CHAPITRE IT

ABSENCE DU CONSENTEMENT DES PFRSONNES EN LA PUISSANCE DESQUELLES SE TROUVENT LES ÉPOUX.

Tous les individus peuvent, à Rome, se diviser en deux grandes catégories : ils sont sui ou aient juris.

Les personnes alent juris, à leur tour, se subdivisent en trois classes : elles sont in pofestate, in manu ou in mancipto.

Les esclaves sont en la puissance de leur maître; les enfants procréés en justes noces ou légitimes en la puissance de leur père.

Nous ne dirons rien ici des premiers : leur seule qualité d’esclaves suffit à les empêcher de contracter un véritable mariage. Les enfants en puissance, au contraire, nous arrêteront quelque temps.

Il faut, pour étudier l'autorité paternelle à Rome, se dégager complètement des idées modernes sur cette institution. Elle n’a aujourd'hui d’autre raison d’être que la protection même de l'enfant, et s’évanouit en conséquence, lorsque celui-ei est présumé capable de se diriger par lui-même; elle appartient au père, et c’est à défaut seulement de celui-ci que la mère ou des ascendants plus éloignés peuvent en posséder une plus ou moins notable partie.

Il n’en est pas de même chez les Romains, surtout aux ori-

gines de leur histoire. La puissance paternelle est une véritable royauté; elle appartient à l'ascendant mâle le plus éloigné, à celui qui, dans chaque famille, remplit les fonctions du ministre du culte domestique; il ne la perd qu'avec la vie. À sa mort elle passe à ses descendants au premier degré; l'enfant ne s’en trouve affranchi que par la mort de tous ses ascendants mâles ou par une émancipation formelle. L'idée d’une majorité émancipatrice est absolument inconnue. Jamais la mère, jamais aucun ascendant maternel n’en peuvent détenir le moindre lambeau.

- Si un fils de famille n’a plus que son père, le consentement de celui-ci suffit naturellement pour la validité de son mariage. S'il possède encore son père et son aïeul, tous deux devront donner leur assentiment à son union! : l’aïeul, parce qu'il est le chef de la famille; le père, parce que les enfants de son fils seront un jour sous sa puissance, qu'ils seront ses héritiers siens : il est de principe, on le sait, que « Nemini invito suus heres adgnoscitur *. » |

Pour une petite-fille, le consentement de l’aïeul fut toujours jugé suffisant. Aucun lien successoral ne devait, en effet, rattacher à leur famille maternelle les enfants qui pourraient naître de ce mariage.

Il y avait encore une hypothèse où, même pour un petit-fils, l'assentiment du père n'était pas requis par les jurisconsultes : s'il épousait une cousine-germaine issue du même aïeul paternel, le consentement de celui-ci suffisait pour la validité de son mariage °.

1 Paul, L. 35, ad Edictum (L. 16, $ 1, D., De ritu nuptiarum, XXII, 2). 2 Institutes, L. I, t. XI, 7.

3 Paul, L. 4, ad Sabinum (L. 3, D., XXIIT, 2). — Accurse voit ici une application du principe posé par la loi 9, pr., et suppose que le père est mort ou furieux; nous préférons suivre l’opinion de Cujas, qui regarde la loi 3 comme une exception aux principes généraux.

Lorsqu'un individu était donné en adoption ou se faisait adroger, il sortait complètement, dans le droit classique, de sa famille naturelle : le droit de consentir à son mariage passait alors . au père adoptif ou à l’adrogeant’.

En 530, une constitution de Justinien décida que l'enfant adopté par toute personne autre qu'un ascendant demeurerait sous la puissance de son propre père, et qu'il acquerrait seulement des droits à la succession de l’adoptant.

Il pouvait arriver que le père refusât son consentement ou qu'il se trouvât dans l'impossibilité de le donner.

S'il le refusait, aucun recours n'était ouvert, à l’origine, contre sa décision. La loi Julia de maritandis ordinibus modifia cette situation : elle permit au fils de famille, lorsque son père refusait de consentir à son mariage, de s'adresser au magistrat; si le refus n’était fondé sur aucun motif sérieux, celui-ci pouvait donner l'autorisation de passer outre *. Sévère et Antonin allèrent encore plus loin dans cette voie : ils accordèrent à l'enfant une action pour se faire constituer une dot?.

Trois circonstances pouvaient mettre le père dans l’impossibilité de consentir : la folie, la captivité ou l'absence.

La presque unanimité des anciens jurisconsultes (omnes pene, dit Justinien) admettaient que la fille du fou pouvait se marier librement, ils décidaient également que le fils, s'il possédait enencore son aïeul, pouvait se contenter de l’assentiment de ce dernier“.

S'il n'avait plus que son père, une autorisation impériale lui fut nécessaire, jusqu’au règne de Marc-Aurèle, pour contracter mariage; à celte époque, une constitution dont le texte ne nous

1 L. 10, C., De adoptionibus, VIII, 48.

2 L. 19, D., De ritu nuptiarum, XXII, 2.

3 L.7, C., De doti promissione, V, 11.

* Ulpien, L. 26, ad Sabinum (L. 9 pr., D., XXII, 2).

est point parvenu supprima la nécessité de cette formalité. L'empereur toutefois ne parlait que du mente captus, de l’idiot : les jurisconsultes se divisèrent sur le point de savoir s’il fallait étendre sa décision au furiosus, au fou ayant des intervalles lucides. Justinien tranche la controverse en se prononçant pour l’affirmative‘.

Le père captif ne pouvait évidemment consentir au mariage de son fils : deux hypothèses cependant doivent être distinguées si l’on veut étudier le sort de l’union contractée durant sa captivité.

Lorsqu'il venait à mourir chez l'ennemi, point de difficulté : en vertu d’une fiction juridique introduite par la loi Cornelia de falsis, il était censé avoir perdu la vie en même temps que la : hberté. Réputé sui juris dès cet instant, son fils avait donc pu contracter un mariage valable.

Mais s'il revenait dans sa patrie, une autre fiction, le postliminium , le faisait rétroactivement rentrer dans la plénitude de ces droits : le mariage de son fils devait-il être alors tenu pour inexistant? L’affirmative fut probablement admise à l’origine; mais, plus tard, une jurisprudence qui semble dérivée de la loi Julia proclama la validité du mariage. Les jurisconsultes invoquaient deux arguments à l'appui de leur innovation. Si le père, disait Tryphoninus, n’a pas donné son consentement, il ne l’a pas non plus refusé; l'intérêt public, d’ailleurs, ne permet pas de condamner quelqu'un au célibat?. Deux textes, placés au Digeste, sous les noms d'Ulpien et de Julien, et qui forment les lois 9 et 11, de ritu nuptiarum, exigent qu'il se soit écoulé trois ans depuis l'entrée en captivité du père : ne faut-il pas voir là une interpolation de Justinien? Le silence gardé sur ce point par

1 L..25, C., De nuptüs, V, 4.

? L. 9 Disputationum (L. 12, $ 3, D., De captivis, XLIX, 15).

Tryphoninus, le rôle important donné au #iennium dans la législation du Bas-Empire, rendent cette supposition assez vraisemblable. |

Les jurisconsultes romains s’occupèrent fort peu de l’absence; on trouve seulement au Digeste deux fragments de Paul et de Julien qui ne permettent au fils de contracter un mariage valable que trois ans après la disparition de son père'. Nous croyons pouvoir faire ici la même remarque que plus haut.

Aucune condition de forme n’était exigée pour la manifestation du consentement du père; son silence même, lorsqu'il avait connaissance du mariage, était regardé comme une approbation suffisante?. Dans l’ancien droit, les fiançailles étaient le mode ordinaire de manifestation de ce consentement.

Il était absolument nécessaire qu'il précédât l'union conjugale; donné après coup, il rendait le mariage légitime pour l'avenir,

1 Paul, L. 35, ad Edictum (L. 10, D., De ritu nuptiarum, XXUI, 2); Julien, L. 32 Digestorum (L. 11, D., XXIIT, 2).

2? Const. de Sévère et Antonin (L. 5, C., De nuptüs, V).

Quelques auteurs pensent que, dans l’ancien droit, le consentement du père devait être formel à l'égard des fils. Ils tirent un argument «a contrario de deux textes de Paul.

Le premier forme la L. 41, D., De statu hominum, I, 5; il ressort de ce texte que le consentement du père peut être tacite à l'égard d’une fille : on en conclut qu'il doit être formel s’il s’agit d'un fils. — Mais il ne faut pas oublier que ce passage est emprunté aux Responsa : Paul donne une solution à la question qui lui est posée, rien de plus.

Le second texte, extrait du L. 35, ad Edictum, forme la L. 7, $ 1, D., De sponsalibus, XXIIT, 1; le père, dit Paul, est réputé consentir aux fiançailles de sa fille, par cela seul qu’il n’a pas fait une opposition évidente. Donc a contrario... — Mais on peut très bien supposer que, dans l’hypothèse examinée par notre auteur, le père est fou ou captif : la fille pouvait alors très certainement se marier, tandis que, pour le fils, la question était au moins discutable.

Le fragment de Tryphoninus, que nous avons cité plus haut, nous semble bien prouver que le consentement du père pouvait certainement n'être que tacite, même à l'égard du fils.

mais il n'avait point d'effet rétroactif'; les enfants à naître devaient être 7usti, les enfants déjà nés demeuraient vu/go concepli.

Pendant longtemps, toutefois, les interprètes n'ont vu, dans le défaut de consentement du père, que ce que nous appelons, aujourd’hui un empêchement prohibitif. Ils appuyaient leur opinion sur un texte de Paul : « Eorum qui in potestate sunt, dit « le jurisconsulte, sine voluntate ejus matrimonia non contra- « huntur; sed contracta non solvuntur?. » Dès l’époque carolingienne, le rédacteur des formules de Sirmond avait interprété le passage dans ce sens : « Les personnes qui sont sous la puis- « sance de leur père ne peuvent se marier sans son consente- « ment; néanmoins, le mariage ainsi contracté, n’est pas nul°. » Cujas* et Godefroy* le traduisaient encore de la même façon.

On n’admet plus aujourd’hui cette manière de voir; le même Paul, dans son commentaire sur l'Édit, proclame trop nettement l’inexistence d’un semblable mariage‘. Le père ne peut rompre l'union contractée avec son assentiment : voilà le sens de « contracta non solvuntur. » Ces mots font allusion à une constitution rendue par Antonin ou Marc-Aurèle; par laquelle l'empereur enlevait au père le droit de contraindre ses enfants à divorcer. |

Nous n'avons pas à nous étendre ici sur la manus. Quand elle prenait sa source dans le mariage, elle empêchait naturellement la femme de contracter une autre union avant la dissolu-

1 Paul, L. 48 Responsorum (L. 41, D., De statu hominum , I, 5).

2 Sentences, L. II, t. XIX, 2.

3 Eug. de Rozière, Recueil général des formules, t. I, p. 290.

# Sur les lois 2 et 10, D., De ritu nuptiarum.

5 Sur la loi 15.

6 L. 35, ad Edictum (L. 2, D., De ritu nuptiarum, XXTIT, 2). D. 3

tion de la première. Si le mari était Aliusfamilias et qu'il vint a décéder avant son père, la femme, se trouvant loco neptis vis-à-vis de ce dernier, ne pouvait convoler en secondes noces sans avoir préalablement obtenu son consentement.

Lorsque la manus se trouvait établie fiduciæ causa, elle constituait un état essentiellement temporaire : le coemptionator s'engageait toujours, par un contrat de fiducie, à manciper immédiatement la femme.

Les Institutes de Gaius, seul ouvrage où nous trouvions quelques détails sur le mancipiumn, sont muettes sur les restrictions qu'il pouvait apporter à la capacité matrimoniale‘. Il est probable cependant que l’homme ir mancipio devait obtenir pour se marier le consentement de son maître.

Déjà rare à l'époque classique, cette institution avait complètement disparu sous Justinien.

L'énumération que nous venons de faire des personnes alien Juris fait naturellement connaître celles qui se trouvent sui juris ; on peut les définir : celles qui ne sont soumises à aucune puissance.

Le fils sui juris se maria toujours librement.

La liberté de la fille, au contraire, souffrit en cette matière d'assez importantes restrictions.

La femme ingénue put toujours, à l’origine, contracter un mariage libre avec une pleine indépendance; mais la conventio in manum , faisant tomber ses biens dans le patrimoine du mari, ne pouvait avoir lieu sans l’awctoritas de son tuteur?: peut-être même un vote des comices lui était-il primitivement nécessaire lorsqu'elle se mariait en dehors de sa gens*.

1 L. I, 138 et suiv.

2 Cicéron, pro Flacco, 34. ; # Mommsen, Le droit public romain, trad, Girard, t. I, p. 21. — Il invo-

A la fin du second siècle de notre ère, la manus avait disparu et la tutelle des femmes n'existait plus que de nom. De nouvelles restrictions, inspirées cette fois par une idée de protection, furent alors apportées à leur capacité matrimoniale. Une constitution de Septime Sévère exigea pour le mariage de la fille swz juris, le consentement de sa mère, de son tuteur et de ses proches, avec l’avis conforme du præses provinciæ*. Valens, Valentinien et Gratien décidèrent que la veuve mineure de vingt-cinq ans, même émancipée, ne pourrait contracter une nouvelle union sans l’autorisation de son père, et, à défaut de père, de ses parents les plus proches; l'appel devant le magistrat lui était toujours ouvert”. Honorius et Théodose, la constitution de Sévère, étendirent ces mêmes règles à la fille mineure de vingt-cinq ans; ils y ajoutèrent même une disposition assez bizarre : si la jeune fille hésitait entre plusieurs prétendants également honorables, le magistrat devait choisir pour obe.

Il semble résulter d’un passage d’Ulpien que l’affranchie avait toujours besoin, pour se marier, du consentement de son patron‘; on ne possède guère toutefois, de renseignements bien précis sur ce point.

que le passage suivant de Tite-Live : « Senatusconsultum factum est... « utique Feceniæ Hispalæ datio deminutio, gentis enuptio, tutoris optio « item esset, quasi ei vir testamento dedisset » (XXXIX, 19).

1 L. 1, C., De nuptiüs, V, 4.