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sancé à une obligation civile qui doit être rigoureusement exécutée, sans qu’on ait besoin de rechercher les causes réelles quiont pu déterminer l'accord des volontés. Le contrat litteris (du moins nous avons essayé de le démontrer plus haut) pouvait comme la stipulation engendrer une obligation primordiale.

D'après l'opinion de beaucoup de romanistes (1), l’origine de ces deux}institutions était la même : le nezwm. Enfin ilest très probable, sans qu’on puisse cependant rien dire de certain à cet égard, qu'une formule sacramentelle était nécessaire pour le contrat litteris comme pour la stipulation. L'esprit formaliste du droit romain nous amène à cette conclusion.

Mais à côté de ces analogies, il existe entre ces deux contrats, des différences essentielles que nous avons maintenant à signaler et qui forment autant de traits caractéristiques de l’expensilatio.

1° Les formes du contrat litteris et du contrat verbis n’ont rien de commun entre elles. De là découlent certaines conséquences; tandis que les formes de la stipulation, ne permettent de contracter de cette manière ni au sourd, ni au muet, ni à l’absent, ces mêmes personnes peuvent contracter par l'écriture. Gaius nous le dit formellement pour l’absent, au $ 138 de son commentaire troisième: « absenti expensum ferri potest, elsi verbis obligatlio cum absenti contrahi non possit. » À cet égard, le contrat litteris est plus large que la stipulation. Mais à l'inverse les pérégrins, qui peuvent certainement stipuler et promettre (Gaius IIT $ 93) ne paraissent pas pouvoir'contracter;litteris ; du moins il est certain qu’ils ne peuvent devenir créanciers par le 20men transcriptiium (Gaius III s}133), nous l’avons déjà dit plus haut. De même les fils de famille et les esclaves qui n'avaient pas de codex, ne pouvaient évidemment acquérir une créance littérale, au profit du père ou du maître : « Ta bulas qui in patris potestate est, nullas conficit » (2).

(1) Ortolau, T II, p. 243.

(2) Cie. pro Cælio, 7.

2° La stipulation est, suivant son objet, munie d’une condictio certi ou d’une condictio incerti; le contrat litteris au contraire, n'ayant jamais pour objet qu'une somme d'argent est toujours protégée par une condictio certæ pecunie,

3° Le contrat litteris n’admet jamais l’apposition d’une condition expresse. (Frag. Vat. $ 329). Au contraire la stipulation peut parfaitement être conditionnelle.

4 Le contrat litteris (et ceci a déjà été exposé dans le cours de cette étude) ne suppose un écrit que de la part du créancier. Le contrat verbal suppose au contraire, que le créancier et le débiteur concourent, par une demande et une réponse conforme, à la formation complète de la formule qui constitue la stipulation.

Telles sont les principales différences de la stipulation avec l’expensilation,

Elles ne font aucun doute, ou du moins nous avons déjà essayé de démontrer leur existence. Il nous reste maintenant, pour être complet sur les effets du contrat litteris, à examiner deux questions qui vnt donné lieu à différentes controverses.

I. La première peut se formuler ainsi : Peut-on nover par contrat Ziteris ?

La réponse , au premier abord, parait être affirmative; car le contrat liéeris est surtout employé pour remplacer une obligation déjà existante pir une obligation nouvelle, et nous nous sommes même demandé si la éranscriptio pouvait par elle-même donner naissance à une obligation primordiale. .

Si nous prenons, en effet, la éranscriplio a re in personam, nous voyons qu'il s’agit d’éteindre une obligation contractée consensu, par exemple, pour lui substituer une obligation d’une autre nature, et munie d'une action de droit strict, tandis que la première ne donnait qu’une action de bonne toi. Ainsi une personne a réussi à faire acheter un objet pour un prix

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qui dépasse de beaucoup sa valeur réelle; pour être sûr de toucher son prix le vevdeur peut amener son acheteur à se reconnaître débiteur Zileris, et alors il n’a plus à redouter les exceptions inhérentes au contrat de vente qu'aurait pu opposer l’acheteur. Ne semble t-il pas qu’il y ait'là une novation ?

De.même dans la éranscriplio & persona in personam, nous nous trouvons en présence d’une opération qui semble réunir les caractères d’une novation. Titius me doit cent mille sesterces ; j'inscris sur mon Codex qu'il m'a payé, mais en même temps, je vous porte comme mon débiteur dé pareille somme, est-ce qu'il n’y à pas là transformation de la première obligation ?

Cependant une opinion considérable, soutient, avec raison, croyons-nous, que le contrat Zif{eris ne peut servir à faire une novation proprement dite. M. Gide est le principal interprète de cette opinion. Voici comment il défend son système. (1)

Gaius, dit-il, traite en détail dans ses Institutes, du contrat literis, sans dire un mot de la novation; plus loin il traite de lanovation sans parler du contrat Ziferis: pourquoi? Cest qu'il sépare ces deux actes et les préseite comme absolument indépendants. Mais, dirat-on peut-être, si Gaius n’emploie pas le mot novation, il se sert de celui de délégation ; n’est-ce pas la même chose ? Non, car en droit romain, il y a une grande différence entre la délégation et la novation; elles appartiennent à deux catégories différentes d’actes juridiques. La novation doit être rangée parmi les actes qui consistent en certaines formes déterminées; peu importe d'ailleurs le fond et le contenu des dits actes : c’est une forme, un instrument qui peut servir tour à tour aux fins les plus diverses, soit pour resserrer le lien de l'obligation, soit pour le relacher, soit pour le rompre. La délégation, au contraire, appartient aux

(1) Obs. sur le Cont. Lit., p. 24 ets. Voy. aussi Accarias, t, Il. p. 683, not, I.

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actes que la loi qualifie non à raison de leur forme, mais eu égard à leur caractère intrinsèque. C’est un transport de créance ou de dette, c'est-à-dire un résultat juridique qui peut s’obtenir indifféremment par les formes et les procédés les plus divers, soit par une #anscriptio, Soit par une /ifis contestatio, soit enfin par une sipulatio. Donc en parlant de délégation, Gaius ne faisait nullement allusion à une novation. Comment alors expliquer que Gaius regarde la novation et le contrat Ziéeris comme deux institutions étrangères l’une à l’autre ? C'est que ces deux opérations sont très différentes. La novation n’est qu'une transformation de créance, c'est un acte simple ; la éranscriptio au contraire est un acte double, le résultat de deux opérations distinctes, une expensilatio et une acceplilatio correspondante. Dans l'obligation nouvelle, produit de la novation, on retrouve les traces de l’ancienne ; dans l’obligation Zfferis, formée par la éranscriptio, il n’en reste plus rien, il y a anéantissement absolu de la première dette.

Ces considérations expliquent pourquoiGaius (II, $ 39) indiquant les divers modes de transport de créances, signale la novation et la /ifis contestatio sans rien dire de la éranscriplio. C’est qu'en effet, 1l n’y à pas dans cette dernière hypothèse transformation de la créance ; car le nouveau créancier ne tient ses droits que de lui-même, puisqu'il est censé avoir prêté lui-même, l’ancien créancier n'ayant rien pu lui transmettre, puisqu'il a été fictivement payé. On peut donc conclure de tout ce qui précède, dit M. Gide, que le contrat par écrit et la novation diffèrent non-seulement en théorie, mais encore en pratique, non seulement dans leur forme mais aussi dans leur effet.

Telles sont les idées principales à l’aide desquelles M. Gide établit son système. En présence de ces considérations nous n’hésitons pas à nous prononcer dans ce sens et à reconnaître, en conséquence, la non existence d'une novation dans le contrat Ziteris. Cependant il ne faut pas attacher à cette question une importance exa-

gérée, car les effets qui résultent soit de la novation par stipulation, soit du contrat Zifferus, sont à peu près les mêmes. Néanmoins, d’après notre système on peut signaler une différence ; dans la éranscriplio, rien de ce qui accompagnait l’ancienne créance ne peut passer à la nouvelle puisque, d’après nous, ces deux obligations n’ont aucun lien entre elles ; dans la novation par stipulation, au contraire, la créance transformée peut conserver, en partie du moins, ses qualités bonnes ou mauvaises.

II. La corréalité peut-elle être créée par les xomina transcriptlitia ? Deux textes de Paul qui forment les lois 9 de pactis (liv. IT. Tit. 14) et 34 de receptis (Liv. IV, Tit. 8), nous portent à donner une réponse affirmative. Dans la loi 9, uneconjonction copulative réunit plusieurs rei stipulandi à plusieurs argentari quorum nomina simul facta sunt, et les met sur la même ligne sans faire entre eux aucune distinction. Dans la loi 34, Paul discutant à propos de duo rei aut credendi aut debendi, applique la même solution à deux argentarii quorum nomina simul erant.

Il semble donc bien résulter de ces deux textes que l’expensilatio pouvait engendrer comme la sépulatio des obligations corréales (1).

On à fait une objection. On a dit : Les lois précitées n’ont trait qu'à des argentari ; or, les sociétés d’argentari presentaient ce fait remarquable qu’elles donnaient lieu à une solidarité légale, en vertu de laquelle tout associé était tenu à lui seul de la totalité d’une dette sociale ou, réciproquement, pouvait réclamer à lui seul la totalité d’une créance sociale. Par conséquent, la solidarité dont il est question dans ces lois, peut tout aussi bien résuiter de la société que du contrat Ziféeris.

Sans doute, cette objection est sérieuse, mais on peut y répondre; que, si les textes ne parlent que des argentar, c'est que l’usage de contracter au moyen d’une

(1) Demangeat II, p. 259. Accarias Il, p. 330.

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simple mention sur le registre s’est conservé plus longtemps chez les banquiers que dans la pratique des citoyens et, du reste, on comprend mieux la corréalité exigée par les banquiers, ou contre eux, que pour les autres citoyens, car elle facilitait les transactions du commerce. Nous demanderons encore à nos adversaires comment ils expliquent ces mots : xomina simul facta? Au surplus, nous ne donnons pas cette solution comme certaine : elle est très discutable, comme, du reste, tout ce qui regarde le contrat Zifferis.