EXISTENCE D'UN PRÉCÉDENT MARIAGE

« On ne peut, dit l’article 147, contracter un second mariage « avant la dissolution du premier. »

Ce principe, qui domine aujourd’hui la législation de tous les peuples civilisés, ne semble pas avoir été connu des Gaulois.

César, paraît bien dire au livre VII de ses Commentaires, qu'ils étaient monogames!; mais il nous apprend, aulivre VI, que si un chef venait à mourir dans des circonstances anormales, on mettait ses épouses à la torture”. On en conclut, avec assez de vraisemblance, que les grands pratiquaient parfois la polygamie, bien que les simples particuliers se contentassent généralement d’une seule femme.

Ce que nous apprend Tacite de la Germanie à la fin du [°° siècle vient encore fortifier cette conjecture : « Prope soli bar- « barorum singulis uxoribus contenti sunt, exceptis admodum « paucis, qui non libidine, sed ob nobilitatem plurimis nuptus « ambiuntur*. »

1 Voici le passage : « Conclamant equites.. ne ad liberos, ne ad parentes, « ne ad uxorem aditum habeat, qui non bis per hostium agmen perequi- «tarit. » De bello gallico, VII, 66.

ANR 10:

3 Viollet, Précis de l’histoire du droit français, p. 328 ; Glasson, Histoire du droit et des institutions de la France ,t.T, p. 410.

# De moribus Germanorum , 18.

Les Barbares qui envahirent la Gaule au v° siècle, sembient avoir également pratiqué la monogamie; nous voyons toutefois un certain nombre de rois Franks entretenir simultanément plusieurs épouses légitimes‘. Encore au vu siècle, Dagobert avait trois femmes sans parler des simples concubines. Mais les faits de ce genre constituaient alors des exceptions tout à fait rares”; sous l'influence du Christianisme, la Gaule était devenue définitivement monogame.

Au moyen-âge la polygamie tenta de s’introduire à Marseille, grâce aux relations continues de cette ville avec l'Orient; la vigilance des consuls ne lui permit pas de s’y établir*.

Plus tard encore, Luther soutint que cette institution n'avait rien de contraire à la loi divine ‘, mais sa doctrine ne pénétra jamais en France, où la polygamie continuera toujours à être regardée comme un crime.

Pendant longtemps, les bigames furent punis de mort; le Parlement de Paris rendit encore le 9 février 1640 un arrêt dans ce sens. Au xvir° siècle, on les condamnait à être exposés au carcan, pendant trois jours de marché, les hommes avec autant de quenouilles qu'ils avaient eu de femmes, et les femmes avec autant de chapeaux qu'elles avaient eu de maris; on ajoutait généralement, pour les premiers, la peine des galères°.

! Grégoire de Tours, L. IV, 3, 28; éd. Guadet de Taranne, t. I, pp. 184 et 222.

? Frédégaire, L. V, 60.

3 Méry et Guindon, Histoire des actes de la municipalité de Marseille, t. IT, pp. czuir et cLrv.

* Expl. Geneseos, XVI.

5 Henrys, Recueil d’arrests, L. IV, ch. 11, qu. xcvin; éd. de 1708, t. I, p. 618.

6 Jousse, Traité de la justice criminelle, t. IV, pp. 51 et suiv.

Le plus ancien arrêt en ce sens est du 23 novembre 1606; Brillon, Dictionnaire des arréts, t. 1, vo Bigamie, n° 8.

A cette époque du reste, les philosophes ne témoignaient plus envers la polygamie, une horreur semblable à celle qu’elle avait jadis inspirée. Montesquieu la regardait comme une simple affaire de climat'. Voltaire alla beaucoup plus loin; il ne vit plus dans la bigamie que « la violalion d’un usage nouveau ?, » et soutint « qu'il vaudrait mieux une polygamie permise par les «lois qu'une corruption générale autorisée par les mœurs*. » Il est vrai que celles-ci étaient parfois bien libres.

On put se demander un moment, sous le Directoire, si la polygamie n'allait pas officiellement reparaître. Un individu condamné à douze ans de fers pour bigamie se pourvut en cassation ; il fit observer « qu’on ne pouvait voir dans la bigamie que la négligence d’une simple formalité, que la bigamie n'était autrefois un crime que parce qu'elle portait atteinte aux droits du mariage, mais qu’il n’y avait point de droits du « mariage là où un des époux pouvait le dissoudre par un « simple acte de sa volonté. » Le pourvoi fut admis”.

Le Code pénal de 1810 punit aujourd’hui la bigamie des travaux forcés à temps; ce crime est, d’ailleurs, devenu extrêmement rare.

A côté de la polygamie franche, dont nous venons de dire un mot, la contrariété des législations civile et canonique rendit possible, à certaines époques, une sorte de semi-polygamie dont il nous faut maintenant parler.

1 L'Esprit des Lois, L. XVI, ch. nr.

2 Prix de la justice et de l'humanité, XII; éd., L. Moland, t. XXX, p. 563.

8 Fragment sur l’histoire générale, TT ; éd. L. Moland, t. XXIX, p. 231.

# « J'étais d'une manière fort honnête et même recherchée avec Madame «de Lauzun — dit le duc de Lauzun — j'avais très publiquement Madame « de Cambis, dont je me souciais fort peu; j'entretenais la petite Eugénie, « que j'aimais beaucoup... » Mémoires, éd. Georges d'Hevylhi, p. 30.

5 (ilasson, Le mariage civil et le divorce, p. 262.

La faculté de divorcer fut toujours admise d’une manière fort large, par toutes les législations barbares. Les lois des Aïamans', des Bavarois?, des Wisigoths’, des Burgondes * autorisaient le mari à répudier sa femme, même par pur caprice. Chez ces deux derniers peuples, la femme avait également le droit de demander le divorce, mais seulement pour causes déterminées; les plus ordinaires étaient l’adultère, le meurtre, la magie, la violation de sépulture*. Le divorce par consentement mutuel, permis avec la plus grande facilité chez les Alamans, était également pratiqué par les autres Barbares”.

L'Église entreprit de fort bonne heure la lutte contre cette institution; rompant sur ce point avec les dispositions de l’ancienne loi’ le Sauveur lui-même avait proclamé le principe de l'indissolubilité du mariage : « Dico autem vobis quia quicum- « que dimiserit uxorem suam, nisi ob fornicationem, et aliam « duxerit, mœchatur : et qui dimissam duxerit mœchatur*. »

Une assez grave controverse s’éleva toutefois dans la primitive Église sur le sens exact qu’il convenait d'attribuer à ces paroles. Le mari ne pouvait-il pas répudier sa femme en cas d’adultère? Pris à la lettre, ce texte semblait bien lui en recon-

1 Add. 30; Walter, Corpus juris germanici, t. III, p. 235.

2 VIII, 14; Pertz, Leges, t. III, p. 300.

8 L. III, t. vi, { et 2; Canciani, Barbarorum leges antiquæ , t. IV, p. 101.

4 XXXIV, 2 et 3; Pertz, Leges, t. II, p. 546.

5 Leæ Burgundiorum, XXXIV, 3; Pertz, Leges, ibid.— Lex Wisigothorum, LT, "t. vi, 3: Canciant, t° IV, p.104.

$ Comme nous ne traitons ici la question du divorce que d'une manière tout à fait incidente, nous n’insistons pas davantage sur tous ces points. On pourra consulter, pour plus de détails, Glasson, Le mariage civil et le divorce, pp. 181 et suiv., et Histoire du droit et des institutions de la France, t. LI, pp. 24 et suiv.

T1 Glasson, Le mariage civil, pp. 145 et suiv.

$ Saint Matthieu, XIX, 9. Cf. saint Luc, XVI, 48, et saint Marc, X, 41, 12.

naître le droit. Des autorités considérables, Tertullien‘, Asterius, saint Épiphane?, Lactance*, se prononçaient pour l’affirmalive, admise encore aujourd'hui par l’église grecque. L'indissolubilité absolue, proclamée par saint Basile“, saint Ambroise’, saint Jean Chysostôme®, saint Jérôme’, saint Augustin® et le pape Innocent” finit bientôt par l'emporter en Occident. Cependant le concile d’Arles en 314 n’osait encore condamner celui qui se remariait après avoir répudié sa femme adultère‘°.

Cette différence si grave entre les deux législations canonique et barbare produisait ce résultat, que nous voyons se reproduire aujourd’hui un individu divorcé et légalement remarié suivant la loi civile, se trouvait bigame au regard de l'Église.

Les efforts du clergé pour faire cesser cette antinomie finirent par être couronnés de succès; en 744, un premier capitulaire proclama l’indissolubilité absolue du mariage‘. On n’arriva cependant pas du premier coup à l'abolition immédiate du divorce, car nous le voyons encore proscrire par des capitulaires de 753 et même 829 *.

Il ne disparut encore pas dans toutes les provinces. En 1297,

1 Adversus Marcionem, IV, 34; éd. Migne, t. IT, col. 443.

2 Adversus Hæreses, LIX, #4; éd. Migne, col. 516.

3 Divinarum Institutionum L. VI, ch. xx; Migne, Patrologie latine, t. VI, col. 720.

# Ep. CLXXXVIIT, ad Amphilochum, ch. IX; éd. Migne, t. IT, col. 1257.

5 Exp. Evangelii sec. Lucum, VII, 2 et suiv ; éd. Migne, t. 1, 2° part, col. 1765.

6 Homilia XVII in Matthæum, 4; éd. Migne, t. VIT, col. 259.

7 Ep. LV, ad Amandum; éd. Migne, t. I, col. 563.

8 Lib. de Adulterinis conjugiüis, 1, 9; éd. Migne, t. VI, col. 456.

9 Ep. ai Exuperium, Episc. Tolosanum, VI, Migne, Patrologie, t. XX, col. 500.

10 Hardouin, Conciliorum collectio, t. TI, col. 265.

11 Pertz, Leges, t. I, p. 21.

12 Pertz, Leges, t. T, pp. 22, 345 et 353,

on vit dans le comté d’Armagnac deux personnes de qualité se marier pour sept ans, avec faculté réciproque de proroger le contrat, si elles étaient satisfaites l’une de l’autre’.

Au xvi° siècle, le principe même fut de nouveau remis en question. Luther ?, Mélanchthon? et Calvin‘ admirent le divorce, non seulement en cas d’adultère, mais encore au cas d'absence où d'abandon; le premier l’autorisait encore si l’un des conjoints excitait l’autre au vol ou à quelque autre faute, et même si, par suile de fréquentes disputes, la vie commune devenait insupportable.

Ces théories n’exercèrent à ce moment, aucune influence sur le développement de notre législation; mais elles jetèrent dans les esprits des germes que la philosophie du xvin* siècle ne devait que trop développer.

Au début même du siècle, Montesquieu en fit l'apologie dans ses Lettres persanes*, Voltaire le proclama plus tard de droit naturel$, et Diderot déclama contre « la tyrannie de l’homme « qui avait converti la possession de la femme en une pro- «priété”. » Les cahiers de 1789, qui nous révèlent les véritables aspirations de la France, montrent néanmoins que sur ce point comme sur bien d'autres, le parti philosophique ne constituait guère qu'un état-major sans troupes. Le Tiers-État de la prévôté de Fleury-Mérogis, et celui du district de l’église des Théatüns, à Paris, sont seuls à demander l’établissement du divorce; par

! Brillon, Dictionnaire des arrêts, t. IV, v° Mariage, n° 145.

2 Sur le ch. VII de la [re Ep. aux Corinthiens.

3 Loci theolog., tit. de Conjugio.

# Sur le ch. XIX de saint Matthieu.

5 Lettre CXVI.

$ Dictionnaire philosophique, vo Adultère; éd. L. Moland, t. XVII, p. 69. 7 Supplément aux voyages de Bougainville; éd. Assezat, t. II, p. 245.

$ Archives parlementaires, t. IV, p. 549; t. V, p. 316. — Le texte de ce

contre, le clergé de la principauté d'Orange, ainsi que le tiers des paroisses d’Alnay-les-Bondis et de Stains, donnent mandat formel à leurs représentants de s'opposer aux demandes qui pourraient être faites sur ce point’.

Cette question ne tarda pas cependant à préoccuper assez sérieusement l’opinion publique; dès 1789, un certain nombre de brochures entreprirent une campagne en faveur de l’établissement du divorce.

La sécularisation du mariage, votée le 27 août 1791 par l’Assemblée, vint bientôt encourager encore les partisans de cette institution; on vit même des tribunaux admettre que le principe se trouvait implicitement proclamé et prononcer des dissolutions de mariage”. Enfin, le 30 août 1792, l’Assemblée déclara, sur la proposition d'Aubert-Dubayet, « que le mariage était un con- « trat dissoluble par le divorce. »

On s’occupa immédiatement de l’organiser; dès le 6 septembre, Léonard Robin, au nom du comité de législation, déposa un projet de décret : « Le comité, dit-il, a cru devoir conserver « ou accorder la plus grande latitude à la faculté du divorce, à « cause de la nature du contrat de mariage, qui a pour base « principale le consentement des époux, et parce que la liberté « individuelle ne peut jamais être aliénée d’une manière indis- « soluble par aucune convention‘. »

De fait, il eût été difficile de se montrer plus libéral, à moins de supprimer complètement le mariage; outre le divorce par

dernier cahier est assez curieux. « Le divorce sera pareillement permis, car « un contrat indissoluble est opposé au caractère constant de l’homme. »

1 Archives parlementaires, t. IV, pp. 267, 326; t. V, p. 124.

2 Moniteur du 1° septembre 1792.

3 Ibid.

* Moniteur du 8 septembre.

consentement mutuel, le décret adopté le 20 par l’Assemblée®

admit comme causes suffisantes de répudiation :

L’incompatibilité d'humeur ou de caractère,

La démence, folie ou fureur de l’un des époux,

La condamnation de l’un d’eux à des peines afflictives ou infamantes,

Les crimes, sévices ou injures graves de l’un envers l’autre,

Le dérèglement de mœurs notoire,

L’abandon de la femme par le mari ou du mari par la femme, pendant deux ans au moins,

L'absence de l’un d’eux sans nouvelles au moins pendant cinq ans,

Et enfin l’'émigration.

Le même décret supprima la séparation de corps.

Le 3 nivôse et le 4 floréal an II, deux nouveaux décrets vinrent réduire à peu près à néant les formalités imposées par le décret de 1792 pour arriver à la prononciation du divorce.

Il n'y avait cependant pas lieu de chercher à le faciliter davantage; à peine ce décret avait-il été promulgué, que les divorces s'étaient multipliés avec une incroyable rapidité : dans les trois premiers mois de 1793, leur nombre avait égalé à Paris celui des mariages?.

Sous le Directoire, le mal ne fit qu'augmenter*; il devint bientôt tel que le législateur lui-même s’en effraya. Le 19 mai 1795, le député Bonguyod soumit à la Convention un ensemble de considérations sur les abus du divorce, et en demanda le ren-

1 La discussion occupa les séances des 6, 13, 14, 17, 19 et 20 septembre; voir le Moniteur des 8, 15, 46, 19 et 21.

? Glasson, Le Mariage civil et le divorce, p. 261.

3 Ed. et J. de Goncourt, Histoire de la société française pendant le Directoire, pp. 176 et suiv.

vol au comité de législation ; l’Assemblée passa à l’ordre du jour!.

Deux mois après, le 20 juillet, Mailhé demanda que le comité de législation fût tenu de présenter, dans le courant de la décade, un projet de modifications à la loi du divorce. « Le ma- « rage, s’écria-t-il, n’est plus en ce moment qu’une affaire de « spéculation; on prend une femme comme une marchandise, « en calculant le profit dont elle peut être, et l’on s’en défait silôt qu'elle n’est plus d'aucun avantage; c'est un scandale vraiment révoltant?! »

La Convention finit cette fois par se laisser convaincre, et vota, dans sa séance du 2 août, la suspension des lois du 8 nivôse et du 4 floréal an II.

Le remède n'était pas à beaucoup près suffisant; les abus continuèrent, et les assemblées se virent bientôt saisies de nouvelles réclamations. Le 18 novembre 1795, au Conseil des Cinq- Cents, Philippe Delleville demanda la suspension des demandes en divorce pour incompatibilité d'humeur. « Il faut, dit-il, faire « cesser le marché de chair humaine que les abus du divorce « ont introduit dans la société. » Cambacérès fit adopter l’ordre du jour*. Le 1° décembre 1796, Delleville s’éleva de nouveau, mais sans plus de succès, contre « l’organisation du concubi- « nage*. » Enfin, le 25 décembre, sur la motion de Favart, le Conseil finit par charger une commission de lui faire un rapport sur la suspension provisoire de la loi; mais lorsque le rapport eut élé déposé, l'assemblée après une assez longue discussion, ajourna sa décision (31 janvier 1797). Quatre mois après, Favart renouvela sa proposition qui fut cette fois adoptée : un

1 Moniteur du 2 prairial an III.

2 Moniteur du 7 thermidor an III.

3 Moniteur du 30 brumaire an IV.

* Moniteur du 13 frimaire an V.

Séances des 17, 22, 23, 30 et 31 janvier; Moniteur des 28 nivôse, 5, 6, A1 et 12 pluviôse an V.

décret du premier jour complémentaire de l’an V décida qu'aucun divorce pour incompatibilité d'humeur ne pourrait être prononcé que six mois après l'introduction de la demande.

Il n'était que temps; malgré la loi nouvelle, en l'an VI, le nombre des divorces dépassa, dans Paris, celui des mariages”. L'année précédente, le nombre des enfants trouvés s'était élevé en France à quarante-huit mille.

Lors de la rédaction du Code, le maintien du divorce ne fut guère mis en question, mais on discuta longuement sur les causes qui pourraient y donner ouverture. Elles étaient ainsi énoncées dans le projet primitif :

Article 4%. «Le divorce ne pourra être prononcé que pour les « causes déterminées par la loi. »

Article 2. Ces causes sont : « les sévices ou mauvais traite- « ments, la conduite habituelle de l’un des époux qui rend à « l’autre la vie commune insupportable, la diffamation publi- « que, l'abandon du mari par la femme ou de la femme par le « mari, l'adultère de la femme accompagné de scandale public « ou prouvé par des écrits émanés d’elle, celui du mari qui en- « tretient une concubine dans la maison commune. »

Bonaparte insista très vivement pour le maintien de l’incompatbilité d'humeur comme cause de divorce; mais il rencontra au sein du Conseil d'État une opposition tellement ferme, qu’il dut renoncer à faire prévaloir son opinion. On admit seulement, sur la proposition d'Emmery, le divorce par consentement mutuel, afin de ne pas obliger les époux à rendre publics les motifs qui les obligeaient à se séparer.

© Moniteur du 4 messidor.

2? Glasson, Le mariage civil et le divorce, p. 262.

* Ed. et J. de Goncourt, Histoire de la société française pendant le Directoire, p. 178.

* Locré, Législation civile, t. V, p. #1.

Quant aux causes déterminées par la loi, elles furent, en définitive, réduites à trois : l’adultère, les excès, sévices ou injures graves, et la condamnation à une peine infamante.

En même temps qu’il maintenait le divorce, le Code rétablit la séparation de corps; elle ne pouvait avoir lieu que pour les trois mêmes causes.

Le divorce fut peu pratiqué sous l’Empire; la moyenne ne dépassa pas à Paris, 50 à 75 par an'. Néanmoins, dès les premiers jours de la Restauration, les deux Chambres, sur la proposition de M. de Bonald, supplièrent le roi de l’abolir. Le 22 avril, Louis XVIII, « voulant rendre au mariage toute sa dignité, « dans l'intérêt de la religion, des mœurs, de la monarchie el « des familles, » fit présenter aux Chambres un projet de loi supprimant purement et simplement le divorce. Adopté presque à l'unanimité par les pairs (197 voix contre 12), et les députés (255 voix contre 11), ce projet devint la loi du 8 mai 4816°.

L'accord se trouvait désormais rétabli sur un point des plus importants, entre l'Église et l'État; l’impedimentum ligaminis produisait le même effet en droit civil qu’en droit canon.

Aussitôt la révolution de Juillet, l’abrogation de la loi de 1816, représentée uniquement comme une œuvre de réaction religieuse, fut réclamée avec insistance par les libéraux. A quatre reprises différentes, en 1831, 1833 et 1834, la Chambre des députés, à de fortes majorités, vota le rétablissement des articles 229 et suivants du Code civil*; la Chambre des pairs repoussa toujours ces mêmes propositions.

! Glasson, Le mariage civil et le divorce, p. 266. 2 On trouvera les travaux préparatoires de la loi de 1816, dans Locré, Législation civile, t. V, pp. #41 et suiv.

3 Voici les chiffres donnés par le Moniteur : 14 décembre 1831 : 19% ou 195 contre 71 ou 70. 23 mars 4833 : le compte-rendu se contente de dire « à une immense majorité. »

En 1848, le ministre de la justice soumit à l’Assemblée nationale un projet de loi analogue; il le retira quatre mois après sans que celui-ci eût été mis en délibération *. Ù

Pendant près de trente ans, on n'entendit plus guère parler du divorce; mais, le 6 juin 1876, M. Naquet déposa sur le bureau de la chambre des députés une proposition de loi qui abolissait pour ainsi dire le mariage. Il proposait en effet d’autoriser le divorce :

Par consentement mutuel.

Par la volonté d’un seul pour cause déterminée : 1° adultère, 2° crimes, sévices ou injures graves, 3° démence, folie ou fureur, 4° dérèglement de mœurs notoire... 44° « et d’une manière « générale toute cause non prévue qui paraîtra au tribunal de « nature à atteindre profondément le lien conjugal.

Enfin « sur la demande expresse et persistante de l’un des « époux affirmant sa volonté de dissoudre son mariage sans «invoquer néanmoins de cause déterminée*.

Cette proposition rencontra au sein des Chambres une telle opposition, que son auteur ne tarda pas à la retirer. Le 21 mai 1878, il présenta un second projet qui reproduisait, sauf quelques légères modifications, les règles édictées par le Code. Le T février 1881, la Chambre le repoussa par 247 voix contre 216.

Cet échec ne découragea pas M. Naquet ; le 11 novembre de la même année, 1l renouvela encore une fois sa proposition; après d'assez longues vicissitudes, celle-ci est devenue la loi du 27 juillet 1884.

Le divorce ne peut avoir lieu que pour causes déterminées : ces causes sont, comme sous le régime du Code civil, au nombre

25 mai 1833 : 174 contre 74.

24 février 1834 : 191 contre 100.

! Le projet fut déposé le 26 mai, retiré le 23 septembre, ? Journal officiel, p. 4400.

de trois : les excès, sévices ou injures graves de l’un des époux envers l’autre, la condamnation de l’un d’eux à une peine afflictive et infamante, et enfin l’adultère; à la différence toutefois de ce qui existait en 1803, il n’est plus nécessaire, dans ce dernier cas, que le mari ait entretenu une concubine dans le domicile conjugal.