DE L'ACTION EN NULLITÉ

Nous n’insisterons pas ici sur la procédure de l’action en nullité devant les tribunaux ecclésiastiques; une telle étude nous entraînerait beaucoup trop loin.

Disons seulement qu'au xvir° siècle, l’action devait être portée devant le tribunal de l'ordinaire, c'est-à-dire de l’évêque; on pouvait interjeter appel de l'évêque au métropolitain, et de celui-ci au primat.

Les conjoints seuls étaient admis à demander l’annulation de leur mariage pour cause d'erreur, de violence, de rapt ou d’impuissance. En cas de bigamie, ce droit était réservé à la partie intéressée. Toute personne était admise à proposer les autres cas de nullité; elle devait prouver toutefois, sous peine de se voir elle-même poursuivie, qu’elle n’avait connu l’empêchement que postérieurement aux publications *.

Nous avons vu plus haut que dans le cours du xvn° siècle, les officialités perdirent peu à peu, en fait, toute juridiction sur le mariage : on préférait généralement saisir, par la voie de l'appel comme d’abus, la grand’chambre des Parlements. Les parties gardaient toujours, en principe, le choix entre les deux voies : la jurisprudence néanmoins ne reconnaissait pas aux

1 Fleury, Institution au droit ecclésiastique, t. T, p. 294.

07e DES NULLITÉS DE MARIAGE

tribunaux ecclésiastiques le droit de connaître des demandes fondées sur l’impuberté, ou le défaut du consentement des parents".

Les époux avaient le droit d’invoquer toutes les causes de nullité quelconque; divers fins de non-recevoir pouvaient cependant leur être opposées :

3° Le mineur devenu majeur n’était pas reçu à demander la nullité de son mariage pour défaut de consentement de ses paféntses

2° La nullité résultant de la violence se couvrait par la cohabitation *.

3° Enfin, on déclarait généralement non-recevable l'époux qui invoquait le défaut de présence du propre curé, s’il ressorlait des faits de la cause qu’il cherchait seulement un prétexte pour rompre ses engagements. La demande était toujours accueillle si l'époux désirait seulement faire rectifier, par une célébration nouvelle, le vice qui entachait son mariage‘.

Les ascendants pouvaient intenter l’action en nullité lorsque le mariage était clandestin ou qu'il avait été contracté sans leur consentement.

Quant aux collatéraux, on leur reconnut seulement, dans les

1 Le Prestre (Questions notables de droit décidées par plusieurs arréts de la cour de Parlement, 1679, in fol.) cite d’après Fevret plusieurs arrêts du Parlement de Dijon, en date des 16 juillet 1584, 14 mars 1585, 29 avril 4595, 8 janvier 1601, 31 janvier et 14 février 1628, 17 mars 1651. Nous les avons vainement cherchés dans l'édition du Traité de l'abus de 1736.

Cf. encore Brillon, Dictionnaire des arréts, t. IV, v° Mariage, n° 417.

? Paris, 21 mars 4687; Guyot de Pitaval, Causes célébres, t. IX, p. 594.

3 Pothier, Tr. du contrat de mariage.

Sœlve rapporte néanmoins un arrêt du 29 mars 1651 qui annule un mariage pour cause de violence, malgré une cohabitation de plusieurs années et la naissance de deux enfants. Nouveau recueil de plusieurs questions notables, t. "p.307.

* Guyot, Répertoire, v° Mariage, t. XI, pp. 366 et suiv.

premières années du xvi° siècle, le droit de critiquer la validité d'un mariage; encore ne leur permit-on pas d’invoquer toutes les causes de nullité.

Les avocats généraux distinguèrent alors en effet deux catégories de moyens d’abus : les uns relatifs, ouverts seulement aux personnes en faveur desquelles ils avaient été créés; les autres absolus, accessibles à tout collatéral intéressé. Ces derniers étaient : le défaut de présence du propre curé, le défaut de concours des deux curés, l'absence de publication de bans entre mineurs.

Les collatéraux ne pouvaient jamais attaquer un mariage du vivant même des deux conjoints; ils devaient attendre que, par la mort de l’un d’eux, ils eussent un intérêt actuel à critiquer le mariage, afin d’écarter les enfants de la succession?. On les déclarait généralement non-recevables lorsque les parents avaient gardé le silence, et que le mariage se trouvait couvert par une longue possession d'état. La jurisprudence alla même quelquefois très loin dans cette voie : un arrêt du Parlement de Paris, du 22 août 1768, déclara un collatéral non-recevable à demander la nullité d’un mariage qui n'avait pas duré deux ans”.

Le ministère public pouvait toujours poursuivre lorsque le vice dont se trouvait entaché le mariage constituait un scandale*.

Lorsqu'un mariage se trouvait nul à raison de quelque défant de forme, les promoteurs des officialités prirent l'habitude, à la fin du xvi° siècle de poursuivre d'office, et de contraindre

1! Daguesseau, Cinquante-septième plaidoyer, ap. OEuvres, 1819, t. V, p- 399; Brillon, Dictionnaire des arréts, t. IV, v° Mariage, n°5 32, 75 et 76, Guyot, Répertoire, v° Mariage, t. XI, p. 369.

2 Brillon, v° Mariage, n° 18; Guyot, v° Mariage, p. 368.

5 Guyot, v° Mariage, pp. 370 et 371.

# Pothier, Tr. du contrat de Mariage, n° 451.

ensuile les conjoints à faire réhabiliter leur union. La jurisprudence décida toujours qu’il y avait abus dans cette manière de procéder. Néanmoins, en 4697, la déclaration du 45 juin permit formellement aux promoteurs, « lorsque les procureurs et les « parties intéressées ne feraient aucune procédure, faire assi- « gner devant les évèques les personnes qui vivent ensemble, «et qui n’ont point été mariées par les curés de leurs paroisses, « à l’effet de procéder à la réhabilitation de leurs mariages dans « les formes prescrites par les saints canons et par les ordon- « nances”. »

Les premiers commentateurs du Code n'avaient reconnu dans ses articles que des nullités absolues et des nullités relatives.

Marcadé enseigna le premier qu’il distinguait des mariages simplement nuls, et des mariages inexistants”; adoptée, bien qu'avec une certaine hésitation, par Demolombe*, cette opinion domine aujourd’hui en doctrine. La jurisprudence a toujours refusé de s’y rallier.

Trois circonstances, s’il faut en croire les auteurs, rendraient le mariage inexistant :

1° L'identité de sexe;

2° Le défaut absolu de consentement;

3° Le défaut de présence d’un officier d'état civil.

1 Le Parlement de Paris rendit encore un arrêt en ce sens le 16 février 1673 ; Journal des audiences, t. IIl, p.553.

? Isambert, Recueil des anciennes lois françaises, t. XX, p. 294.

* Explication théorique et pratique du Code, t. I, n°“ 618 et suiv.

* Demolombe reconnaît, « qu'il n'est pas très certain qu’elle se soit fait « définitivement reconnaître au Conseil d'État. » Cours de Code Napoléon, t'ITE n° 239.

Plus récemment encore, M. Laurent écrivait : « Le Code a-t-il consacré la « doctrine des actes inexistants? — La question est très douteuse. » Principes de droit civil, t. II, n° 274.

Le mariage inexistant différerait du mariage simplement nul à cinq points de vue :

1° Les tribunaux devraient se contenter d’en reconnaître l’inexistence au lieu d'en prononcer la nullité.

2° L'inexistence pourrait être virtuelle; aucune nullité ne devrait être prononcée que sur un texte formel.

3° L’inexistence pourrait être invoquée par toute personne intéressée; ne peuvent au contraire invoquer une nullité que ceux à qui ce droit est expressément conféré.

4° L’inexistence serait imprescriptible.

5° Le mariage inexistant ne pourrait être déclaré putatif!.

Ces différences, sauf toutefois la dernière, ne sont pas en réalité aussi sérieuses qu'elles le paraissent de prime abord.

Que le tribunal reconnaisse l’inexistence d’un mariage ou qu'il en prononce la nullité, la distinction, en théorie, peut avoir sa valeur; elle se réduit, en pratique, à une pure question de mots.

Au chapitre des demandes en nullité de mariage, le Code prévoit un certain nombre d’hypothèses : dans les unes, il accorde l’action à tous les intéressés (art. 184 et 491); dans Îles autres, au contraire, il détermine limitativement quels individus pourront l’intenter (art. 180 et 182). Il est évident que, dans ce dernier cas, l’action en nullité n’appartient à aucune autre personne *.

1 Ce point n’est admis ni par Marcadé, t. I, n°° 694 et 692, ni par Demolombe, Cours de Code civil, t. IT, n° 356.

2 Dijon, 3 juillet 1807 (S. C. N. 2.2.272); Cass., 9 janvier 4821 (S. C. N. 6.1.359); Douai, 12 juillet 1838 (S. 39.2.256); Cass., 5 novembre 1839 (S. 39.1.369); Cass., 12 novembre 1839 (S. 39.1.826); Cass., 18 août 1841 (S. 41.1.872); Cass., 12 novembre 1844 (S. 45.1.246); Bourges, 1° février 1845, et Cass., 9 novembre 1846 (S. 47.1.55); Bordeaux, 14 mars 1850 (S. 51.1. 136); Colmar, 27 février 1852 (S. 52.2.488); Nimes, 23 février 1858 (S. 58. 2.385); Bordeaux, 25 juin 1884 (S. 842.201); Cass:, 9 novembre 1887 (5: 87.1.465).

Mais s’il y avait identité de sexe entre les deux prétendus conjoints, si l'échange des consentements n'avait pas eu lieu en présence d'un officier publie, il est évident que cette union ne pourrait avoir aucune valeur.

Si elle est inexistante, l'action en déclaration d'inexistence appartient à toute personne intéressée.

Et si, comme nous le croyons, elle est simplement nulle, il doit encore en être de même : une telle nullité, bien plus grave encore que l'impuberté, la clandestinité ou l'incompétence de l'officier public, ne peut être qu'absolue.

De ce chef encore, point de différence entre le mariage inexistant et le mariage nul.

L'action en nullité de mariage, étant une action d'état, est, en principe imprescriptble'. Celte solution nous paraît trouver un point d'appui des plus sérieux dans l’article 328.

On voit donc que, sauf en ce qui concerne le mariage putatif, aucune différence pratique ne séparerait le mariage inexistant du mariage nul.

La distinction que propose aujourd’hui la doctrine était absolument inconnue dans notre ancien droit : Pothier n'en fait nulle part mention. Les rédacteurs du Code ont-ils entendu innover? Nous croyons que, ni dans le texte de la loi, ni dans les travaux préparatoires, rien ne vient révéler chez eux cette pensée.

Les arguments de nos adversaires sont au nombre de deux.

Ils invoquent en premier lieu la différence de rédaction des articles 146 et 180 :

Article 146 : & Il n'y à pas de mariage lorsqu'il n'y a point de

*« consentement, »

! Demante, Cours analytique, t. I, n° 263 bis.

Article 180 : « Le mariage qui a été contracté sans le consen- « tement libre des deux époux, ou de l’un d'eux, ne peut être « attaqué, etc. »

L'article 146, dit-on, prévoit l'hypothèse où le consentement a fait absolument défaut : en ce cas, il n’y a pas de mariage, ou, si l’on préfère, il y a un mariage inexistant. L'article 180, au contraire, suppose qu'il a bien été donné un consentement, mais que ce consentement a été arraché par violence ou s’est trouvé entaché d'erreur : il y a bien alors un mariage, mais il peut être attaqué.

L'historique de ces deux articles, ajoute-t-on, vient encore démontrer qu'ils visent aux hypothèses absolument distinctes. Il ressortira, croyons-nous au contraire, de l’exposé des discussions auxquelles ils ont donné lieu, que l’article 180 développe seulement les conséquences du principe posé dans l’article 146; que par conséquent, lorsqu'il n’y a point de consentement... le mariage peut être attaqué... mais rien de plus.

L'article 4 du projet soumis le 13 septembre 1801 au Conseil d’État était ainsi conçu :

« Le mariage n’est pas valable, si les deux époux n'y ont pas « donné un consentement libre.

« Il n’y a point de consentement :

« 1° S'il y a eu violence.

« 2° S'il y a eu erreur dans la personne...

« 3° S'il y a eu rapt...’. »

Le Premier Consul trouva cette rédaction vicieuse : « Il n’y «a pas de mariage, dit-il, où il n’y a pas de consentement libre; « l’article cependant semble supposer qu'il Y à en ce cas un «mariage, mais qu'il n’est pas valable’. » Napoléon voyait

1 Locré, Législation civile, t. IV, p. 312.

2 Ibid., p. 324.

donc un mariage inexistant dans les trois hypothèses où cet article reconnaissait seulement un mariage nul.

La discussion qui s’engagea sur ce point fut extrêmement confuse; elle s’égara presque immédiatement sur les conséquénces du défaut d'observation des formes prescrites pour la manifestation du consentement.

Bigot de Préameneu la clôtura en faisant adopter la rédaction suivante :

Il n'y a pas de mariage lorsqu'il n’y a pas de consentement; iln’y a pas de consentement lorsqu'il y a violence, séduction ou erreur sur la personne.

À la séance du 26 décembre la commission présenta la section If du chapitre III des demandes en nullité de mariage. L'article 2 déclarait :

La nullité résultant de ce qu’un mariage à été contracté par l'effet d’un rapt ou de la violence exercée par l’un des époux peut être invoquée soit par celui des époux qui a subi cette violence, soit par ses père et mère, aïeul et aïeule*.

Bonaparte ne se déclara pas satisfait : « Il faut distinguer, dit- «il, la violence dont l’effet a conduit la personne violentée de- « vant l'officier de l’état civil, de toute autre espèce de violence. « Quand la violence a eu cet effet, il y a une apparence de ma- « riage que la cassation doit détruire; dans tous les autres cas, «il n’y a pas même de mariage. »

Après un échange d'observations entre divers membres, Réal clôtura la discussion en déclarant « que la section n’avait pas «entendu dans cet article, définir la violence... que son objet « était uniquement de désigner ceux qui... pourraient réclamer, «et à qui la loi donnerait l’action. »

1 Locré, Législation civile, t. IV, p. 327.

? Jbid., p. 354.

L'article 2 fut adopté.

Le Premier Consul revint encore le lendemain sur sa distinction favorite : il s'agissait, cette fois, du mariage contracté par le mort civil. Nous reproduisons le texte du procès-verbal :

« Le premier consul dit que l’article 6? paraît supposer un « mariage quelconque de la part du mort civilement; qu’il serait «donc possible que ce mariage subsistât s’il n’était pas at- « taqué; qu'ainsi, il vaut mieux ne pas parler de ces sortes de « mariages. »

« M. Tronchet dit qu’on n’en parle que pour régler la ma- « nière dont ils peuvent être attaqués, et que l’objet de l’article « est de décider à quelles personnes il appartient ou il n’appar- « tient pas d’en demander la nullité; qu’au reste, le mariage des « morts civilement étant privé de tout effet civil, n'engage pas «ceux entre lesquels il est formé*. »

L'article fut maintenu.

Cette importante question des mariages nuls ou inexistants fut agitée une dernière fois dans la séance du 15 décembre 1801. La discussion s’engagea au sujet de

« Il n’y a pas de mariage lorsqu'il n’y a pas de consentement.

«Il n’y a pas de consentement lorsqu'il y a violence ou erreur « sur la personne. »

Nous préférons cette fois encore laisser la parole au procès-

verbal :

« Le Premier Consul dit qu’on à distingué, dans les précé- « dentes discussions, entre le cas où l'officier d'état civil sup- « poserait un consentement qui n’aurait pas été donné, même

1 Locré, Législation civile, t. I, p. 361.

2 Voici le texte de cet article 6 :

« La nullité résultant de ce qu'un mariage aurait été contracté par une « personne frappée de condamnation emportant mort civile, peut être ré- « clamée par l’autre époux. » — Locré, p. 355.

3 Locré, Législation civile, t. IV, p. 371.

« forcément, et le cas où il y aurait eu un consentement non «libre : on a dit que, dans le premier cas, il n'y à pas de ma- « riage, que dans le second, il y à un mariage, mais qui peut « être déclaré nul. »

« On a également distingué entre l'erreur sur l'individu phy- -« sique et l’erreur sur ses qualités civiles; et il a été reconnu « qu’il n’y a pas de mariage lorsqu'un autre individu est subs- « titué à celui que l’on a consenti d'épouser; qu'au contraire il «ya mariage, mais mariage susceptible d’être cassé, lorsque « l'individu étant d’ailleurs physiquement celui sur lequel ce « consentement a porté, n'appartient cependant pas à la famille « dont il a pris le nom.

« Les articles 2 et 3 ne sont pas conformes à cette opinion du « conseil. En effet, l’article 3 ne défend de contracter un second « mariage que quand il y en a eu un premier qui n'est pas dis- « sous ; l’article 2 décide qu'il n’y à pas eu de premier mariage « lorsqu'il n’y a pas eu de consentement; et, confondant en- « suite tous les cas, déclare qu’il n’y a pas de consentement, ni « par conséquent de mariage, toutes les fois qu’il y a eu erreur « ou violence, »

Bonaparte estimait donc, en dernière analyse, qu'il y avait mariage inexistant dans trois circonstances : 1° Lorque le mariage avait été contracté par un mort civil. — La déclaration de Tronchet, que nous avons reproduite il y a un instant, montre assez que le Conseil d’État regardait ce mariage comme simplement nul.

2° Lorsque l'officier d'état civil avait supposé un consentement qui, en réalité, n'avait jamais été donné. — Il fut admis sans difficulté aucune, dans la séance du 15 décembre, qu'il ne pouvait, en cette circonstance, être question de mariage : il

1 Locré, Législation civile, t. IV, pp. 437-438.

existait seulement un acte faux, dont il fallait poursuivre la suppression par la voie du criminel.

3° Enfin, lorsque devant l'officier public, il y avait eu substitution de personne.

Quant à ce dernier point, après une longue discussion sur le sens qu'il convenait de donner au mot erreur, le conseil vota la suppression pure et simple du second alinéa de l’article 2*.

Mais le tribun Boutteville, en présentant au Corps législatif le titre du Mariage, déclara suffisamment que la distinction proposée par Bonaparte n'avait pas été admise : « L'une des « premières règles, dit-il, est celle si importante par son éten- « due et sa précision. Il n’y a pas de mariage lorsqu'il n’y a pas « de consentement. L'article 180 du projet n’est que le déve- « loppement et la conséquence de cette disposition; il n’y a pas « de consentement s’il n’a été parfaitement libre, s’il a été l’ef- « fet de la violence ou de l’erreur*?. »

En résumé, il est certain que le Premier Consul voulut, à diverses reprises, distinguer des mariages simplement nuls et des mariages inexistants. [Il nous paraît non moins certain que les conseillers d’État, jurisconsultes de la vieille école, n’ont pas entendu abandonner les errements de Pothier. Nous ajouterions même, si nous osions dire le fond de notre pensée, qu'ils n’ont absolument rien compris à la théorie nouvelle qu'on leur

proposait de sanctionner.

Ce qui nous paraît avoir amené la doctrine à créer cette distinction, fort ingénieuse sans doute, c’est l’exagération de ce principe tant de fois proclamé : en matière de mariage, pas de nullité sans un texte formel. Nulle part, le Code ne s’occupe du mariage qui aurait été contracté avec un individu de même sexe,

1 Locré, Législation civile , t. IV, p. 448, 2 Ibid., p. 558.

ou en dehors de la présence de tout officier d’état civil : on n'osa déclarer ces mariages nuls, on ne pouvait les tenir pour valables.

Il ne faut pas sans doute, surtout en une matière aussi grave, créer arbitrairement des nullités ou même simplement interpréter largement des dispositions irritantes; mais pourquoi ne pas admettre dans le titre du mariage comme dans les autres, des nullités virtuelles, ce que nous appellerions volontiers des nullités de bon sens? Pourquoi ne pas dire, comme le faisait notre ancien droit, comme le fait encore aujourd'hui le droit canonique, les mariages mentionnés plus haut sont simplement nuls? Le système que nous proposons, s’il ne peut invoquer en sa faveur aucune preuve positive, a du moins cet avantage qu'il ne prête pas gratuitement au législateur l’idée d’avoir introduit une innovation considérable dans cette partie de notre droit.

Nous croyons donc que le mariage est nul d’une nullité absolue :

41° Quand il y a identité de sexe entre les conjoints.

2° Lorsqu'il a été contracté hors la présence d’un officier de l'état civil.

Il ne nous semble pas qu’il faille en dire autant du mariage contracté par un individu en état de démence ou de fureur : l'historique des articles 146 et 180, que nous venons de faire, démontre suffisamment que les règles formulées dans ce dernier texte s'appliquent aussi bien au défaut de consentement qu'aux vices de consentement.

La jurisprudence a eu plusieurs fois à se prononcer sur la question du mariage inexistant. L'affaire se présenta chaque fois dans les mêmes conditions : des collaléraux, invoquant l'arücle 146, demandaient l'annulation, pour cause de démence, du mariage d’un de leurs parents.

Par deux premiers arrêts, en date du 9 janvier 1821 (S,. C. N.

5.1.359), et 12 novembre 1844 (S. 45.1.246), la Cour de cassation se contenta de déclarer que les collatéraux ne pouvaient attaquer un mariage sans y être autorisés par un texte formel, Le 27 février 1852, la cour de Colmar jugea encore dans le même sens (S. 52.2.488).

Mais l’année suivante, un arrêt de la cour d'Alger, confirmant un jugement du tribunal de la même ville, admit, conformément à l’opinion déjà émise par Marcadé et Demolombe, que les articles 146 et 180 visaient deux hypothèses distinctes, et que le défaut absolu de consentement permettait aux collatéraux d’agir en nullité (21 avril 1853; S. 54.2.444).

La question resta trente ans sans se représenter. En 1884, la cour de Bordeaux se prononça d’une manière très nette en faveur de l'opinion que nous soutenons (25 juin; S. 84.2.201). La Cour de cassation, saisie de la même affaire, jugea également « que l’article 146... comprenait tout à la fois les cas où le con- « sentement était le résultat d’une volonté oblitérée par la dé- « mence, et ceux où il n’était donné qu’à la suite de violences « physiques ou morales exercées sur les époux ou l’un d’eux, « ou d’une erreur sur la personne avec laquelle l’un des époux « avait déclaré vouloir s'unir » (9 novembre 1887; S. 87.1.457).

Les nullités de mariage peuvent encore aujourd’hui, comme sous l’empire de notre ancien droit, se diviser en deux catégories : nullités absolues et nullités relatives.

Les nullités absolues, expressément consacrées par le Code, sont au nombre de cinq :

1° L'impuberté; 2° L'existence d’un précédent mariage valable ; 3° La parenté ou l'alliance au degré prohibé ; 4° La clandestinité ; 5° L’incompétence de l'officier public. Nous avons vu plus haut qu'ilfallaiten reconnaître encoredeux:

284 DES NULLITÉS DE MARIAGE 6° L'identité de sexe ; 7° Le défaut de présence de tout officier public.

Aux termes des articles 184 et 191, ces nullités peuvent être

invoquées :

1° Par les époux eux-mêmes ; 2° Par tous ceux qui y ont intérêt ; 3° Par le ministère public.

On s’est demandé pendant un moment si, en cas de bigamie, l'époux coupable pouvait demander l’annulation de son second mariage; on alléguait la maxime : « nemo audiri debet pro- « priam allegans turpitudinem. » En 1818, la question a été soumise à la Cour de cassation qui, vu la généralité des termes de l’article 184, a refusé d'admettre la fin de non-recevoir.

Aux termes de l’article 139, « l'époux absent, dont le con- « joint a contracté une nouvelle union, sera seul recevable à « attaquer ce mariage par lui-même ou par son fondé de pouvoir, « muni de la preuve de son existence. »

Deux interprétations, diamétralement opposées, furent enseignées, dès la promulgation du Code : suivant Toullier, les dispositions de l’article 1439 étaient absolues, et devaient recevoir leur application même au cas de retour de l’absent‘'; Delvincourt pensait au contraire que l’article 184 reprenait son empire dès que l’on établissait d’une manière certaine l'existence de l’absent au moment de la célébration du second mariage*.

Ces deux systèmes partagent encore aujourd’hui la grande majorité des auteurs : tous deux nous paraissent néanmoins présenter d’assez graves inconvénients. Nous ne voyons pas pourquoi, lorsque l'absent est de retour, lorsque la bigamie se trouve ainsi manifeste, le ministère public lui-même serait impuissant à faire cesser un tel scandale. D'un autre côté, l’article

1 Droit civil francais, t. I, n° 485.

2? Cours de Code civil, t. I, p. 114.

pa

139 n'aurait aucune raison d’être dans le système opposé. La bigamie, en effet, consiste essentiellement dans la coexistence de deux mariages : celui qui invoque cette cause de nullité se trouve donc toujours dans l'obligation de prouver que la première union n'était pas dissoute lorsque la seconde à été contractée.

Nous préférons donc nous rallier à une troisième opinion proposée par MM. Aubry et Rau'. Tant que l’absent ne sera pas de retour, nul, sinon son fondé de pouvoir, ne pourra critiquer la nouvelle union contractée par son conjoint : on peut craindre en effet que, sur la foi d'indices plus où moins concluants, les tribunaux ne se laissent aller trop facilement à considérer l’absent comme vivant encore, et à prononcer ainsi la nullité d’un mariage valable. Mais lorsque l’absent sera de retour, un pareil danger n’existant plus, tous les intéressés recouvreront les droits que leur reconnaît en principe l’article 184.

Les personnes qui, aux termes de ce même article, ont intérêt à faire annuler un mariage, peuvent se diviser en deux catégories :

En premier lieu, les ascendants, à quelque degré qu'ils se trouvent. — Ils n’ont pas besoin, pour agir, d’un intérêt pécuniaire : cette particularité résulte clairement de l’opposition que fait l’article 191 entre eux et ceux qui ont un intérêt né et actuel. Ils peuvent, de plus, attaquer le mariage du vivant même des époux.

Viennent ensuite les collatéraux, les enfants nés d’une précédente union, et les autres intéressés quelconques. Un intérêt pécuniaire leur est indispensable pour qu'ils puissent attaquer le mariage.

L'article 187 déclare que l’action en nullité ne peut être in-

1 Cours de droit civil, t. I, 8 159, texte et note 3.

tentée « par les parents collatéraux, ou par les enfants nés d’un « autre mariage, du vivant des deux époux, mais seulement « lorsqu'ils y ont un intérêt né et actuel. »

Cet intérêt, en effet, ne prendra généralement naissance qu’au moment où s'ouvrira la succession de l’un ou l’autre des conjoints; ils auront alors intérêt à faire déclarer illégitimes les enfants issus du mariage afin de les réduire à la part successorale fixée par eux ; mais il est généralement admis que l'existence des deux époux ne ferait pas obstacle à l'exercice de leur action, st elle était basée sur un intérêt actuellement ouvert. L'article 191 en effet, qui prévoit également une hypothèse où les collatéraux peuvent attaquer un mariage, se contente d'exiger qu'ils aient un intérêt né et actuel : on en conclut que les expressions de l’article 187 sont plutôt énonciatives que limitatives; le législateur a statué de eo quod plerumque fit.

Le ministère public a toujours qualité pour réclamer l’annulation d’un mariage entaché d’une nullité absolue. Il est nécessaire, toutefois, de distinguer ici deux ordres d’hypothèses : si le mariage est nul pour impuberté, bigamie ou inceste le ministère public doit en poursuivre la nullité : il y a là un véritable scandale que la loi lui impose l'obligation de faire cesser; si au contraire le mariage n’a pas été célébré devant l'officier publie compétent ou se trouve entaché de clandestinité, l’article 191 se borne à déclarer qu’il peut agir : le législateur, en ce cas, s’en remet à sa prudence.

Dans tous les cas, il doit agir du vivant même des deux époux,

! Il en serait ainsi dans l'hypothèse proposée par Demolombe : « Primus « meurt laissant un frère et un fils marié qui a lui-même un enfant. Le fils « est renonçant ou indigne, et par conséquent la succession va être dévolue «au petit-fils à l’exclusion du frère du défunt. Le frère a dès ce moment in- « térêt à demander la nullité du mariage pour écarter cet enfant de la suc- « cession. Cours de Code Napoléon, t. LIT, n° 307.

son action n'ayant d'autre but, aux termes de l’article 490, que de les faire condamner à se séparer. Elle s'éteint donc par la mort de l’un d’eux, et, en cas de bigamie, par la mort du conjoint dont l'existence formait obstacle à la validité du second mariage.

Capable de poursuivre en première instance l'annulation d’un mariage, le ministère public a-t-il qualité pour interjeter appel d’un jugement qui aurait prononcé une nullité ?

En 1808 et 1809, les cours de Bruxelles et de Pau admirent l’affirmative. «Le pouvoir de demander la nullité d'un mariage, « déclara la première, contient celui d’agir en conservation du « titre à l'absence duquel la loi pourrait être violée dans ses « rapports avec l'intérêt politique et les mœurs » (Bruxelles, 1° août 1808, S. CG. N. 2.2.422; Pau, 28 janvier 1809, S. C. N. 3.2).

Il nous paraît cependant indiscutable que le ministère public ne jouissait pas alors de ce droit. L'article 2 du titre VIII du décret des 16-24 août 1790, était en effet ainsi conçu :

« Au civil, les commissaires du roi exerceront leur ministère, ‘« non par voie d’action, mais seulement par celle de réquisition, « dans les procès dont les juges auront été saisis. »

L'article 190 apportait bien une exception à ce principe, mais, comme toute exception, il devait être interprété restrictivement.

Mais intervint alors la loi du 20 avril 1810, qui rendit la question beaucoup plus délicate. Son article 46 disposait en effet que :

« En matière civile, le ministère public agit d'office dans les « cas spécifiés par la loi. »

« Il surveille l'exécution des lois, des arrêts et des juge- « ments, il poursuit d'office cette exéculion dans les dispositions « qui intéressent l’ordre public. »

Le second paragraphe de cet article ne dérogeait-il pas au premier?

La Cour de cassation, par deux arrêts des 1° août 1820 (S. C. N. 6.1.286) et 5 mars 1821 (S. C. N. 6.1.391), répondit négativement.

La doctrine toutefois se prononça généralement pour l'opinion contraire’, qui fut admise en 1851, par la cour de Paris (13 août, S. 51.2.465). Récemment encore, le 7 février 1885, la cour de Chambéry s’est prononcée dans le même sens (S. 86.2. 217).

Depuis quelques années cependant la doctrine revient sur l'opinion qu'elle avait primitivement adoptée. Nous partageons pleinement sa nouvelle manière de voir.

Il nous pa rtinadmissible que le législateur, après avoir posé ce principe : le ministère public agit lorsque ce droit lui est expressément reconnu, ait entendu le détruire une ligne plus bas. S'il avait voulu étendre d’une manière aussi considérable les droits de ses représentants, leur permettre d’agir chaque fois que l’ordre public était intéressé, il se serait au moins expliqué d'une manière un peu plus claire, il eût sans doute défini ce qu’il fallait entendre par ordre public.

Diverses fins de non-recevoir, les unes absolues, les autres relatives, peuvent être opposées à l'action en nullité fondée sur l’impuberté :

Aux termes de l’article 485, nul ne peut plus attaquer un semblable mariage.

1° Lorsqu'il s’est écoulé six mois depuis que l'époux ou les

! Toullier, Droit civil français, t. I, n° 648; Merlin, Répertoire, v° Mariage, sect. VI, $ 3, n° 3; Delvincourt, Cours de Code civil, t. I, p. 149; Demolombe, Cours de Code civil, 17° édition, t. IIT, n° 312.

? Allemand, Traité du Mariage,t. I, n° 517; Aubry et Rau, Cours de Code

civil, t. V, $ 458; Laurent, Principes de droit civil, t. IL, n°s 497 et 498; Demolombe, Cours de Code Napoléon, 2? édition, t, III, n° 312.

époux, qui n'avaient pas encore l’âge requis, ont atteint leur puberté.

2° Si la femme seule était impubère, lorsqu'elle a conçu avant l'échéance de ce délai.

Le texte, assez mal rédigé, de l’article 180, semble dire à première lecture que la femme doit, pour faire écarter l’action en nullité, concevoir dans les six mois qui suivent le mariage. Cette manière de voir, si elle était admise, conduirait à de singuliers résultats : une femme mariée à quatorze ans, devenue enceinte à quatorze ans et sept mois, ne verrait pas couvrir la nuihté de son mariage; il n’en serait autrement que si elle avait conçu un mois plus tôt; dans les deux cas pourtant, la preuve de la puberté est également acquise.

Il est bien évident que la grossesse de la femme ne pourrait constituer une fin de non-recevoir à l’action fondée sur l’impuberté du mari; il serait trop aisé à celle-ci de chercher dans l’adultère un moyen de rendre son mariage inattaquable.

La nullité de ce mariage ne peut jamais être proposée par le père, la mère, les ascendants et la famille qui y ont donné leur consentement. On admet généralement que par ce mot famille, il faut entendre les membres du conseil de famille, eux seuls en effet peuvent être appelés à consentir ‘.

Lorsque la demande se base sur l'existence d’un premier marlage, on peut toujours lui opposer une exception tirée de la nullité de ce mariage.

Enfin, l’article 196 déclare que « lorsqu'il y a possession « d'état, et que l’acte de célébration du mariage devant l'officier « de l’état civil est représenté, les époux sont respectivement «non-recevables à demander la nullité de cet acte. »

1 Marcadé, Explication théorique et pratique, t. I, n° 659; Demolombe,

Cours de Code civil, t. IIT, n° 322; Aubry et Rau, Cours de droit civil, t. V, S 461.

Quelques auteurs ont soutenu que cet article s’appliquait, non pas au mariage lui-même, mais seulement à l’acte écrit qui le constatait ‘. Cette opinion n’a cependant pas prévalu en doctrine, et elle n’a jamais été accueillie par la jurisprudence ?. Il est à remarquer, en effet, que le législateur ne sanctionne par la nullité aucune des prescriptions qu’il édicte pour la rédaction des actes de l’état civil; on ne comprendrait pas, du reste, si l’article 196 s’appliquait seulement à l’acte instrumentaire, que le législateur l’eût inséré au chapitre des demandes en nullité de ma- riage.

Cet article vise aussi bien le cas où le mariage n’a pas été contracté publiquement que celui où il a été célébré devant un officier d'état civil incompétent. On objecterait en vain que le législateur, en employant les termes l'officier de l’état civil et non wn officier a voulu écarter cette dernière hypothèse; nous ne voyons pas pourquoi 1l eût ici voulu traiter différemment la clandestinité et l’incompétence, lorsque partout ailleurs il met ces deux vices sur le même rang”.

Il ressort des termes mêmes de notre article que la fin de non-recevoir est purement relative et peut être opposée seulement à la demande intentée par l’un des époux.

1 Delvincourt, Cours de Code civil, t. I, p. 139; Duranton , Cours de droit français , t. IT, n°° 250 et 252; Marcadé, Explication théorique et pratique, t. 1, n° 673; Demante, Cours analytique de Code civil, t. I, n° 278 bis; Laurent, Principes de droit civil, t. TI.

2? Cassation, 8 novembre 1853 (S. 56.1.17);, Paris, 24 avril 1874 (S. 75. 2.49). Voir cependant Cassation, 26 juillet 1865 (S. 65.1.393).

$ Contrà, Proudhon, Traité de l'état des personnes, t. 1, p. 443; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, Commentaire théorique et pratique, t. I, no 343.

Il en serait autrement, croyons-nous, si le mariage avait été célébré par un individu autre qu'un officier d'état civil. Cf. Tr. de la Seine, 2 juillet 1872 (S. 72.2.248).

#Montpellier, 15 janvier 1839 (S.39.2.246); Lyon, 4 avril 1867 (S.67.2.290).

Contrà, Gérardin, Influence de la possession d’état sur la preuve du mariage, ap. Revue pratique, 1866, £. T, pp. 257 et suiv.

En dehors de ces quelques hypothèses spéciales, l’action en nullité fondée sur la bigamie, l'inceste, la clandestinité ou l’incompétence est indescriptble : tous les auteurs sont d’accord sur ce point!.

Les empêchements dirimants qui entraînent une nullité relative, sont au nombre de deux :

1° Absence ou nullité du consentement des époux;

2° Absence ou nullité du consentement des personnes en la puissance desquelles ils se trouvent placés quant au mariage.

L'époux qui n’a pas réellement consenti, ou dont le consentement se trouve entaché de violence ou d'erreur est seul recevable, dans le premier cas, à provoquer l'annulation de son mariage.

Lorsqu'il a recouvré l'intelligence, que la violence a cessé ou que l'erreur a été par lui découverte, la nullité se couvre:

1° Par la confirmation expresse?;

2° Par une confirmation tacite, résultant de la cohabitation continuée pendant six mois.

C’est toujours à l'époux qui, après plus de six mois de cohabitation, poursuit l’annulation de son mariage, à prouver que l'obstacle qui s'opposait à sa validité n’a pas disparu depuis plus de six mois”.

Lorsqu'un mariage a été contracté sans le consentement des père et mère, ascendants ou du conseil de famille par des époux qui n'avaient point leur majorité matrimoniale, la nullité qui en résulte peut être proposée:

1° Par l’époux qui avait besoin de ce consentement;

1 Voir encore pour le mariage incestueux, Chambéry, 7 février 1885 (S. 86.2.217).

2 Doctrine unanime.

3 Bordeaux, 29 février 1867 (S. 67.2.224); Cassation, 20 avril 1869 (S. 69.

2° Par celui ou ceux dont le consentement était requis.

L’époux ne peut plus attaquer son propre mariage :

4° Si, après avoir atteint sa majorité matrimoniale, il a laissé passer une année sans réclamation;

2° À plus forte raison doit-il en être de même si, depuis cette époque, il a expressément confirmé son mariage’.

Un assez grand nombre d'auteurs étendent cette solution au cas où la confirmation ne serait que tacite” : nous croyons au contraire que l’article 483, en envisageant la prescription d’un an comme équivalant à une confirmation implicite, s’oppose virtuellement à ce qu’on la fasse résulter de tout autre événement.

La nullité ne peut plus être proposée ni par l'époux lui-même, ni par les ascendants

1° Toutes les fois que le mariage a été approuvé expressément ou tacitement par ces derniers.

2° Lorsqu'il s’est écoulé une année sans réclamation de leur part depuis qu'ils ont eu connaissance du mariage.

L'action qui appartient aux ascendants et au conseil de famille s’éteint-elle par la mort ou la majorité matrimoniale de l'époux?

On est généralement d'accord sur ce point, que l’action accordée au conseil de famille cesse dans ces conditions : la majorité ou la mort de l’enfant enlèvent, en effet, à celui-ci toute possibilité d'existence”.

! Doctrine unanime.

? Delvincourt, Cours de Code civil, t. I, p. 74; Toullier, Droit civil français, t. I, n°614; Vazeille, Tr. du mariage, t. I, n° 271; Aubry et Rau, Cours de droit civil, t. V, $ 462.

3 Allemand, Tr. du mariage, t. I, n° 593; Demolombe, Cours de Code Napoléon , t. TT, n° 288; Laurent, Principes de droit civil, t. II, n° 468.

#* Toullier, Droit civil français, t. 1, n° 613; Marcadé, Explication théorique et pratique, t.T, n° 649; Allemand, Tr. du mariage , t. I, n° 588 ; Demolombe, Cours de Code Napoléon, t. III, n° 282; Aubry et Rau, Cours de droit civil, t. V, $ 462,

La controverse est plus vive à l'égard des ascendants. Il fut cependant reconnu au Conseil d'État que la majorité du fils ne privait pas le père de son action‘. Faut-il en dire autant de sa mort? Nous ne voyons aucun motif d'adopter ici une autre solution.

Le mariage contracté par un enfant naturel orphelin, mineur de vingt et un ans, sans le consentement d’un tuteur ad hoc ne pourrait pas être attaqué par ce tuteur?.

En effet, le mariage une fois célébré, le tuteur ad hoc s'évanout complètement; 1l lui faudrait, pour intenter l’action en nullité, un nouveau pouvoir, et rien n'autorise le conseil de famille à le lui conférer*.

Le mariage pourrait-il être attaqué par l'enfant lui-même? Le silence de l’article 182 sur ce point nous semble bien équivaloir à une réponse négative“.

L'action en nullité basée sur un empêchement dirimant relatif est absolument personnelle aux personnes à qui la loi l’accorde. Elle ne saurait être exercée par leurs créanciers, de même qu’elle ne passe pas à leurs héritiers.

Quelques auteurs, invoquant surtout des considérations d’ordre moral, ont cru que l’action accordée aux ascendants passe-

! Locré, Législation civile ,t. IV, p. 418.

2 Delvincourt, Cours de Code civil, t. T, p. 153; Duranton, Cours de droit français , t. IT, n° 298; Aubry et Rau, Cours de droit civil français, t. V, $ 462, texte et note 58.

Contrà , Demolombe, Cours de Code Napoléon, t. IT, n° 282.

3 Doctrine unanime.

# Aubry et Rau, Cours de droit civil, t. V, $ 462, texte et note 73, Laurent, Principes de droit civil, t. IT, n° 460.

Contrà, Delvincourt, Cours de Code civil, t. I, p. 152; Duranton, Cours de droit français, t. IT, n° 294; Dalloz, Répertoire, v° Mariage; Marcadé, Cours analytique, t. I, n° 650; Allemand, Tr. du mariage, t. 1, -n° 572; Demolombe, Cours de Code Napoléon, t. III, n° 278.

1 Doctrine unanime.

rait, après leur mort, aux ascendants du degré supérieur; cette opinion, qui n’a réuni d’ailleurs qu'un fort petit nombre d’adeptes est inconciliable avec le texte même de l’article 182.

D’autres auteurs enseignent que les héritiers des époux auraient le droit de continuer l’action intentée par leurs auteurs, si ces derniers venaient à décéder au cours de l'instance. Il nous paraît difficile de concilier cette opinion avec les termes si formels de l’article 180*.

1 Marcadé, t. I, n° 642: Glasson, Du consentement des époux au mariage, n° 150; Laurent, Principes de droit civil, t. Il, n° 458.

Contrà, Duranton, t. II, n° 271; Vazeille, Tr. du mariage, t. I, n° 258; Allemand, t. I, n° 557; Demolombe, t. III, n° 259 ; Aubry et Rau, t. V, S 462.