ABSENCE OU VICES DU CONSENTEMENT DES ÉPOUX

A l’époque classique, le consentement des époux est, théoriquement du moins, la première condition requise pour l’existence du mariage. « Nuptiæ consistere non possunt, nous dit « Paul, nisi consentiant omnes‘, »

Il en résulte cette conséquence, que le furiosus, incapable de consentir, est également incapable de se marier?; à plus forte raison doit-il en être de même du mente captus.

Le sourd-muet, au contraire, peut manifester un consentement par signes : il lui est donc possible de contracter mariage. Toutefois la coemptio, exigeant l'emploi de formules consacrées, lui demeure naturellement inaccessible.

Il est nécessaire que le consentement soit sérieux : « Simu- « latæ nuptiæ nullius momenti sunt*. »

Il faut, en outre, qu'il n'ait pas été obtenu par violence, et qu'il ne soit pas le résultat d’une erreur.

Reconnue déjà par les jurisconsultes classiques, la nécessité du consentement libre fut encore proclamée par Dioclétion*.

1 L. 35, ad Edictum (L. 2, D., De ritu nuptiarum, XXIIT, 2).

2 Paul, L. 28, ad Edictum (L. 16,8 1, D., XXIIT, 2).

3 Gaius, L. 2, ad legem Juliam et Papiam (L. 30, D., XXIIT, 2). # L. 14, C., De nuptüs, V, 4.

Les empereurs chrétiens s'occupèrent surtout d'une espèce particulière de violence, du rapt.

Constantin punit ce crime des peines les plus sévères, et défendit le mariage entre le ravisseur et la jeune fille enlevée, lors même que celle-ci aurait consenti à son enlèvement; Constance étendit cette décision au cas de rapt d’une veuve ou d'une religieuse; Gratien, moins sévère, décida qu'après cinq ans un tel mariage deviendrait inattaquable. Justinien abolit cette prescription : il déclara que le ravisseur serait toujours puni de mort, même au cas où sa victime serait sa propre fiancée; s’il parvenait à se soustraire au supplice, il ne pouvait jamais épouser celle qu'il avait enlevée’.

On ne trouve au Digeste aucun texte s’occupant de l'erreur en matière de mariage; ce silence des jurisconsultes romains n'a rien de bien surprenant : comme ils étaient avant tout gens pratiques, ils ne s’amusaient guère à disserter sur des hypothèses purement spéculatives. L’erreur sur l'identité physique, en effet, ne s’est jamais présentée qu'en pure théorie; à part l'exemple classique de Jacob et de Lia. On n’a jamais pu citer aucun mariage entaché d’un semblable vice. On pourrait presque dire la même chose de ce que nous appelons erreur sur l'identité civile : en France, depuis cent ans, il ne s’est présenté qu'une seule demande en nullité de mariage basée sur ce motif; dans l'antiquité où les déplacements, plus difficiles que de nos jours, étaient par cela même moins fréquents, il devait être fort peu aisé de dissimuler sa véritable identité.

L'histoire célèbre de Barbarus Philippus prouve toutefois que la chose n’était pas absolument impossible.

L'absence du connubium chez les pérégrins, la prohibition

LADITE ARS) : Théod., De raptu CH HIUUNE IX, 260 L.o un. Ge e raptu virginum , 13.

faite par la loi Julia d'épouser toute une catégorie de personnes ayant encouru des condamnations graves ou se trouvant dans une position sociale inférieure, rendaient inutiles l'admission de l'erreur sur les qualités civiles. Quant à l'erreur sur les qualités morales, aucun peuple civilisé n’en a jamais fait une cause de nullité”.

Le principe de la nécessité du consentement des époux ne fut pas toujours admis à Rome pour les personnes alient juris; la plupart des auteurs reconnaissent que, dans le très ancien droit, le père de famille pouvait imposer le mariage à ses enfants?. Nous n'avons, il faut le reconnaitre, aucune preuve directe de cet état de choses, mais on ne saurait le nier sans se mettre en désaccord avec tout ce que nous savons des institutions primi-

1 M. Glasson (Du consentement des époux au mariage, n° 15) a cru trouver au Code un texte s’occupant de l'erreur : c’est une constitution de Justinien, qui forme la L. 41, De repudiis, V, 17.

« Jubemus, ut quicumque mulierem cum voluntate parentum : aut si pa- « rentes non habuerit, sua voluntate maritali affectione in matrimonium « acceperit : etiamsi dotalia instrumenta non intercesserint, nec dos data « fuerit : tanquam si cum instrumentis dotalibus tale matrimonium proces- « sisset, firmum conjugium eorum habeatur : non enim dotibus, sed adfectu « matrimonia contrahuntur. »

« Si quis autem eam, quam sine dote uxorem acceperat, a conjugio suo repellere voluerit; non aliter ei hoc facere liceat, nisi talis culpa intercesserit, quæ nostris legibus condemnatur. »

Le savant professeur voit dans ce texte une preuve que le mariage était valable, quand on épousait une femme pauvre en la croyant riche.

Justinien nous paraît avoir simplement voulu dire :

4° Que le défaut de rédaction d’un instrumentum dotale ne rend pas le mariage nul;

20 Que la seule pauvreté de la femme ne peut jamais constituer une juste cause de répudiation.

2 Fustel de Coulanges, La cité antique, pp. 50-52; Glasson, Du consentement des époux au mariage, n°9 3; Summer-Maine, L'ancien droit, trad. Courcelle-Seneuil, p. 131.

tives de Rome; on rendrait de plus inexplicables un certain nombre de particularités qui subsistent encore dans le droit classique.

A l’origine, en effet, le pater avait, sur tous les membres de sa famille, les droits les plus absolus : il pouvait vendre son fils comme esclave; il pouvait même le mettre à mort. La législation des assemblées, comme l’a très bien dit M. Summer Maine, n’atteignait que les chefs de famille : pour tout autre individu, la règle de conduite était le droit de la maison à laquelle il appartenait, dont son père était le législateur‘.

Mourir sans laisser de descendants était, à la même époque, le plus grand malheur qui pût arriver à un ancien : si le repas funèbre n'était pas offert sur sa tombe, si le sacrifice n’était pas accompli selon les rites, par quelqu'un de son sang, il se trouvait condamné à un malheur éternel. Le grand intérêt de la vie humaine était de continuer la descendance pour continuer le culte”. Il serait admissible que, dans de semblables conditions, le droit de marier son fils eût été refusé au père.

Même sous les Antonins, du reste, le mariage contracté par un fils de famille, sur l’ordre de son père, avec une personne qu'il n'eût pas épousée de son plein gré, était encore tenu pour valable par certains jurisconsultes. « Si patre cogente, nous dit « Celse, ducit uxorem, quam non duceret si sui arbitri esset, « contraxit tamen matrimonium*. » On s’est demandé si la coactio patris devait s'entendre d’une véritable violence ou d’une simple crainte révérentielle : nous croyons que, même au 11° siècle, cette dernière idée n’est guère encore romaine.

Quant à la fiafamihas, sa liberté parait avoir été encore

! L'ancien droit, trad. Courcelle-Seneuil, p. 459. ? Fustel de Coulanges, La cité antique, p. 50. * L. 15 Digestorum (L. 22, D., De ritu nuptiarum, XXII, 2).

moins garantie. Ulpien déclare qu’une jeune fille ne peut repousser le fiancé présenté par son père, à moins qu'il ne soit indignus moribus où turpis!.

Il est cependant des jurisconsultes qui exigent le consentement des parties, sans faire aucune distinction entre le fils et la fille; Julien est très formel en ce sens : « Sponsalia, sicut nup- « tiæ, consensu contrahentium fiunt : et ideo, sicut nuptiis, ita « sponsahbus filiafamilias consentire oportet?. »

Ces contradictions entre les textes n’ont rien de bien surprenant. Dans le deuxième siècle de notre ère, la famille antique était en voie de pleine transformation. L'autorité souveraine dont jouissait le père aux origines de Rome se voyait tous les jours battue en brèche; on commençait, théoriquement du moins, à reconnaître des droits à l'enfant. Mais ce mouvement d'idées ne rencontra pas le même accueil chez tous les jurisconsultes; tandis que les uns en prirent résolûment la tête, d’autres, plus timides, restèrent davantage attachés aux principes de l’ancien droit.

Quelques auteurs ont soutenu néanmoins que, même sous le Bas-Empire, le père de famille avait encore le droit de marier sa fille contre le gré de celle-ci. Ils s’appuient sur une constitution d'Honorius et de Théodose, ainsi conçue :

« In conjunctione filiarum in sacris positarum, patris expec- « tetur arbitrium Sed, si sui juris puella sit, quintum et vice- « simum annumconstituta : ipsius quoque adsensus explore- CA ER

Il nous semble résulter uniquement de ce texte que la fille 2x sacris, c'est-à-dire en puissance, ne peut jamais se marier sans

1 L. sing. de Sponsalibus (L. 12, $ 1, D., De sponsalibus , XXIIT, 1). 2 L. 46 Digestorum (L. 11, D., XXII, 1).

3 L. 20, C., De nuptüs, V, 4.

le consentement de son père, lors même qu’elle à accompli sa vingt-cmquième année.

Sous Justinien, la filiafamilias ne peut certainement plus être obligée de se marier; toutefois, le simple refus d'accepter l'époux que lui présente son père constitue toutefois pour ce dernier une juste cause d’exhérédation".

Un autre vestige de l’ancien droit, celui-là plus curieux encore, subsiste dans le Digeste. Lorsqu'un mariage venait à se dissoudre par la mort du mari, la femme ne pouvait, on le sait, contracter une nouvelle union pendant son année de deuil. Si elle enfreignait cette prohibition, elle n’était frappée d'aucune peine, mais son père encourait la note d’infamie. Le nouveau mari subissait en principe le même sort; il y échappait toutefois s’il était aient juris, et n'avait fait qu'obéir aux ordres de la personne en puissance de qui il se trouvait placé; cette dernière était toujours notée*,

Il y avait encore une autre catégorie de personnes qui pouvaient quelquefois être contraintes au mariage : nous voulons parler des affranchies.

À l’origine, le patron pouvait toujours épouser son affranchie malgré elle; ce droit lui fut retiré sous le consulat d’Ateius Capito. Il en garda néanmoins un important débris : s'il n'avait affranchi son esclave que dans le but de l'épouser, celle-ci ne pouvait se soustraire à cette union*.

Trois conditions étaient toutefois requises pour que le manumaissor pût user de ce droit, il fallait :

1 Nov. CXV, ch. mm, $ 11.

2 L.1, D., De his qui notantur infamia, III, 2.

* Ulpien, L. 3, ad legem Juliam et Papiam (L. 29, D., De ritu nuptiarum, XXIIT, 2).

1° Qu'il eût affranchi son esclave dans l'unique but de l’épouser.

2° Que l’affranchissement eût été spontané.

Si l'esclave lui avait été léguée grevée d’un fidéi-commis de hberté, il ne possédait sur elle aucun droit’. A plus forte raison en était-il de même si elle s'était rachetée de ses deniers.

3° Enfin, que l’affranchie ne fût pas de ces personnes réputées indignes par les lois caducaires?.

Les jurisconsultes s'étaient demandé ce qu'il fallait penser de l’esclave commune à plusieurs maîtres : celui qui l’affranchissait avait-il sur elle le droit en question? Javolénus s’était prononcé pour la négative; l'opinion contraire, enseignée par Gaius, avait cependant prévalu*.

L'esclave à qui la liberté avait été conférée par un fils de famille devenait l’affranchie de son pater : c'était donc ce dernier qui avait le droit de l'épouser. Il en était autrement, toutefois, lorsque l’esclave se trouvait comprise dans un pécule castrens*.

A la mort du patron, tous ses fils concurremment pouvaient, en principe, se prévaloir de son droit sur l’affranchie; mais st, usant du droit que lui conférait un sénatus-consulte rendu sous Claude, il avait exclusivement assigné ses droits de patronage à l’un ou à l’autre de ses descendants, celui-là seul pouvait contraindre la femme à l’épouser”.

1 Marcellus, L. 3, ad legem Juliam et Papiam (L. 50, D., De rifu nuptiarum , XXIIT, 2).

2 Terentius Clemens, L. 8, ad legem Juliam et Papiam (L. 48,81, D., XXII, 2).

3 Gaius, L. 8, ad legem Juliam et Papiam (L. 46, D., XXIII, 2).

# Ulpien, L. 3, ad legem Juliam et Papiam (L. 45, D., XXIIE, 2).

5 Terentius Clemens, L. 8, ad legem Juliam et Papiam (L. 48, pr. etS 1, D., XXII, 2).