VICES DE CE CONSENTEMENT : ERREUR, VIOLENCE, RAPT

«Il n’y a pas de mariage lorsqu'il n’y a point de consentement. »

Ce principe, que formule l’article 146 de notre Code, semble presque aujourd’hui une naïveté : il n’a cependant pas toujours été regardé comme essentiel. Aux premiers siècles de notre histoire, le consentement de la femme n'était pas requis pour la validité de son mariage.

Nous avons déjà dit un mot de cet usage, qui semble avoir été commun à toutes les races germaniques ou slaves : l'achat de la femme par le mari’. On le rencontre soit encore intact, soit plus ou moins dégénéré, chez les Barbares qui envahirent la Gaule au v° siècle, et chez les peuples qui leur étaient apparentés de plus près.

Les Saxons gardaient encore l'achat réel : « Lito regis liceat «uxorem emere ubicumque voluerit, » disait le titre XVIII de leur loi*. La loi des Burgondes déterminait minutieusement les personnes à qui, si le père était mort, devait être payé le wuttimon, le nuptiale pretium*.

Chez les Alamans, ce n’était plus la personne même de la

1 Glasson, Le mariage civil et le divorce, p. 184.

2 XVIIL, 1; Walter, Corpus juris Germanici, t. I, p. 389. 3 LXVI; Pertz, Leges, t. II, p. 561.

femme que le mari achetait au père, mais seulement le mundium , le droit de puissance,

La vente, parmi les Franks, était devenue purement fictive; le prix s'était définitivement fixé à treize deniers pour une jeune fille, à trois sous un denier pour une veuve : il prenait dans ce dernier cas le nom de reipus; on le payait aux plus proches héritiers du mari?.

Ainsi transformé, le paiement n'était plus qu’une simple formalité, un des éléments de la cérémonie du mariage. Il avait donné son nom chez les Franks au mariage per solidum et de narium”, et, pendant tout le cours du moyen-âge, on peut suivre l’histoire des treize deniers‘. Au milieu du xvrr° siècle, l’usage semble encore avoir été général de les faire bénir par le prêtre en même temps que les anneaux; la même coutume se retrouve, jusqu’à la fin du xvim° siècle, au mariage des rois de France°; de nos jours encore, des cérémonies analogues subsistent dans quelques localités”.

Au lieu d’être vendue, la femme était donnée : sa liberté ne gagnait guère au change; elle continuait toujours à ne jouer, dans la formation de son mariage, qu’un rôle purement passif.

1 LIV, 2; Pertz, Leges, t. III, p. 62. Sic : Glasson, Histoire du droit et des institutions de la France, t. III, p. 12. — Cette opinion toutefois a été traitée de subtilité; Richtofen dans Pertz, Leges, t. V, p. 69, note; Viollet, Précis de l'histoire du droit français, p. 340, note 5.

2? Lex salica , XLVI, 1 ; Pardessus, La loi salique, p. 307.

3 Fredegaire, Historiæ Francorum epitomata, 18; éd. Guadet et Taranne, CLP 299

* Edélestand du Meril, Études sur quelques problèmes d'archéologie et d'histoire littéraire , p. 31.

5 Mme de Motteville, Mémoires, éd. F. Riaux, t. IV, p. 214.

6 Voir pour le mariage de Louis XV, P. de Raynal, Le mariage d’un rot, p- 273; pour celui de Louis XVI, Ed. et J. de Goncourt, Histoire de Marie. Antoinette, p. 23.

1 Viollet, Précis, p. 355.

L'Église, qui avait toujours regardé le consentement réciproque des deux époux comme la condition première de l’umion conjugale, s’efforça naturellement de faire prévaloir ce principe chez les Barbares : elle semble avoir eu quelque peine à y réussir; mais, à partir d’une époque, que l’on peut approximativement fixer au commencement du 1x° siècle, la nécessité du consentement de la femme est admise, du moins en théorie‘.

Dans la pratique, on continua pendant longtemps encore à ne pas tenir grand compte de sa volonté. Vers 850, Benoît le Lévite, voulant exprimer l’état réel de la question, employait cette singlière formule : « Sciscitandum est, si vult pater virgi- « nis, quia caput mulieris vir. Requirenda est a patre voluntas « virginum, dum Deus relinquat hominem in manibus consilii «sui?. » On disait encore, au x1° siècle, qu’un père achetait une femme à son fils ?.

Au xvu° siècle, du reste, la liberté de la femme n'était, en fait, guère mieux respectée. Lorsque, dans Sganarelle, Gorgibus dit à sa fille qui ne veut pas épouser Valère :

Mais suis-je pas bien bon de vouloir raisonner. Où de droit absolu j'ai pouvoir d’ordonner {?

Il ne faut pas voir dans ces paroles une pure fanfaronnade; des faits nombreux sont là qui démontrent, suivant une parole devenue presque banale, que la littérature était bien l’expression de la société.

1 Viollet, Précis de l’histoire du droit français, p. 343.

2 Capitularium, UT, 455; Pertz, Leges ; t. IT, 2e partie, p. 131.

8 Vie de saîint Alexis, vers 40; éd. G. Paris, p. 2;

k Sganarelle, acte I, sc. 1; cf. Tartuffe, acte IT, se. 11.

5 Citons-en un au hasard :

« Mon père m'engagea, dit la présidente Ferrand, comme c’est la cou- » tume, sans m'en parler, et m'apprit qu’il ne falloit plus, pour consommer

D’éminents magistrats, du reste, approuvaient complètement cette manière d'agir. Au mois de février 1662, l'avocat général Bignon déclarait en plein parlement que « les théologiens mo- « dernes avoient passé trop avant, en disant qu’il n’y avoit point « de mariage lorsqu'un père avoit contraint son fils ou sa fille «à un mariage; que cette maxime étoit dangereuse dans le « public; qu'il étoit permis souvent à un père qui scait ce qui « est avantageux à ses enfants, de les engager par quelque « contrainte à un mariage, cogendo persuadere!. »

Au xvi° siècle, dans la haute société du moins, les parents choisissaient encore l'époux de leur fille, et ne la consultaient que pour la forme *; elle pouvait s’estimer heureuse lorsqu'on ne l’obligeait pas à épouser un homme qu’elle détestait?. Les fils de famille eux-mêmes ne se trouvaient pas toujours beaucoup mieux traités : il fallut mettre le duc de Richelieu à la Bastille pour l’obliger à consommer son mariage‘; en 1779 encore, lorsque le jeune prince de Nassau, âgé seulement de douze ans, épousa M°° de Montbarey, on dut le menacer du fouet s’il conünuait à « crier comme une chouette » pour ne pas danser avec sa femme”.

« cette terrible affaire, qu’un consentement qu'il ne croyoit pas qu’il dut me « demander. » Histoire des amours de Cléante (le baron de Breteuil) ef de Belise (Anne de Belinsani), réimprimée par Eug. Asse à la suite des Lettres de la présidente Ferrand, p. 186.

1 Journal des principales audiences du Parlement de Paris , t. Il, p. #10.

2? Rousseau, Emile, L. V. Cf. La nouvelle Héloïse, 1" partie, Lettre LXIIT; 2e partie, Lettre Il; 3° partie, Lettre XVIII; Bernardin de Saint-Pierre, Paul et Virginie, conversation de Paul avec le vieillard.

Voir encore Ed. et J. de Goncourt, La femme au xviur° siècle, pp. 22 et suiv.

35 Lucien Pérey, Aventures d’une grande dame au xvir° siècle.

# Vie privée du maréchal de Richelieu, ep. Mémoires, éd. Barrière, pp. 353 et suiv.

5 Baronne d'Oberkirch, Mémoires, t, I, p. 127

Ce n’était pas seulement le père, mais encore le roi qui, à l’origine, prétendait au droit de marier ses sujettes. Antérieurement à la conquête, les chefs des tribus germaniques avaient joui de ce pouvoir’; les rois des Francs n’eurent garde de le laisser tomber en désuétude.

Il soulevait néanmoins d'assez vives réclamations; en 557, le troisième concile de Paris avait frappé d’anathème quiconque épouserait une fille ou une veuve contre le gré de ses parents et grâce à l'intervention royale? ; en 614, Clotaire IT fut contraint par les grands de renoncer à cet exorbitant privilège *.

Les rois de France continuèrent cependant, même au xvrI° siècle, à exercer parfois une certaine pression sur le mariage de leurs sujets. Nous voyons en 1665, Louis XIV, « voulant la mettre en état de choisir par elle-même » faire enlever de son couvent Sidonia de Lenoncourt par un exempt et douze gardes‘; deux ans plus tard, en 1667, il « conclut » le mariage du duc de Chevreuse avec la fille aînée de Colbert. Il importe d'ajouter que l’opinion publique, à la cour, ne voyait dans ces faits absolument rien de choquant.

Depuis le conmencement du 1x° siècle, avons-nous dit plus haut, la nullité du mariage n’est pas mise en doute lorsque le consentement de l’un ou l’autre des époux fait défaut.

Il est nécessaire que le défaut de consentement porte sur le mariage lui-même : l’intention manifestée par l’un des conjoints de ne jamais remplir ses devoirs d’époux ne saurait être consi-

! Post, Bausteine für eine allgemeine Rechtswissenschaft auf vergleichend ethnologischer Basis, t. II, p. 123.

? Hardouin, Conciliorum collectio regia maæima, t. III, col. 338.

MPOItz, 1Le06S, COL ip es

* Marquise de Courcelles, Mémoires, éd. Pougin, p. 58.

$ Lettre de Louis XIV au duc de Chaulnes, ap. P. Clément, Lettres, ins= bructions et mémoires de Colbert, t. VIT, p. 349.

dérée comme impliquant de sa part refus de consentir au mariage ; ce principe, évident du reste, a été reconnu par le tribunal de la Seine dans l'affaire célèbre du marquis de Grolée-Virville (17 mai 1861; S. 64.1.45)!,

Si les conjoints manifestaient extérieurement un consentement absent en réalité, le droit canon décidait qu’il n’y avait pas de mariage”. Cette solution doit-elle encore être admise aujourd'hui?

Peu d’auteurs ont examiné la question; tous*, sauf un‘, ont conclu à la négative. La Cour de Lyon, saisie en 1856 d’une instance en nullité de mariage pour cause de simulation, esquiva la difficulté; elle admit la demande mais pour clandestinité (10 avril 1856; S. 56.2.706).

Il nous semble évident que, en pareille hypothèse, le mariage est nul; l’article 146 déclare, d’une manière tout à fait générale, que le défaut de consentement est une cause de nullité : or qui dit simulation dit par là même absence de consentement.

Incapable de consentir, le fou est naturellement incapable de se marier : le droit canon‘, l’ancien droit et le Code’ sont d'accord sur ce point; toutefois, le mariage qu’il viendrait à

1 La plaidoirie de Jules Favre pour le marquis de Grolée devant le tribunal de la Seine a été publiée dans le tome I® de ses Plaidoyers politiques et judiciaires, p. 605.

2 Saint Thomas, Summa theologica, Pars tertia, Supplementum, Qu. XLW, art. IV.

3 Merlin, Répertoire, vo Simulation; Rolland de Villargues, Répertoire, hv- L

# Glasson, Du consentement des époux au mariage, n° 144.

5 Décr. de Gratien, Pars sec., Cau. XXXIT, Qu. vir, c. 26 (décrétale du pape Fabien).

5 Gui du Rousseaud de La Combe, Jurisprudence canonique, vo Mariage, n° 4; Pothier, Tr. du contrat de mariage, n° 92.

1 Arg., art. 146.

contracter pendant un intervalle lucide est reconnu valable par les mêmes législations.

Cette dernière solution doit-elle être étendue à l'aliéné interdit? La plupart des anciens auteurs ne faisaient aucune distinction; Denizart seul semblait croire celui-ci frappé d'incapacité absolue. |

Le projet primitif du Code renfermait un article 3 ainsi conçu :

« Sont incapables de contracter mariage :

« 1° L'interdit pour cause de démence ou de fureur. »

Sur la proposition de Cambacérès, l’article fut supprimé. Les dispositions qu’il contenait, avait-il fait remarquer, n’étaient que des conséquences de la règle générale, qui exige pour le mariage un consentement valable.

Il ne resta plus alors que l'article 4 devenu, après quelques changements de rédaction, notre article 146 :

« Il n’y a pas de mariage lorsqu'il n’y a point de consente- « ment.» |

La section de législation du tribunal, saisie d’abord officieusement du projet, fit observer « que cette disposition exigeait « un article formel, qui établit comme règle certaine que l’in- « terdit pour cause de démence était en fait de mariage, hors « d'état de donner un consentement, lors même qu’il aurait des « intervalles lucides. »

Elle proposa donc l’addition suivante :

« L'interdit pour cause de démence ne peut contracter ma- « rage. »

Ce paragraphe ne figura pas dans le projet définitif, adopté par le Conseil d'Etat le 28 octobre 1802*.

Les premiers commentateurs du Code enseignèrent tous cependant que l'interdiction constituait, d’une manière absolue,

1 Collection de décisions nouvelles, v° Furieux. ? Locré, Législation civile, t. IV, pp. 312, 322, 451, 460.

un empêchement dirimant de mariage; ils s’appuyaient principalement sur l’article 502 : « Tous actes passés postérieurement (à l'interdiction) par l’interdit.…. seront nuls de droit. »

En 18%4,la Cour de cassation adopta l'opinion contraire, soutenue déjà par Zachariæ; elle reconnut, mais incidemment et dans les motifs d’un arrêt, que le mariage contracté par un interdit dans un intervalle lucide était valable, « une nullité ne « pouvant être prononcée que sur un texte formel » (Ch. req., 12 novembre 1844; S. 45.1.256). La question depuis cette époque, ne s’est plus présentée en jurisprudence, mais la presque unanimité des auteurs se sont ralliés à l’avis de la Cour suprême*.

Cette solution, selon nous, est la seule qui puisse être acceptée. Plus encore peut-être en matière de mariage qu’en toute autre, la capacité forme la règle, l'incapacité l'exception; or il n’existe aucun texte qui interdise d’une manière absolue à l’interdit de se marier.

L'article 502 ne saurait avoir, en effet, la portée qu'ont voulu lui reconnaître un certain nombre d'auteurs.

Les droits civils peuvent en effet se diviser en deux catégories : les uns, susceptibles d’être exercés par un représentant : ce sont les droits relatifs à la gestion et à l'administration du patrimoine; les autres, au contraire, dont l'exercice est inséparablement attaché à la personne : le plus important sans contredit est la faculté de se marier.

Que l’article 502 s’applique aux premiers, la chose est hors de doute : le but de l’interdiction est d'empêcher que l’aliéné ne dissipe sa fortune. Il ne souffrira d’ailleurs nullement de l’incapacité qui le frappe, car son tuteur accomplira pour lui les actes qu’il ne peut faire lui-même.

Il en serait autrement si les actes relatifs à la seconde caté-

1 Voir cependant Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil, t. T, n. 1480 bis.

gorie de droits tombaient également sous l'application du même article.

La privation d'exercice équivaudrait ici à la privation de jouissance; l’interdit se trouverait en un mot frappé d’une sorte de mort civile, il est inadmissible que le législateur ait entendu se montrer aussi rigoureux.

Un simple argument de texte suffirait d’ailleurs à démontrer que l’article 502 est complètement étranger à notre matière; s’il est en effet permis de dire que l’on passe un contrat, jamais cette expression n’a été employée au sujet du mariage.

Les travaux préparatoires, que nous avons analysés plus haut, confirment d’ailleurs absolument notre manière de voir; il en ressort très clairement qu'on a voulu laisser l’interdit, quant au mariage, sous l’empire du droit commun.

Le droit canon‘ et l’ancien droit? ne mettaient pas en doute que le sourd-muet pût contracter mariage.

Le premier projet du Code civil dans son article 3, déclarait incapables de se marier «les sourds-muets de naissance, à moins « qu’il ne fût constaté qu'ils étaient capables de manifester leur « volonté. » Cambacérès fit supprimer cette disposition comme inutile,

Tous les auteurs reconnaissent aujourd’hui que le sourd-muet peut se marier, pourvu toutefois qu’il lui soit possible de faire connaître sa volonté; la jurisprudence se prononce dans le même sens (Toulouse, 26 mars 1824; D.,J. G., v° Mariage, 213; Paris, 3 août 1855; S. 57.2.443).

1 Decret. Grégoire IX, LI, t.x1r, c. 23.

2 Pothier, Traité du contrat de mariage, n° 92. Cf. un arrêt du Parlement de Paris, du 16 janvier 1658, dans Sœfve, Nouveau recueil de plusieurs questions notables.

3 Locré, Législation civile, t. IV, pp. 312 et 322.