend seulement que la polygamie n’était pas très rare chez les grands et chez les rois.

Un événement qui devait avoir, à tous points de vue, les plus importantes conséquences, se produisit chez eux en 496. Cédant aux sollicitations de sa femme, le roi des Franks saliens, Hlodowig consentit à recevoir le baptême : le mariage allait passer, théoriquement du moins, sous l'empire du droit canon’.

L'Église en effet, dès ses origines, avait considéré le mariage comme un sacrement, et par conséquent comme un acte soumis à sa juridiction. « Sacramentum hoc magnum est, disait déjà « saint Paul dans un texte célèbre, ego autem dico in Christo « et Ecclesia?. » Toutefois, sauf le principe de l'indissolubilité, proclamé par le Sauveur lui-même, l’Église n’apporta guère, pendant près de deux siècles, de modifications sérieuses aux principes du droit romain. De très bonne heure, le césibat avait été imposé aux membres du clergé; dès le n° siècle, on avait vivement exhorté les fidèles à ne pas s’unir aux païens : mais ni l'engagement dans les ordres sacrés, ni la différence de culte ne formaient encore ce que nous appelons des empêchements dirimants, Pour rencontrer un texte qui prononce une véritable nullité de mariage, il faut descendre jusqu'au commencement du 1v° siècle : le concile d’Elvire, tenu en 305 ou 306, interdit les unions entre beaux-frères et belles-sœurs. À partir de cette époque, les prohibitions commencèrent à s'étendre dans des proportions considérables.

Entraînés dans un mouvement de réaction exagéré contre les vices de la décadence païenne, quelques hérésiarques, descendant jusqu’au bas une pente sur laquelle devait plus tard glisser

1 Grégoire de Tours, IT, 31.

? Ep. ad Ephesios, V, 32,

Port-Royal', condamnèrent même d’une manière absolue le mariage. Ces doctrines, auxquelles semble déjà faire allusion saint Paul? se manifestèrent surtout dans les théories des Manichéens, des Tatianistes et des Marcionites. L'Église, tout en accordant une notable préférence au célibat, ne tomba cependant jamais dans ces excès.

À la fin du v° siècle le mariage se trouvait interdit, entre parents en ligne directe, à l'infini, en ligne collatérale jusqu’au quatrième degré : peu importait que la parenté eût sa source dans une union régulière ou dans un simple commerce illicite; il était également défendu entre alliés en ligne directe dans la même mesure, en ligne collatérale, jusqu’au degré d’oncle et nièce, tante et neveu; les simples fiançailles produisaient, en cette matière, le même effet que le mariage contracté et consommé. L'erreur sur l'identité de la personne, la violence ordinaire aussi bien que le rapt, l’impuberté, l'impuissance formaient encore autant d’empêchements dirimants. La différence de culte, le vœu solennel de chasteté, l’engagement dans les ordres sacrés ne constituaient que de simples empêchements prohibitifs. L'Église engageait vivement ses fidèles à faire bénir leur union par un prêtre, mais la présence de ce dernier n’était pas alors requise à peine de nullité. Enfin, et ce dernier point est fort important, le consentement des parents n’était pas plus qu'aujourd'hui, regardé comme une condition de validité du ma-

1 « C’est se rendre coupable d’un des plus grands crimes en engageant « un enfant de son âge, de son innocence et même de sa piété, à la plus « périlleuse et la plus basse des conditions du Christianisme... Les maris, « quoique riches et sages suivant le monde, sont en vérité de francs païens « devant Dieu; de sorte que. engager un enfant à un homme du commun, «c’est une espèce d’homicide , et comme un déicide en leurs personnes. » Fragment de Pascal, cité par V. Cousin : Études sur Pascal, p. 452.

2? Ep. I ad Corinthios, VII, 1 et 2. Cf. la note de Drach dans son édition, D'Ao Emo

riage; ajoutons cependant tout de suite que certains conciles tenus en Gaule dans le courant du vi‘ siècle pourraient bien s'être quelque peu écartés sur ce point de la véritable doctrine canonique.

Les premières mesures prises par les rois Franks pour faire respecter les principes du droit ecclésiastique, se rapportèrent uniquement aux empêchements de parenté ou d’alliance. Depuis la decretio de Hildebert IT, en 596, jusqu’au capitulaire de 875, on ne comple pas moins de quinze textes prohibant les unions incestueuses; le soin de les réprimer est toujours confié aux évêques. Le renouvellement aussi fréquent de ces défenses suffirait peut-être à montrer combien peu elles devaient être observées. Quand on voit du reste, en 576, un évêque consentir à bénir un mariage entre tante et neveu ?, on peut se demander comment le clergé inférieur, évidemment moins éclairé, faisait observer en cette matière les préceptes de l'Église. Pendant plusieurs siècles, du reste, le principe même de la monogamie ne fut guère mieux observé. Quant au divorce, on le voit interdit pour la première fois par un capitulaire de 744. Nous avions donc raison de dire, tout à l'heure, que, pendant de longues années, la suprématie de l'Église sur le mariage fut beaucoup plus théorique qu'effective.

1 « De conjunctionibus quæ incestæ esse videntur, per predicationem « episcoporum jussimus emendare. » Decretio de 596; Pertz, Monumenta Germaniæ antiqua. Leges, t. I, p. 9. — « Incesta matrimonia.… emendentur « episcoporum judicio. » Capitulaire de 543; Pertz, t. I, p. 18. — « De in- « cestis.. magnam curam habeant sacerdotes. » Capitulaire de 769; Pertz, t. I, p. 33. — Cf. Pertz, t. I, pp. 36, 64, 88, 95, 100, 106, 132, 188, 255, 372, 525; Pardessus, La loi salique, p. 287.

Il est nécessaire d’ajouter que l’incestum matrimonium ne correspond pas toujours exactement à ce que nous appelons un mariage incestueux. Un capitulaire de l’empereur Louis Il, daté de 866, regarde comme un incestum le mariage avec une religieuse. Pertz, Leges, t. I, p. 441.

? Grégoire de Tours, V, 2; éd. Guadet et Taranne, t. I, p. 272.

La liste des empêchements continuait cependant toujours à s’accroître; on constate, au vi° siècle, l'existence de l’empêchement de parenté spirituelle; au 1x°,.on voit naître celui de crime; au x° siècle la parenté comme l'alliance forme obstacle au mariage jusqu’au quatorzième degré civil; en 4139, le concile de Latran fait du vœu solennel de religion et de l’engagement dans les ordres sacrés un empêchement dirimant; vers la même époque, la différence de culte est regardée comme produisant le mème résultat.

Mais un courant contraire allait bientôt commencer à se dessiner dans la législation ecclésiastique. En 1215, le quatrième concile de Latran réduisit l’empêchement de parenté et d’alliance du septième au quatrième degré canonique; peu d’années auparavant, une autre innovation, celle-là moins heureuse, avait enlevé au rapt sa qualité d'empêchement dirimant.

Depuis cette époque jusqu’au concile de Trente, aucune modification sérieuse ne fut apportée à la réglementation du mariage. Aux xiv° et xv° siècles, les conciles firent les plus grands efforts pour généraliser l'usage de la publication des bans et de la célébration en face d’Église; mais, bien que proclamées illicites et frappées des peines les plus sévères, les unions clandestines n’en continuèrent pas moins à être regardées comme tout à fait valides.

+ L'accord parfait qui régnait depuis dix siècles entre l'Église et l'État au sujet du mariage, commença, dans la seconde moitié du xv1° siècle, à recevoir quelques atteintes,

Le Protestantisme avait, sur ce point, brusquement rompu avec toute la tradition catholique; s’attaquant au principe même de la juridiction ecclésiastique sur le mariage, il s'était refusé à voir dans cette institution un sacrement‘. Le vœu solennel de

1 Luther, Lib. de captivitate Babylonicu, cap. de Matrimonio; Calvin, Ins- D: 6

religion, l'engagement dans les ordres sacrés, la différence de culte, la parenté spirituelle, l’'empêchement dit de crime furent successivement rejetés par les fondateurs de la religion nouvelle; quant aux empêchements de parenté ou d’alliance, tous le réduisirent dans de plus ou moins étroites limites.

Mais il est un point sur lequel ils se montrèrent cependant plus sévères que l’Église catholique elle-même : nous voulons parler du mariage des enfants mineurs. Luther, Mélanchton et Calvin le proclamèrent nul lorsqu'il avait été contracté sans l’assentiment des parents.

On ne peut nier, du reste, que le débordement des mœurs avait amené en cette matière de sérieux abus; un mouvement très réel se manifestait dans l’opinion publique en faveur d’une restriction à la liberté des enfants. Le pouvoir lui-même finit par s’en émouvoir, et, en 1556, un édit permit aux parents d’exhéréder leurs enfants mineurs lorsque ceux-ci auraient osé se marier contre leur gré; on n’osait pas encore toucher à la validité même d’une telle union, on se contentait de l’envisager comme une sorte de délit.

Pour répondre aux attaques formulées par le Protestantisme contre la plupart des dogmes et des pratiques de l’Église, un concile général fut assemblé à Trente en 1545. La question du mariage retint fort longtemps l'attention des théologiens. Malgré les instances de Charles IX, on y condamna de nouveau l’opinion qui regardait comme un empêchement dirimant le défaut de consentement des parents; mais, sur d’autres points, des modifications assez graves furent apportées aux anciennes règles. On réduisit assez notablement les empêchements d’affinité illicite, de parenté spirituelle et d’honnêteté publique; on in-

titutio Christiana, L. IV, c. xix, 34; Mélanchton, Loci communes, tit. de Conjugio.

terdit le mariage entre le ravisseur et sa victime, tant que celleci se trouverait en sa puissance; enfin la présence à tout mariage du propre curé des parties et de deux témoins fut requise à peine de nullité : cette dernière innovation, de beaucoup la plus importante, avait été sollicitée par Charles IX.

Le concile de Trente ne fut jamais reçu en France par l’autorité séculière; un certain nombre de ses décrets avaient été jugés contraires aux «libertés, maximes et franchises de l’Église gallicane », et c’étaient là choses avec lesquelle son ne plaisantait point. Ajoutons tout de suite que l’ordonnance de mai 1579, plus connue sous le nom d'ordonnance de Blois, fit passer dans notre législation la nécessité de la présence du curé.

Mais, en ce qui concernait le mariage des enfants de famille, le pouvoir civil refusa toujours de se soumettre à la décision du concile. Sans oser tout d’abord la heurter de front et rompre ainsi en forme avec l'Église, il se lança dans une suite de demimesures plus ou moins franches, qui aboutirent en somme, vers le milieu du xvu° siècle, à faire envisager ces mariages comme nuls.

Un théologien espagnol, Melchior Cano, venait alors d’émettre une théorie nouvelle‘, erronée sans doute?, mais ingénieuse, et qui allait permettre à l'État de masquer d’une couleur orthodoxe ses entreprises sur le mariage : nous voulons parler de la distinction fameuse du contrat et du sacrement.

Dans tout mariage, disait-on, il y a deux choses : en premier lieu, l'échange des volontés, le consentement réciproque des

1 Dans ses Loci communes theologiæ, imprimés pour la première fois en 1562; voir le ch. V. Cet ouvrage, plusieurs fois réimprimé, l’a été notamment dans le t. I duTheologiæ cursus completus de l'abbé Migne.

? Elle a été condamnée une dernière fois par le pape Léon XIIT, dans l'encyclique Arcanum (10 février 1880).

deux parties à se prendre pour époux, véritable contrat d'ordre purement naturel; vient ensuite le sacrement, qui se superpose au contrat pour le sanctifier. Le contrat étant la matière du sacrement, celui-ci est nul lorsque celui-là se trouve affecté d'un vice radical.

On voit tout de suite les conséquences que l’on pouvait tirer d'un semblable principe; si le mariage avait pour base un contrat ordinaire, ce contrat se trouvait soumis, comme tout autre, à la puissance séculière : l’État pouvait donc établir des empèchements au mariage. Il lui était toujours impossible de toucher au sacrement; c'eût été là « une impiété absurde’ » à laquelle il ne songeait même pas; mais, comme l'efficacité du sacrement était subordonnée à la validité du contrat, il se trouvait en somme maitre de la situation. |

Cette doctrine convenait trop bien aux tendances nouvelles de la royauté pour ne pas être immédiatement admise en France. A la fin du xvrr° siècle, le Parlement de Paris la considérait comme faisant pour ainsi dire partie de notre droit public. En 1675, un sieur Jacques L'Huillier ayant paru mettre en doute, dans sa thèse de doctorat en théologie, le droit pour l'État de créer des empèchements dirimants?, 1l fat mandé devant la Cour avec le syndic de la faculté. Le premier président de Lamoignon lui démontra longuement l'erreur qu’il avait commise, et, dans un discours où brillaient les maximes du plus pur gallicanisme, maintint les droits de la puissance civile; l'avocat général Denis Talon prit ensuite la parole : mais tandis que le premier magistrat de la compagnie avait reconnu à l'Église aussi bien qu'à

! Houard, Dictionnaire de la coutume de Normandie, 1780, t. I, p. 337.

? Voici le texte de la proposition incriminée : « Non audiendus quisquis « hane potestatem (solvendi impedimenta dirimentia Matrimonium) Ecclesiæ «< eripit, ut principibus sæcularibus eam adscribat. » Examen de deux questions importantes sur le mariage (par Le Ridant), p. 81, note.

l'État le droit de régler les conditions de validité du mariage, le chef du parquet revendiqua ce droit pour l’État seul.

Cette dernière doctrine, enseignée déjà par le théologien Launoy”, ne rallia jamais l’unanimité des jurisconsultes. Si, au siècle suivant, aucun d’eux ne mit plus en doute les droits de la puissance séculière, ceux qui refusèrent à l’Église le droit d'établir des empêchements dirimants continuèrent toujours à être fort peu nombreux*.

Pour assurer dans la pratique ce pouvoir qu'il venait de se reconnaître à lui-même, l’État avait recours à une procédure d'autant plus dangereuse qu’elle manquait de règles bien précises : l'appel comme d'abus. Bien qu'ayant en fait des origines assez anciennes, cette institution n’avait recu un commencement d'organisation que dans les premières années du xvi° siècle; employée d’abord uniquement dans des matières de haute im-

1 On trouvera le texte de ces deux discours dans l’ouvrage précité, pp. 80 et suiv.

2 Regia in matrimonium potestas , 1674, in-40, Paris.

Cet ouvrage fit beaucoup de bruit; la Congrégation de l'Index le condamna par décision du 10 septembre 1688. Dès 1678, Jacques L'Huillier, sur qui les remontrances de M, le premier président semblent avoir produit fort peu d'effet, publia contre Launoy un ouvrage d’une grande violence : In librum magistri Joannis Launot theologi parisiensis qui inscribitur Regia in matrimonium potestas observationes, in-40, s. 1. Il y soutenait que l’Église seule avait le droit de créer des empêchements au mariage.

Dans le but de concilier tout le monde, Gerbais fit alors paraître, en 1690, son Traité pacifique du pouvoir de l’Église et des princes sur les empeschemens du mariage, in-4°, Paris. Comme l'indique le titre même de son œuvre, il reconnaissait aux deux puissances le droit d'intervenir dans la question.

On pourra consulter pour plus de détails sur cette alfaire la Bibliothèque des auteurs ecclésiastiques, de Dupin, 2° éd. t. XVIIT, pp. 52 et suiv., 201 et suiv.

3 Nous ne pouvons citer que Guy du Rousseau de la Combe, Recueil de jurisprudence canonique et bénéficiale, vo Empéchement du mariage, sect. II, n°5 3 et suiv., et Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique, v° Mariage.

portance, elle était devenue peu à peu d'un usage beaucoup plus général'. À la fin du siècle, on commençait à déférer aux parlements, par cette voie de recours extraordinaire, les sentences des officialités en matière de mariage.

L'Église ne laissa point passer sans protestation cette nouvelle atteinte à ses privilèges séculaires. L'assemblée du clergé de 1605 supplia le roi « pour obvier aux scandales qui ave- « naient à chacun jour en ce royaume pour les entreprises que « faisaient ses officiers sur le fait des mariages... ordonner qu'à «l'avenir nul n’entreprendroit la connaissance d'iceux, prinei- « palement et incidemment, en quelque manière que ce fût? ».

L'édit de décembre 1606 fit droit à ces réclamations; il proclama, comme l'avait déjà fait en 1580 l'ordonnance de Melun, la compétence exclusive du juge ecclésiastique en cette matière‘. Ce ne furent là toutefois que de belles paroles, et les parlements continuèrent à connaître des causes matrimoniales. Pendant plus d’un siècle, en 1625, 1645, 1655, 1665, 1705, 1715, 1723, 1725, 1730, 1735, 4740, 1745, 1755, 1760, 1765, le clergé renouvela ses réclamations, mais la Cour ne lui fit plus que des réponses évasives*. La juridiction laïque cependant continuait, lentement mais sûrement, sa marche envahissante ; dans la seconde moitié du xvin° siècle, l'appel comme d'abus, toujours qualifié de « voie extraordinaire, » était devenu en réalité le mode normal de poursuivre la nullité d’un mariage”.

! Févret, Traité de l'abus, éd. de 1736, t. I, pp. 11 et 12; Fleury, Institution au droit ecclésiastique, éd. de 1687, t. IT, p. 217.

? Mémoires du clergé, t. V, p. 690.

3 Art. 25; Isambert, Recueil des anciennes lois françaises, t. XIV, p. #71.

# Isambert, t. XV, p. 307.

* Desforges, Étude historique sur la formation du mariage, p. 166.

6 Pothier, Traité du contrat de mariage, n° 452.

7 Fleury écrivait déjà en 1687 : « Si l'on accuse un mariage de nullité.

Lorsque survint la Révolution, l'État, en théorie comme en pratique, avait donc peu à peu enlevé à l'Église la suprématie qu'elle possédait originairement sur ce contrat.

Néanmoins, cela ne suffisait pas encore à tous les esprits, et le parti philosophique réclamait des réformes beaucoup plus radicales : il voulait supprimer d’une manière absolue toute intervention religieuse dans les questions matrimoniales.

Dès 1748, Montesquieu, restant toujours dans des généralités prudentes, prenait un ton assez cavalier vis-à-vis de Ja religion qui « dans tous les pays et dans tous les temps, s'était mêlée « des mariages’. » En 1771, dans ses Questions sur l’Encyclopédie, Voltaire regardait le mariage comme « un contrat du « droit des gens dont les catholiques romains avaient fait un « sacrement » et voulait « que le contrat conforme au droit des -« gens, produisit tous ses effets civils’. » Quelques années plus tard, dans le Prix de la justice et de l'humanité, il s'élevait, avec une violence peu ordinaire sous sa plume contre « un code « réputé sacré, qui était en effet la honte des lois ét la subver- « sion des États?. » On voyait enfin en 1780, un ouvrage anonyme qui semble avoir fait quelque bruit, L’alambic des loix, proposer de rendre le mariage un contrat purement civil, renouvelable tous les ans‘.

« pour avoir été célébré entre mineurs, sans publication de bans, sans con- « sentement des parents, sans témoins, hors de la présence du curé, ou par « quelque autre raison, on appelle comme d’abus de la célébration du ma- «riage, et on demande qu'il soit déclaré avoir été mal, nullement et abu-

« sivement contracté , parce que l’on sait que les juges laïques prononceront « plutôt ainsi que les juges ecclésiastiques. » Institution au droit ecclésiastique, t. IT, p. #1.

1 L'Esprit des Lois, L. XXVI, ch. x.

2 Edit. L. Moland, t. XX, p. 27. Cet article a été fondu plus tard dans le Dictionnaire philosophique, vo Mariage.

3 Edit. L. Moland, t. XXX, p. 555,

* Mémoires secrets pour servir à l’histoire de la république des lettres, t. XV, 11, 14 et 16 avril 1780.

Presque tous les encyclopédistes, du reste, protestaient alors contre le principe de l’indissolubilité du mariage; on voyait même se produire des insinuations en faveur de la polygamie. L'abolition du célibat ecclésiastique était également réclamée avec une assez vive insistance. Disons enfin, puisque nous parlons des projets de réforme, qu’en 1750, on vit un soir, dans un souper chez M'"° Quinault, Saint-Lambert proposer très sérieusement un mode de célébration du mariage qui n’eût pas été déplacé à Taïti”.

Mais la masse de la nation semble bien être restée fort indifférente à tout ce mouvement d'idées. Les cahiers de 1789, qui nous révèlent ses vérilables préoccupations, n’y font que de très rares allusions; une seule chose paraît avoir fixé l’attention des électeurs, c’est la diminution du nombre des mariages; plusieurs cahiers réclament l'établissement d'un impôt spécial sur les célibataires”.

Il s'était néanmoins produit, dans les derniers mois de 1787, un événement assez important et qui avait dû contribuer quelque peu à propager l’idée d’un mariage purement civil.

Jusqu'à la révocation de l'édit de Nantes, les protestants avaient toujours conservé la faculté de se marier devant leurs ministres; mais à partir de 1685, il ne leur avait plus été possible d'agir ainsi. Ils s'étaient alors trouvés dans la nécessité ou

1 « Le législateur a manqué son coup. Pourquoi le jeune homme et la « jeune fille ne se présentent-ils pas? Pourquoi le. (lacune dans le ma- « nuscri) n'y conduit-il pas les mariés, et le sacrifice n'est-il pas consommé « sous un grand voile? Les parfums les plus délicieux auraient fumé autour « d'eux; la musique la plus douce aurait dérobé les cris et les soupirs de la « jeune épouse. Des hymnes voluptueux et nobles auraient été chantés en « l'honneur des dieux; si on les avait invoqués sur celui qui doit naître, l’on « aurait donné à cet acte de l'importance et de la solennité. » Mémoires de Me d'Epinay, éd. Paul Boiteau, t. I, p. 222.

? Tiers-Etat de la sénéchaussée d'Aix (Archives parlementaires, t. I, p. 696); Tiers de la sénéchaussée de Beaujolais {t. Il, p. 283); Tiers du

de feindre une abjuration pour recevoir d’un prêtre catholique la bénédiction nuptiale, ou de contracter au désert, devant un ministre de leur culte, un mariage évidemment nul suivant les lois du royaume. C'était pourtant à ce dernier parti qu'ils s’arrêtaient le plus souvent. Au xvur siècle, cette situation véritablement intolérable avait fini par émouvoir assez vivement l'opinion publique; à partir de 1753 un nombre considérable d'écrits de toute nature avaient été publiés sur cette question.

Le pouvoir finit, en 1787, par écouter ces réclamations; un édit du 19 novembre permit aux non-catholiques de faire « la déclaration de leur mariage » devant le premier officier de la justice du lieu.

Inspiré par la distinction du contrat et du sacrement, cet édit avait une importance dogmatique considérable , il séparait pour la première fois en pratique deux choses qui n’avaient encore été distinguées qu’en théorie; il introduisait dans notre droit, en faveur d’une catégorie spéciale de la nation, un principe que l’Assemblée constituante allait bientôt étendre à tous les Français.

Un événement assez futile en apparence vint donner aux partisans du mariage purement civil, l’occasion de chercher à mettre leurs théories en pratique.

bailliage de Dijon (t. IT, p. 135); Tiers de la communauté de Sainte-Colombe (t. IT, p. 583); Merciers et épiciers de Thionville (t. IT, p. 783); Tiers de la sénéchaussée de Draguignan (t. III, p. 262); Paroisse de Cormeilles en Parisis (t. IV, p. 463), Paroisse de Vemars (t. V, p. 165); Tiers de la sénéchaussée de Mantauban (t. V, p. 493); Tiers de la sénéchaussée de Quimper (t. V, p. 515); Tiers de la sénéchaussée de Rennes ({t. V, p. 544); Tiers de la sénéchaussée de Rouen {t. V, p. 544); Tiers de la sénéchaussée d’Elbeuf (t. V, p. 621); Bourg de Vicheray (t. VI, p. 24); Noblesse du bailliage de Villers-Cotterets (t. VI, p.190); District des Enfants Rouges à Paris (t. VI, p.688).

Excommuniés par l’Église, ou tout au moins regardés comme pécheurs publics, les comédiens, au xvim° siècle, ne pouvaient recevoir la bénédiction nuptiale sans renoncer auparavant à la carrière dramatique‘. En 1790, Talma se présenta devant le curé de Saint-Sulpice pour le prier de publier ses bans; l’acteur ne voulant pas abandonner la scène, le prêtre répondit par un refus formel. Une sommation par ministère d’huissier n'ayant produit aucun effet, Talma s’adressa à l’Assemblée. Le 12 juillet 1790, sa pétition fut renvoyée au comité de constitution et au comité ecclésiastique réunis ?.

Les légistes gallicans, qui dominaient dans ce dernier comité, n’eurent garde de laisser échapper une aussi belle occasion; Durand de Maillane, nommé rapporteur, rédigea aussitôt un projet de décret. Désireux de « faire rentrer l’État en possession d’un « droit dont il avait depuis des siècles abandonné l’exercice à « l’Église, » il proposait de confier aux officiers municipaux le soin de recevoir la déclaration de mariage des citoyens. Les catholiques pourraient toujours continuer à recevoir la bénédiction nuptiale, maïs seulement après avoir fait, comme tous les autres, leur déclaration devant l'officier public ÿ.

Bien que distribué avant la fin de l’année, ce projet ne fut soumis à l’Assemblée qu'au mois de mai 4791; il fut repoussé le 20, après d'assez tumultueuses discussions *. On craignait surtout alors, en enlevant au clergé le droit de célébrer les mariages, d’affaiblir encore le peu de prestige dont jouissait l'Église constitutionnelle.

! Grimm et Diderot, Correspondance, éd. Maurice Tourneux, t. VIII p. 259.

2? Moniteur du 13 juillet.

3 Le texte du rapport se trouve dans le Procés-verbal de l'Assemblée nationale , t. LV,

# Moniteur du 22 mai,

Néanmoins , trois mois plus tard, lors de la discussion de la constitution, le député Desmeuniers enlevait presque par surprise ‘ le vote de l’article suivant :

« La loi ne reconnaît le mariage que comme contrat civil.

« Le pouvoir législatif établira pour tous les habitants sans « distinction, le mode par lequel les naissances, mariages et « décès seront constatés, et 1l désignera les officiers publics qui « en recevront et conserveront les actes *. »

Couronnement naturel de l’œuvre des parlementaires, cet acte rompait d'une manière définitive les derniers liens qui reliaient encore l'Église et l'État sur le terrain du mariage; il marquait ce que l’on pourrait appeler, en cette matière, la fin de l’ancien régime.

L'Assemblée constituante n'eut pas le temps de tenir sa promesse; mais, dès le 3 novembre 1791, l'assemblée législative chargea son comité de législation de rédiger un projet de décret. La discussion commencée le 15 février 1792, se termina seulement le 20 septembre; cinq jours après, le roi donnait sa sanction au décret qui déterminait le mode de constater l’état civil des citoyens.

C'est aux municipalités que l’Assemblée, après de longues hésitations, avait fini par confier ce soin; quant aux formes de la célébration du mariage, elles étaient à peu près calquées sur celles établies par l’édit de 1787. On ne reconnaissait plus comme empêchements dirimants que l'existence d'un précédent mariage, l’impuberté, la parenté ou l’alliance en ligne directe 2n infinitum, la parenté en ligne collatérale jusqu’au degré de frère et sœur, et, pour les mineurs de vingt et un ans seulement, le défaut du consentement des parents.

1 Moniteur du 28 août.

? Constitution des 3-14 septembre 1791, titre IT, art. 7. 3 Moniteur du 4 novembre,

Par l’article final du décret, l’Assemblée déclarait qu’ «elle « n’entendait ni innover ni nuire à la liberté qu’avaient tous les « citoyens de consacrer les naissances, mariages et décès par « les cérémonies du culte auquel ils étaient attachés, et par « l'intervention des ministres de ce culte. »

On sait ce que valut une semblable autorisation. Il devint bien vite impossible au prêtre orthodoxe, au « réfractaire » ainsi qu’on le qualifiait alors, d’administrer un sacrement, sinon en cachette, et avec l’échafaud ou la prison pour perspective’. Quant au curé constitutionnel, l'indifférence des patriotes, et même, à partir d’une certaine époque, l'hostilité peu déguisée du pouvoir, lui enlevèrent rapidement toute influence. Le 22 janvier 1793, une proclamation du conseil exécutif provisoire lui interdit de faire aucune publication de bans*. En 1798, la seule représentation d’un mariage religieux au théâtre était regardée « comme un scandale extrême pour les républicains*. »

La persécution religieuse qui avait ensanglanté la Révolution cessa complètement dès le 18 brumaire; le concordat mit fin à l'existence précaire que traïnait l'Église constitutionnelle. Les catholiques ne gardèrent pas cependant intacte la liberté que leur avait garantie le décret de 1792; la loi organique du 18 germinal an X défendit à tout ministre du culte de donner la bénédiction nuptiale à ceux qui ne justifieraient pas en bonne

1 Taine, Les origines de la France contemporaine. — La Révolution, tp 8 tt

? Rondonneau, Collection des lois, t. IV, p. 130.

5 Rapport de police du 6 nivôse an VIT (26 décembre 1798), publié par M. Welschinger, Le thédtre de la Révolution, p. 128. Il s'agissait de la tragédie des Véniliens.

Un autre rapport constate cependant avec regret que Le 45 avril 4799, à l'Opéra-Comique, le publie avait bruyamment applaudi la célébration d'un mariage catholique dans Montano et Stephanie; ibid., p. 133.

et due forme avoir contracté mariage devant l’officier civil. Les articles 199 et 200 du Code pénal, complétant cette disposition, frappèrent même de peines très graves le ministre qui oserait l’enfreindre.

Le Code civil réglementa un peu plus sévèrement que ne l’avait fait le décret de 1792 les conditions de validité du mariage. La puberté légale fut élevée de quinze à dix-huit ans pour l’homme, de douze à quinze ans pour la femme; le fils de famille dut atteindre l’âge de vingt-cinq ans pour se marier contre le gré de ses ascendants; enfin, innovation plus grave, l’empêchement de parenté fut étendu jusqu'aux oncles et tantes, celui d'alliance aux beaux-frères et belles-sœurs.

Réglementé assez sévèrement par le Code, le divorce fut supprimé par la loi du 8 mai 1816; après d’assez nombreuses tentatives restées infructueuses, ses partisans ont réussi, le 27 juillet 1884, à le faire rétablir dans notre droit.

Dans les quelques pages qui précèdent, nous avons cherché à qui appartint, aux différentes époques de notre histoire juridique, le droit d'établir des empêchements au mariage, et dans quel ordre furent créés ces différents empêchements.

Nous devons maintenant prendre chacun d’eux isolément, pour l’étudier d’une manière un peu plus détaillée.

Jusqu'au concile de Trente, le droit canon en reconnut douze; on les énumérait ordinairement dans ces quatre vers :

Error, condilio, votum, cognatio, crimen, Cullus disparitas, vis, ordo, ligamen, honestas, Si sis affinis, si forte coire nequibis :

Hæc socianda vetant connubia, facta retractant *.

1 Saint Thomas, Summa theologica, Pars tertia, Supplementum, Qu. L, art. unic.

Le concile de Trente ayant mis au nombre des empêchements dirimants le rapt et la clandestinité, Sanchez ajouta les deux vers suivants :

Si parochi et duplicis desit præsentia tests, Raptave sit mulier nec parti reddita tutæ1.

Notre ancien droit fit, en outre, au xvn° siècle, une cause de nullité du défaut de consentement des parents pour le mariage de leurs enfants mineurs, du roi pour celui des princes du sang.

Le décret du 25 septembre 1792 ne reconnut plus comme empêchements dirimants que

La parenté,

L'alliance,

L'impuberté,

Le défaut de consentement des parents.

Il ne parlait ni de l’existence d’un précédent mariage, ni de la violence, ni de l’erreur : il est néanmoins évident qu’il n’entendait pas proscrire ces trois empêchements.

Le Code civil en ajouta deux à la liste du décret de 1792 : la clandestinité et l’incompétence de l'officier public.

Nous diviserons donc toutes nos explications en neuf chapitres.