CHAPITRE IV
IMPUBERTÉ. — IMPUISSANCE.
Au témoignage de Tacite, les mariages étaient tardifs chez les Germains!. Il serait impossible de dire s’il en était encore ainsi chez les Barbares qui envahirent la Gaule.
Le concile de Fréjus, en 791, défendit de marier des impubères?; le capitulaire de Pavie, daté de 801, reproduisit en termes identiques la même prohibition, mais aucun de ces deux textes ne déclara ce qu'il fallait entendre par puberté.
La même controverse que nous avons étudiée tout à l'heure en droit romain, divisait sur ce point les canonistes. Si la plupart d’entre eux admettaient, avec les Proculéiens, une puberté légale fixée à quatorze ans pour l’homme, à douze ans pour la femme, on rencontrait encore, même au xvi° siècle, des auteurs qui enseignaient l'opinion contraire et détermi-
4 De moribus Germanorum, 20.
2? Hardouin, Conciliorum collectio, t. IV, col. 859.
3 Pertz, Leges, t. I, p. 86.
* Hugues de Saint-Viclor, Summa sententiarum, Tr. VII, ce. xv (Migne, Patrologie latine, t. CLXXVI, col. 166); Pierre Lombard, Sententiarum libri quatuor, L. IV, dist. xxvi, & (Migne, T. CXCII, col. 931); Bernard de Pavie, Summula de Matrimonio, T. XIII (Archif fur Katholisches Kirchenrecht, 1861, p. 247); Hostiensis, Summa aurea, L. IV, sur le T. de desponsatione impuberum (éd. de Venise, 1570, fo 330, ro); Albert le Grand, Sententiarum libri quatuor, L. IV, dist. XXXVI, art. 6 (éd. de Lyon, 1651, t. XVI, p. 733); saint Thomas, Summa theôlogica, Pars tertia, Supplementum, Qu. LVIIT, art. v; Sanchez, de Matrimonio, L. VIT, disp. cv, n°1.
naient la puberté ex habitu corporis'. Il n'était pas contesté, du reste, même par les premiers, que le mariage ne pouvait plus être annulé lorsqu'il avait été consommé, quel que fût l’âge des contractants?,
Bien des abus, du reste, paraissent s’être produits en cette matière. Au xn° siècle, une lettre d'Yves de Chartres blâme l'évêque de Paris d’avoir autorisé le mariage de deux enfants presque au berceau (cum adhuc pene in cunis essent)*; on trouve encore à la fin du xvi° siècle, un arrêt du Parlement de Paris annulant un mariage contracté par une femme âgée seulement de huit ans et huit mois‘.
Les Parlements avaient admis, sur la puberté, le système de Justinien, douze et quatorze ans; mais ils reconnaissaient, avec les canonistes, que la consommation du mariage le rendait inattaquable.
Les mariages entre jeunes gens, nous dirions volontiers entre enfants de cet âge, n'étaient pas rares aux xvrr° et xvurr° siècles”. Pendant un moment, du reste, le Gouvernement poussa de tout son pouvoir aux unions précoces. La guerre de Trente ans, les troubles de la Fronde, avaient amené une diminution assez notable dans le chiffre de la population®. Pour remédier autant
1 Cette opinion est enseignée au xvi° siècle dans un ouvrage quasi-officiel, les Institutiones juris canonici de Lancelot, L. IT, t. x1.
Voir au xviu® siècle, Le Dictionnaire de droit canonique de Durand de Maillane, v° Impuissance.
EHDécréte Greg XI LIN At, c. 9!
3 Ep. CCXLIIT;, Migne, Patrologie latine, t. CLXII, col. 250.
# 23 avril 1598; Bouchel, Bibliothèque du droit, t. IT, p. 694.
5 143 mars 1636, Journal des audiences, t. I, p. 255.
6 Pothier, Traité du contrat de mariage, n° 9%.
1 Biarnoy de Merville, Traité des majorités coutumières, 1729, p. 516. — Cf. le Journal de Barbier, passim.
8 Voir les chiffres publiés par M. Feillet, Saint Vincent de Paul et la misère au temps de la Fronde, pp. 293, 369-373, 405, 558.
que possible à cet état de choses, un édit du mois de novembre 1666 exempta jusqu’à vingt-cinq ans de toute contribution aux tailles, impositions et autres charges publiques, ceux qui se seraient mariés avant leur vingtième année‘. Des considérations budgétaires entraînèrent le retrait de cette mesure en 1683*°.
En 1792, le comité de législation proposa d’élever l’âge requis pour le mariage à quinze ans pour l’homme et treize ans pour la femme.
Bazire « ne croyant pas que l’Assemblée pût fixer un terme à la nature, » demanda la question préalable sur toute espèce de fixation ; Ducos et Guadet insistèrent dans le même sens. Par contre, plusieurs membres demandèrent que l’homme fût reconnu pubère seulement à dix-huit ou vingt ans.
L'âge de dix-sept ans fut d’abord adopté. Mais, le vote ayant été annulé pour un vice de forme, l’Assemblée finit par se rallier au projet du comité.
Lors de la rédaction du Code, on discuta vivement sur l’âge auquel il conviendrait de permettre le mariage. La commission de législation proposait le maintien du décret de 1792; quelques membres du Conseil d'État désiraient une réglementation plus sévère; le premier Consul notamment voulait qu’on élevât la puberté légale à vingt ans pour l’homme et à dix-huit ans pour la femme‘. On prit un moyen terme, et l’article 144 décide aujourd’hui que « l’homme avant dix-huit ans révolus, la femme « avant quinze ans révolus ne peuvent contracter mariage. »
Il est permis au chef de l'État d'accorder pour des motifs graves des dispenses d'âge.
! Isambert, Recueil des anciennes lois françaises, t. XVIII, p. 90.
? Déclaration du 22 janvier 1683; Isambert, t. XIX, p. 413.
3 Moniteur du 30 juin 1792.
Notons ici que Rousseau trouvait Emile mariable à vingt ans et le mariait à vingt-trois.
# Locré, Législation civile, t. IV, pp. 312, 316 à 319,
Le droit romain n'admettait l'inexistence du mariage pour impuissance que si le mari était castratus.
Le droit canon se montre beaucoup plus large : il décide que le mariage est nul toutes les fois qu'il est impossible de le consommer, peu importe que cette impossibilité provienne du fait de l’homme ou de la femme; il exige seulement qu'elle soit perpétuelle.
Une distinction fondamentale domine chez les canonistes toute la théorie de l'impuissance : on distingue suivant qu'elle provient ou d’un maléfice ou d’une cause naturelle, Nous allons d’abord nous occuper de cette dernière.
L'impuissance naturelle se manifeste de trois manières : «in « vir0, frigiditate aut castralione ; in fœmina, arctatione!. »
Pour être une cause de nullité, elle doit réunir certaines conditions ; il faut qu’elle soit :
1° Perpétuelle. — On assimile à l'impuissance perpétuelle celle qui exigerait pour sa guérison une opération de nature à mettre la vie en danger”;
2° Antérieure au mariage ;
3° Quelques canonistes exigent, en outre, qu’elle ait été inconnue de l’autre conjoint”. Leur opinion a été formellement condamnée par le pape Luce IT*.
Le plus ancien texte qui fasse mention de cette cause de nullité est une lettre de saint Grégoire (590-604); le pontife ne s'explique pas toutefois sur la procédure à suivre pour parvenir à l'annulation du mariage; il se contente de dire : « Si mulier « potest probare per roctum judicium”. »
1 Sanchez, de Matrimonio, L. VII, disp. xcn, n° 1.
2? Jbid., disp. xcur, n° 15.
3 Le plus illustre représentant de cette opinion est saint Antonin, Summa theologica, Pars tertia, t. I, ©. x1r.
» Décrét. Grég. IX, L. IV, t. xv, c. 4.
5 Décr. Grat,, Pars sec., Cau. XXXIIT, Qu. IT, ce. 29.
Grégoire IT, au siècle suivant, demande que le mari et la femme jurent sur les reliques des saints « ut nunquam per com- « mistionem carnis conjuncti una caro effecti fuissent; » ce serment doit être confirmé par celui de sept proches parents de chacun des époux : ce que l’on appelle en droit canon la sephma manus propinquorum !.
D'après ce texte, l’aveu des deux époux était donc nécessaire pour que la nullité pût être prononcée. Si, malgré les dires de la femme, le mari soutenait avoir consommé le mariage, le concile de Compiègne, en 756, décida qu’il devait être cru sur parole : « quia caput est mulieris?. »
On finit par reconnaître tous les inconvénients qu'offrait un pareil système, et on jugea nécessaire de lui adjoindre le vrai mode de preuve que comportait cette matière, l'examen corporel. La visite de la femme fut recommandée au commencement du xi° siècle par une décrétale d’Innocent IIT*; quant à celle du mari, Henri de Suze, plus connu sous le nom d’Æostiensis (+ 1271) semble en avoir fait pour la première fois mention*.
Dans les trois derniers siècles de la monarchie, une instance en nullité de mariage pour cause d'impuissance suivait généralement devant les officialités françaises, la marche suivante.
On commençait par interroger séparément, et sous la foi du serment, le mari et la femme; le serment de celle-ci, affirmant
1 Décr. Grat., Pars sec., Cau. XXXIIT, Qu. I, ec. 2.
? Hardouin, Conciliorum collectio , t. IIT, col. 2006.
OR DOULEAN EEE CO
# Summa auren, L. IV, sur le T. de desponsatione impuberum.
5 P. de Combes, Recueil tiré des procédures civiles faites en l'officialité de Paris et autres officialitez du royaume, 1705, in-fol.; Boucher et Le Semelier, Conférences ecclésiastiques de Paris sur le mariage, 1715, in-12; Boubier, Traité de la dissolution du mariage pour cause d'impuissance, 1735, in-80 ; Boucher d’Argis, Principes sur la nullité du mariage pour cause d’impuissance, 1756, in-8°.
l'impuissance de son mari, mettait à la charge de ce dernier la preuve de sa virilité.
L'official rendait ensuite un jugement ordonnant la visite. Primitivement, le même acte ordonnait que la femme serait également visitée; au xvinr° siècle, pn n’agissait plus de cette manière que si le mari rejetait le défaut de consommation du mariage sur un vice de conformation de sa femme.
Les experls commis pour visiter le mari pouvaient conclure de trois manières :
1° Qu'il leur avait paru véritablement impuissant. — En ce cas, l’official devait prononcer sans délai l'annulation du mariage.
2° Qu'ils ne pouvaient rien décider, la question leur semblant douteuse. — On distinguait alors deux hypothèses.
Si la femme avait déjà eu un autre mari, comme il lui était naturellement impossible de prouver la non consommation du mariage, la présomption de virilité du mari l'emportait.
S1 elle avait été mariée vierge et se prétendait encore telle, le juge avait à choisir entre deux partis : il pouvait ordonner la cohabitation triennale ou la visite de la femme.
Au xvur° siècle, d'Héricourt, invoquant un texte célèbre de saint Cyprien, s’efforça de faire supprimer, comme trop incertain, ce dernier mode de preuve*. Sa voix ne rencontra guère d’échos, mais les jurisconsultes se divisèrent sur ce point : fallait-il ordonner en premier lieu la visite, ou commencer au contraire par le ériennium”*.
L'officialité de Paris ne recourait à ce dernier moyen quesi la visite n’avait donné que des résultats douteux‘.
1 « Nec aliqua putet se hac excusationé defendi, quod inspici et probari « potest, an virgo sit; quum et manus obstetricum, et oculus sœpe fallantur.» Ep. LXII, ad Pomponium, Migne , Patrologie latine, t. IV, col. 367.
2 Lois ecclésiastiques de France, 3° partie, ch. V, art. 1v, n° 43.
3 Bouhier, Tr. de la dissolution du mariage, pp. 48 el suiv.
# Conférences ecclésiatiques de Paris, t, IT, pp. 179, 194 et suiv.
3° Enfin, les médecins pouvaient déclarer que le mari possédait tous les signes de la virilité : « legitima conformatio par- « tium genitalium, cum motu ad copulam et coitum".» Suivant l’auteur des Conférences, un tel rapport était décisif en sa faveur.
Nous devons maintenant nous occuper d’un mode de preuve assez particulier, et qui jouit d’une réputation souvent bien exagérée de scandale : nous voulons parler du congrés.
Comme bien des erreurs ont été répandues sur ce point, nous croyons utile de commencer par dire de quelle manière on le pratiquait au xvrr° siècle; le président Bouhier expose ainsi cette délicate question :
« Le mari et la femme y sont dans un lit bien fermé. A « la vérité, il reste dans la chambre des matrones pour servir « de témoins en cas qu’il arrive quelque altercation entre eux. « Mais tout se passe d’ailleurs entre quatre rideaux. Quand il « s’est écoulé un temps suffisant, et que le mari juge à propos « d'appeler les experts choisis, la femme est visitée par les « matrones, afin de reconnaître suivant les règles de leur art « les vestiges de la consommation, si elle s’est faite. Les mé- « decins et les chirurgiens, qui pendant le congrès étoient dans « une chambre voisine, assistent aussi à cette reconnoissance « en cas de besoin *?. »
Il est assez difficile de préciser le moment auquel le congrès s'introduisit en France. Des canonistes romains le mentionnent au xiv° siècle, mais on n’en trouve guère trace, dans notre
1 Conférences ecclésiastiques de Paris , t. IT, p. 176.
? Tr. de la dissolution du mariage, p. 96. Cf. Tagereau, Discours sur l'impuissance de l'homme et de la femme, ch. VI (cet ouvrage a été réimprimé dans la Bibliothèque du droit de Bouchel, t. IT, pp. 466 et suiv.). Voir encore dans Tallemant des Réaux, Historiette de Me de Langey.
3 Jean d'André, sur le ch. Laudabilem, Décret. Grég. IX, L. IV, t. xv. Ce canoniste mourut en 1348 (Dupin, Bibliothèque des auteurs ecclésiastiques, RE Le XD. 1)
pays, avant le milieu du xvr° !.
De très bonne heure, il suscita d'assez vives attaques. S'il fallait en croire les échos du Palais, jamais mari n’en serait revenu vainqueur”; on comprend donc facilement qu'il ait été mal vu de toute une moitié de l'humanité.
Ce fut Hotman qui, en 4581, formula contre lui les premières critiques; à l’occasion du procès d’Étienne de Bray, il publia un Traité de la dissolution du mariage par limpuissance et froideur de l’homme et de la femme. I y fronda fortement le congrès : nous n'avons pas besoin d'ajouter que son client avait échoué dans cette épreuve *.
En 1611, Tagereau fit également imprimer un Descours sur l’impuissance de l’homme et de la femme, dans lequel le congrès n'élait pas mieux traité.
Mais ce fut surtout au milieu du xvn° siècle que les attaques contre ce mode de preuve devinrent plus vives. En 1640, l’avocat Viani, plaidant devant la grande chambre du Parlement de Provence, qualifia le congrès de « honteux“. » En 1668 dans sa vu satire, Boileau le flétrit en termes plus énergiques encore.
Le mouvement finit par gagner la magistrature elle-même. En 1674, l’official de Coutances ayant condamné au congrès un vieillard de soixante-dix ans, appel comme d’abus fut interjeté devant le Parlement de Paris. Dans ses conclusions, conformes
1 Hotman, Tr. de la dissolution du mariage, 1610, p. #1.
2? Mathieu Marais, Journal et Mémoires, t. II, p. 288.
3 Voir le Factum d’Étienne Pasquier dans la même cause; Bouhier, Tr. de la dissolution du mariage, p. 170.
# Boniface, Arrests notables de la Cour du Parlement de Provence, t. I, p. 338.
ÿ Jamais la biche en rut n’a pour fait d’impuissance Traîné du fond des bois un cerf à l’audience, Et jamais juge, entr'eux ordonnant le congrès, De ce burlesque mot n’a sali ses arrêts.
à la demande, l’avocat général de Lamoignon émit le vœu qu'il fût possible d’abolir entièrement cette preuve de l’im- « puissance par le congrès, dont les officiaux abusaient si sou- « vent, ou du moins qu’on ne l’ordonnât jamais que quand les « parties le demanderaient et s'y soumettraient volontairement. « Autrement, continuait l’'éminent magistrat, cet usage a quel- « que chose d’injuste, qui offense les bonnes mœurs, la religion, « la justice et la nature même : outre que la pratique en est « nouvelle, l’origine obscure, l'exécution honteuse, l’effet in- « certain, et qu’il n’est fondé ni sur les lois, ni sur les canons; « au contraire, il renverse l’ordre ancien qu'ils avoient établi « pour éclairer la vérité dans ces occasions; et qu’enfin c’est un « abus plutôt qu'un usage‘. »
Trois ans plus tard, en 1677, une affaire célèbre dans notre ancienne jurisprudence entraîna l’abolition définitive du congrès,
Le marquis de Langey, accusé par sa femme d'impuissance, avait été condamné au congrès ; ayant échoué dans celte épreuve il avait vu prononcer la nullité de son mariage par arrêt du 8 février 1659. Néanmoins, quelques années plus tard, il était parvenu à contracter une nouvelle union; il en eut plusieurs en-
fants.
Il présenta alors au Parlement une requête civile pour faire effacer la défense de se marier, portée dans l’arrêt de 1659. Sa demande fut repoussée le 18 février 1677, mais la Cour, par le même arrêt, « fit défense à tous juges, même à ceux des offi- « cialités, d’ordonner à l'avenir dans les causes de mariage la preuve du congrès”. »
! Guyot de Pitaval, Causes célébres, affaire de Saint-Remy, t. VIII, pp. 801 et suiv.
? Journal des audiences, t. IT, p. 830 ; Guyot de Pitaval, Causes célèbres, t. VIIT, pp. 232 et suiv.; Tallemant des Réaux, Historiette de Me de Langey.
Quelques plaideurs voulurent soutenir que cet arrêt avait implicitement
Cet arrêt n’était naturellement obligatoire que dans le ressort du Parlement de Paris; on ne connaît cependant aucun exemple de congrès ordonné en France postérieurement à cette date.
Le président Bouhier, en 1735, écrivit son Traité de la dissolution du mariage pour cause d’impuissance dans le but unique de faire l'apologie du congrès. Tout en reconnaissant qu'il avait jadis donné lieu à de nombreux abus, il entreprit de démontrer que «renfermé dans ses justes bornes, » ce mode de preuve pouvait quelquefois être non seulement utile, mais même nécessaire. Guyot de Pitaval répondit, par une Réfutation de l’apologie du congrés'. Depuis, on n’en parla plus.
Le jugement qui prononçait la dissolution d’un mariage pour cause d'impuissance ne passait jamais, suivant le droit canon, en force de chose jugée; si un mari, séparé pour ce motif dé sa première femme, contractait néanmoins une nouvelle union, et se trouvait puissant avec la seconde, il était contraint de retourner avec l’autre?. Ce principe n'était toutefois pas admis par le droit civil*.
aboli la visite; leur prétention ne fut jamais admise par les Parlements. Voir Boucher d’Argis, Principes sur la nullité du mariage, pp. 129 et suiv.
1 Dans le t. X de ses Causes célèbres.
A cette époque, du reste, Messieurs de la Grand’Chambre étaient devenus singulièrement prudes, s’il faut en croire Mathieu Marais. « Je vous ai parlé, « Monsieur, dans ma dernière lettre, écrivait-il le 46 juin 1733 au président « Bouhier, du procès d’impuissance qui est à la Grand’Chambre. Dès que «l'avocat du mari a voulu parler de sa bonne mine et de sa beauté qui an- « nonçait d’autres bonnes parties, M. l’abbé Pucelle a tourné la tête; l’avo- « cat continuant sur sa bonne conformation, l’abbé s’est impatienté et s’est « retourné vers M. le P. P., qui s’est levé aussitôt, et sans avoir entendu la « cause, il est allé aux opinions et a prononcé un appointement au Conseil « sur l’appel comme d’abus, même en droit, sur les demandes, quoiqu'il ny «en ait point » Journal et Mémoires, t. IV, p. 498.
Quant au public, il courait toujours à ses causes « comme au feu, » ibid. p: 497.
2PDécrete Greg Lx, LIN tx ve C5.
3 Conférences ecclésiastiques du diocèse d'Angers sur le mariage, 1755, D. 12
Les canonistes eux-mêmes y reconnaissaient une double exception.
Lorsque le mariage avait été annulé « propter disproportionem « membrorum, aut quia cum virgine consumimare matrimo- « nium vw non poterat, quod tamen consummare poteral cum «corrupta, secundum medicorum judicum, » les officialités de France, suivant en ce point l'opinion de saint Antonin*, permettaient au mari de contracter une nouvelle union dans des conditions plus favorables pour lui”. Bien évidemment, dans ce cas, il ne pouvait être question de le ramener à sa première femme.
Il en était encore ainsi lorsque l'impuissance provenait d’un maléfice *.
Le plus ancien texte qui fasse mention de ce genre d’impuissance est une lettre écrite en 860 par Hincmar, archevêque de Reims”; le prélat y parle bien de sortiariæ et de maleficiæ, mais il n’explique en aucune manière ce qu’il faut entendre par ces deux mots”.
Au xvi° siècle déjà, on commençait à ne voir, dans la plupart de ces accidents, que des événements tout naturels. Zachias, dont l'autorité comme médecin légiste fut pendant longtemps si grande, reconnaissait que « nonnulli ob aliquam
t. Il, p. 236; Davrillé des Essarts, Causes célèbres (affaire du marquis des Brosses), t. II.
1 Summa theologica, Pars tertia, t. I, c. xir. — Saint Thomas, sur ce point, est d’un avis contraire; Summa theologica, Pars tertia, Supplementum Qu. LVIIT, art. 1.
2 Theologica dogmatica et moralis, auctore R. P. F. Natali Alexandro 1703, t. II, p. 160. CE. Davrillé des Essarts, Causes célèbres, t. II, p. 31.
? Saint Thomas, Summa (heologica, Pars tertia, Supplementum, Qu. LVIIL, art. 1.
* Ep. XXIT, ad Rodulphum Bituricensem et Frotarium Burdigalensem ; Migne, Patrologie latine, t. CXXVI, col. 151.
* On pourra le voir dans Sanchez, de Matrimonio, L. VII, disp. xcrv, n° 2
CO
« animi passionem... redduntur ad coitum impolentes, el tunc « ad eam non advertentes, falso credunt se maleficio rentatos « fuisset, »
Cependant, au xvn° siècle, Févret trouvait encore que « la « ligature des mariés étoit l’un des plus pernicieux et des plus « anciens artifices de la magie?. » On voit même, en 1718, un «noueur d’aiguillette » brûlé par ordre du Parlement de Bordeaux*.
Quant aux demandes en nullité de mariage pour impuissance de maléfice, elles étaient depuis longtemps tombées en désuétude. Le greffier de l’officialité de Paris déclarait, en 4705, n’en avoir pu trouver aucun exemple dans ses minutes“.
Le décret du 20 septembre 1792 ne parla pas de l’impuissance; il n’y voyait donc plus une cause de nullité.
Le Code ne rétablit pas cet empêchement; lors de la préparation du titre de la Paternité et de la Filiation, Portalis déclara incidemment que l'impuissance «ne pouvait pas devenir « le principe d’une exception (à la règle pater is est), puisque « dans la loi sur le mariage on n’en avait point fait l'objet d’une « action en nullité. Et ce silence de la loi, ajouta-t-il, est fondé « en raison, Car il n’y a pas de moyen de reconnaitre avec « certitude l'impuissance. »
Néanmoins, la presque unanimité des premiers commentateurs admirent que l’impuissance pouvait encore servir de base
1 Quæstiones medico-legales, L. IT, t. I, qu. v, n° 58. Cf. Montaigne, ESSais, NI IChe xx
2 Traité de l'abus, t. T, p- 519.
3 Edélestand du Méril, Études sur quelques points d'archéologie et d’histoire littéraire, p. 75, note 3.
On trouvera un procédé pour nouer l’aiguillette dans les Cérémonies et coutumes religieuses de tous les peuples du monde, 1723, Amsterdam, t. I, p. 112.
# De Combes, Recueil tiré des procédures civiles, col. 745.
5 Locré, Législation civile, t. VI, p. 35.
à une demande en nullité. Quelques-uns continuèrent d’y voir, comme dans notre ancien droit, un empêchement sui generis*; leur opinion fut même adoptée par un arrêt de la cour de Trèves, du 27 janvier 4808 (S. C. N. 2.2.335)°. La plupart se contentèrent de soutenir que si elle avait été inconnue de l’autre conjoint, elle entraînait l’erreur dans la personne prévue par l’article 180 *.
La jurisprudence, à part l'exception que nous venons de mentionner, a toujours décidé que l'impuissance ne pouvait jamais — soit par elle-même — soit comme ayant entraîné une erreur sur la personne — faire prononcer l'annulation d'un mariage*.
C’est également le système auquel tend aujourd’hui à se ranger la doctrine*.
Le mariage, étant l’union de l’homme et la femme, devrait être annulé si l’un des conjoints se trouvait n’appartenir à aucun sexe. Mais il sera toujours fort difficile, en pareil cas, de déterminer si, en fait, on se trouve en présence d’un simple cas d’impuissance, ou d’une absence totale de sexe. En 1869 et 1872,
1 Delvincourt, Cours de Code civil, t. 1, p. 206; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, Comm. théor. et prat. du Code, t. I, n° 319; Richefort, Tr. de l’état des familles, t. I, no 16.
2 Voir, sur cette affaire, Merlin, Répertoire, v° Impuissance, II.
3 Merlin, Répertoire, v° Impuissance, n° 2; Toullier, Droit civil français, t. I, n° 526; Duranton, Cours de droit français, t. II, n°s 67 à 71; Vazeille, Tr. du mariage, t. I, n° 93; Marcadé, Explication théorique et pratique du Code, t. I, n° 638.
# Riom, 30 juin 1828 (S. C. N. 9.2.105); Besançon, 28 août 1840 (S. 40. 2.4k4); Toulouse, 10 mars 1858 (S. 58.2.660); Chambéry, 28 janvier 1867 (S. 67.2.81); Riom, 7 juin et 2 août 1876 (S. 77.2.153); Caen, 23 mars 1882 (S. 82.2.108).
5 Taulier, Théorie raisonnée du Code civil,t. I, pp. 251 et suiv.; Aubry et Rau, Cours de droit civil, t. V, $ 464-6°; Glasson, Du consentement des époux au mariage, n° 133; Laurent, Principes de droit civil, t. II, n° 298.
les cours de Nîmes et de Montpellier, saisies d’une même affaire de ce genre, ont donné toutes deux des solutions contradictoires (Nîmes, 29 novembre 1869, S. 70.2.78 ; Montpellier, 8 mai 1872, S. 12.2.272)!.
L'identité de sexe entre les deux époux frapperait aussi le mariage d’une nullité absolue. Le 10 janvier 1765, à la suite de débats qui eurent un grand retentissement, le Parlement de Paris annula pour ce motif le mariage d’un prétendu hermaphrodite, Anne Grandjean*?.
Beaucoup plus récemment, en 1834, le tribunal de la Seine fut également saisi d'une demande analogue. Un jugement du 48 avril reconnaissant le principe « qu’il ne pouvait y avoir de « mariage possible aux yeux de la loi entre personnes du même « sexe, » ordonna la visite du mari que l’on prétendait être femme. Le docteur Dubois ayant constaté qu'il appartenait bien au sexe masculin, quoiqu'il fût atteint d’impuissance absolue, le tribunal rejeta la demande par jugement du 2 décembre.
1 Voir sur cette affaire Jaccoud, Nouveau dictionnaire de médecine et de chirurgie pratiques, v° Impuissance, t. XVIIT, pp. 470 et 471.
2 Guyot, Répertoire, v° Hermaphrodite. Cf. le Journal de Collé, t. LIT, pp. # et suiv.
3 Gazette des tribunaux des 26 avril et 19 décembre 1834.
