Acte du tout est dressé en double original

Aux termes de l’article 191, « tout mariage qui n'a point été « contracté publiquement, et qui n’a point été célébré devant « l'officier public compétent, peut être attaqué... par tous ceux « qui y ont un intérêt... »

La clandestinité ne peut jamais résulter du seul défaut de publications?; l’article 191 se contente de prononcer, à raison

1 Locré, Législation civile, t. TIT, p. 89.

2 Grenoble, 27 février 4817 (S. C. N. 5.2.245); Riom, 10 juillet 1829 (S. C. N. 9.2.297).

Contrà, Proudhon, Traité de l’élat des personnes, L. T, p. 408.

de cette omission, une amende tant contre l'officier public que contre les parties contractantes, ou ceux en la puissance desquels elles se trouvaient quant au mariage.

Il résulte de la combinaison des articles 165, 192 et 193, que le législateur a entendu laisser aux tribunaux la faculté d’apprécier si, par suite de l'omission d’une ou de plusieurs des autres formalités, le mariage, en fait, a été clandestin*.

La nullité ne résulte done pas nécessairement, ni de la seule absence du nombre des témoins exigé par la loi?, ni de cette circonstance que le public n’a pas été admis à la cérémonie, ni du simple fait de la célébration hors de la maison commune*.

En reconnaissant, dans son Exposé des motifs, la validité des mariages 2x extremis, Portalis du reste a implicitement reconnu au maire le droit de se transporter chez un particulier*. Plusieurs décisions ministérielles, en date des 11 mai et 3 juillet IS11, 21 juillet 1818, 28 janvier 1822 et 15 octobre 1852, ne leur permettent toutefois d’agir ainsi que si l’un des futurs époux est atteint de maladie ou d'infirmités graves, dûment constatées par l'attestation d’un médecin*.

! Cassation, 22 juillet 1807 (S. C. N. 2.1.412); 21 juin 1814 (S. C. N. 4. 1.584); Lyon, 25 août 1831 (S. 32.2.357); Paris, 13 août 4851 (S. 51.2.463); 5 janvier 4852 (S. 52.2.14); Lyon, 10 avril 1856 (S. 56.2.708); Agen, 28 février 1857 (S. 37.2.213).

Toute la doctrine est conforme.

? Cassation, 21 juin 1814 (S. C. N. 4.1.384); Grenoble , 27 février 1817 (S. C. N. 5.2.245).

Contra, Caen, 13 juin 1819 (S. C. N. 6.2.88). Le mariage avait été célébré en présence de trois femmes.

$ Cassation, 22 juillet 1807 (S. C. N 2.1.413); Cassation, 21 juin 1814 S. G. N. 41.58%); Grenoble, 23 février 1815 [S. C. N. 5.2.21); Toulouse. 26 mars 1824 (S. C. N. 7.2.334); Riom, 10 juillet 1829 (S. C. N. 9.2.297); Aix, 18 août 1870 (S. 72.2.69).

* Locré, Législation civile, t. IV, p. 507.

$ Collier, Tenue de l’état civil en France, n°s 170 et 172,

L'officier public peut se trouver incompétent à raison de deux circonstances :

1° L'un des conjoints ne se trouvait pas domicilié dans sa commune, où n'y avait pas une résidence de six mois,

2° Lui-même, bien que compétent rafione personæ, a procédé au mariage hors du territoire de sa commune.

Dans ces deux cas, il appartient encore aux tribunaux de décider si, en fait, l'irrégularité peut être jugée assez grave pour faire annuler le mariage.

L'article 491 parle seulement du mariage qui n’a point été célébré devant l'officier public compétent : il ne peut donc être appliqué à lunion contractée devant un individu autre qu'un officier d'état civil. Les plus récents interprètes décident que, dans cette hypothèse, le mariage serait inexistant ; disons seulement ici qu'il nous paraît nul d’une nullité absolue et obligatoire?. ÿ

1 Pour la première hypothèse, Grenoble, 27 février 1817 (S. C. N. 5.2.245); Paris, 5 janvier 1852 {S. 52.2.14); Colmar, 27 février 1852 (S. 52.2.488).

Pour la seconde : Bourges, 22 mai 1822 et Cassation, 31 août 1824 (S. C. N. 5.1.527).

Sie, Demolombe, Cours de Code Napoléon, t. IT, n° 207; Laurent, Principes de droit civil, t. II, n° 482.

MM. Aubry et Rau voient dans l’incompétence purement territoriale un simple élément de clandestinité, t. V, $ 467, texte et note 20.

2? Une hypothèse assez délicate s’est présentée en 1883 : Un maire avait, hors le cas d'empêchement des adjoints, délégué ses fonctions à un conseiller municipal sans suivre l'ordre du tableau : quelle était la valeur du mariage célébré par ce dernier? Nous voulons parler, on l’a deviné, de cette affaire des mariés de Montrouge, qui eut un si grand retentissement.

Cinq solutions ont été proposées :

A. Le tribunal de la Seine, par jugement du 23 février 1883 (S. 84.15), a décidé que ces mariages étaient nuls d’une nullité absolue. La délégation étant irrégulière, le éonseiller municipal n'avait pas plus de pouvoirs que n’en aurait eu un simple particulier,

Les unions contractées à l'étranger ne sont naturellement pas astreintes aux mêmes formalités; il importe de noter ici que la fiction d’exterritorialité qui couvre l'hôtel des agents diplomatiques ne saurait aller, à ce point de vue spécial, jusqu'à les faire envisager comme territoire étranger’.

Les Français qui désirent se marier hors de leur patrie ont le choix entre deux moyens. Ils peuvent en premier lieu faire célébrer leur union par les agents diplomatiques ou consuls francais, suivant les formes prescrites par le Code; ce mode de mariage ne leur est pourtant accessible, que si tous deux appartiennent à la même nationalité : l’article 48 reconnaît compétence aux agents diplomatiques seulement pour l’état civil des Français?.

Cette opinion, généralement repoussée aujourd'hui, nous paraît cependant la plus juridique.

B. Un second système croit qu'il faut appliquer ici les articles 191 et suivants : le législateur n’a fait nulle part la distinction que propose la doctrine entre l’incompétence absolue du célébrant, et l’incompétence relative de l'officier d'état civil.

C. Une troisième opinion, tout en reconnaissant la nullité du mariage, croit que l’on peut invoquer ici l’axiome : error communis facit jus.

D. M. le procureur général Barbier a soutenu, devant la Cour de cassation, que ces mariages étaient valides. La loi de 1792 a posé , en matière d'état civil, le principe de la délégation libre par les municipalités ; la loi de pluviôse an VIIT a simplement fait passer entre les mains du maire tout ce qui concernait l’état civil. Le décret de 1806, les lois de 1837 et de 1855, sur la délégation s'appliquent seulement aux fonctions administratives.

E. La Cour de cassation (7 août 1883, S. 84.1.5), et la cour de Paris (20 août 83, S. 84.2.20) reconnurent également la validité de ces mariages, mais pour des raisons quelque peu différentes. Les municipalités ont reçu de la loi de 1792, le principe d’une aptitude générale à remplir les fonctions d'officier de l’état civil. Les règles posées en matière de délégation par les lois sus-visées, s'appliquent aussi bien à ces fonctions qu'aux autres, mais elles sont dépourvues de toute sanction.

! Paris, 6 avril 4869 (S. 70.2.178) ; Tr. Seine, 2 juillet 1872 (S. 72.2.248),

? Cass., 10 août 1819 (S. C. N. 6.1.111).

L'article 170 leur reconnait en outre le droit de se marier suivant les formes usitées dans le pays; une double obligation leur est imposée, ils doivent :

1° Faire précéder leur mariage de publications en France.

2° Dans les trois mois qui suivront leur retour en France, faire transcrire l’acte de célébration sur les registres du lieu de leur domicile.

Il a toujours été admis sans difficulté aucune, que l’omission de cette seconde formalité ne pouvait pas entraîner la nullité du mariage".

L'interprétation de. l'article 170 au contraire, a suscité de vives controverses.

Dans les premières années qui suivirent la promulgation du Code, la jurisprudence décida presque toujours que le défaut de publications en France avait pour sanction nécessaire la nullité du mariage”. Elle invoquait le texte même de notre article. « Le mariage sera valable... pourvu qu’il ait été précédé des « publications prescrites par l’article 163; » donc a contrario, le mariage sera nul lorsque ces publications auront été omises.

Mais vers 1840, elle adopta un second système, enseigné déjà par Merlin’, Toullier*, Duranton*, etc. Le mariage, décide-t-elle depuis lors, n’est pas nécessairement nul parce

1 Cass., 12 février 1833 (S. 33.1.195); Bordeaux, 14 mars 1850 (S. 52.92. 661) ; Nimes, 23 février 1858 (S. 58.2.385); Lyon, 21 juin 1871 (S. 72.2.201); Tr. de Nice, 197 décembre 1873 (sous Cass!, 28 décembre 1874, S. 75.1.347).

2 Colmar, 2 janvier 4823 (S. C. N. 7.2.147); Paris, 10 décembre 1827 (S. C. N. 8.2.422); Paris, 4 juillet 4829 (sous Cass., 9 mars 1831); Montpellier, 45 janvier 1839 (S. 39.2.246); Cass., 17 août 1841 (S. 41.1.681).

Dans les espèces suivantes, il y avait à la fois omission de publications et d'actes respectueux : Paris, 30 mai 1829 (S. C. N. 9.2.275), Cass., 6 mars 4837 (S. 37.1.177); Rennes, 6 juillet 1840 (S. 40.2.397).

3 Répertoire, vo Bans de mariage, n° 2.

# Droit civil français, t. T, n° 578.

5 Cours de droit français, t. Il, n°° 237 et 238.

qu’il n’a pas été précédé de publications, mais les tribunaux doivent en prononcer la nullité, si cette omission n’a eu d'autre but que de le rendre clandestin”.

L'argument a contrario est en effet inadmissible; les mots pourvu que gouvernent deux propositions; pourvu que le mariage ait été précédé de publications; pourvu que le Français n'ait point contrevenu aux dispositions contenues au chapitre précédent. Or, au nombre de ces dispositions se trouve celle relative à la notification d’actes respectueux : nul n’oserait prétendre que leur omission pût jamais faire annuler un marage.

Depuis bientôt cinquante ans, cette théorie règne sans conteste en jurisprudence; la doctrine presque tout entière s’y est également ralliée.

Nous préférons cependant un troisième système, généralement enseigné aujourd’hui par les auteurs de droit international : nous croyons que la nullité du mariage ne peut jamais résulter du défaut de publications.

Il est à remarquer, en effet, que le législateur ne donne pas aux tribunaux, dans l’article 170, la même faculté d'appréciation qu'il leur confie dans l’article 193. Les dispositions de notre texte sont, il est vrai, assez peu claires, mais en tout cas, elles ne sont pas susceptibles de plus ou de moins. Il faut donc à la question une solution franche : mariage toujours nul ou toujours valable; nous avons vu tout à l'heure qu'il ne pouvait être toujours nul : la conclusion se tire naturellement. Lorsqu'il s'agit de défaut de publications, le droit commun est constitué par l’article 192 : nous ne croyons pouvoir nous en écarter sans un texte plus formel.

1 Nous ne citerons que les arrêts de cassation : 18 août 1841 (S. 41.1. 872); 9 novembre 1846 (S. 47.1.55); 20 mars 1854(S. 5#.1.295); 49 février 1866 (S. 66.1.206); 20 novembre 1866 [S. 66.1.442) ; 28 décembre 1874 {S. 75.1.347); 8 mars 1875 (S.75.1.171); 14 décembre 1880 (S. 81.1.349).