CHAPITRE III

Des Syngraphæ et des Chyrographa

Nous avons vu que les pérégrins, ne pouvant se servir du Codex étaient, par conséquent, empêchés d’avoir recours au contrat Ziteris, tel que nous l’avons entendu jusqu'ici, pour devenir créanciers. Mais ne devons-nous pas dire que si ce contrat leur était interdit, ils pouvaient du moins contracter par l'écriture, en dehors de la transcriplio, par exemple par les syngraphe et les cirographa. Ces écrits, que nous avons déjà examinés, n’ontils pas, en dehors de la force probatoire qu’on leur reconnait, assez de vitalité en eux-mêmes pour donner naissance à une obligation littérale. Des controverses se sont élevées à ce sujet.

Suivant un premier système, les chyrographa et les syngraplæ constituent un contrat littéral qui, propre d’abord aux seuls pérégrins, finit par être employé par tous les citoyens romains. Ce système s'appuie sur le $ 134 du Comment. III de Gaïus, où les chirographa et les syngraphæ sont présentés comme constituant un élément général d'obligation. Et si Gaius, au lieu des expressions « /itéerarum obligatio fit », emploie seulement celles-ci : « Fieri videtur, » cela vient de ce que ce n’est pas la véritable obligation du droit civil ; c’est seulement une sorte d’assimilation admise pour les rapports des étrangers entre eux.

Cette opinion invoque en outre, le témoignage de Senèque qui range les chirographa au rang des nomina : ne que nomen, ne que chirographum facere. » (de benef.,

I1.13). Enfin la preuve la plus claire résulterait d’une constitution d’Arcadius, d’Houorius et de Théodose qui forme la loi 6 du Code théodosien (de denunt. Il-14): (Siquis debili, quod ex fœnore vel mutuo, data pecunia, Sumpsit exordium, vel ex alio quolibet litulo, in lilterarum obligationem facta cautione translatum..…» Il s’opérait donc au moyen de cawtliones une transformation de dette quelconque en Zitterarum obligatio.

La conclusion de tout ceci serait que les chirographa et les syngraphæ, ne sont pas de simples actes probatoires, mais qu'ils forment un contrat Ziferis. Au surplus dit-on, c’est ce qui résulte de nombreux textes du Code Théodosien, où l’on rencontre les expressions ; Ce chirographis nihit peli potest: ex cautione conveniri. »

Un deuxième système prétend au contraire que le contrat Ziéferis fait à l’aide d'inscriptions sur le Codex est le seul qui ait existé. C’est ce système qui nous parait le meilleur; et voici pourquoi :

D'abord puisque les chiwographa et les syngraphæ étaient primitivement en usage parmi les pérégrins, qu'ils ont été apportés par les grecs, comme leur etymologie l'indique, ne faut-il pas s’attacher à cette . origine pour en déterminer le caractère? Or l’idée qui donne une force obligatoire à une simple formule, est une idée essentiellement romaine. A Athènes tous les contrats étaient consensuels, et les chirographa et syngraphæ qui sont mentionnés par Démosthènes, n’ont jamais dans les plaidoyers de cet orateur, que le caractère d'instruments de preuve. Est-il donc vraisemblable de croire, qu’en passant la mer, ces écrits aient changé de nature? Evidemment non, et ce qui le prouve c'est que Gaius lui-même, dit que cette forme d'obligation appartient au droit des gens ; elle n’a donc pu prendre un caractère qai n'appartient qu'à des institutions du droit civil. D'ailleurs dans les textes du Digeste et du Code, les chirographa et les cauliones, ou snstrumenta sont mis sur la même ligne, et ces divers

mots, employés comme synonymes les uns des autres, sont toujours présentés comme de simples moyens de preuve (D. 1. 47 $1 de pactis — 1. 41, $ 2 de uswris — 1]. 31 de probat. — 1. 59 de legatis n° 3.)

Quant au $ 134 de Gaius, dont se prévaut l’opinion contraire, on ne peut en tirer comme conséquence la formation du contrat litteris par chirographa et syngraphæ. Le mot feri nous montre bien qu'il s’agit non pas d’une obligation proprement dite, mais d’un semblant d'obligation. D'ailleurs laissons parler M. Gide: «Gaius, ditil, en écrivant ce paragraphe, s’est placé ou point de vue de la jurisprudence romaine. Aux yeux de cette jurisprudence, ce qui constitue la promesse, ce qui lui donne sa force obligatoire, ce n’est pas le consentement, c’est la formule par laquelle ce consentement se manifeste, la séipulatio ou la éranscriptio. Gaius cherchant ce qui dans les usages des Grecs tenait la place des formules, n’y trouvait pas autre chose que le simple billet: la syngrapha. 1] est donc tout naturel qu'il représente la syngrapha comme tenant lieu de stipulation ou de transcriptio. Elle en tient lieu en pratique, puisqu'une syngrapha, entre les mains d’un pérégrin, sera tout aussi efficace en justice que le serait un Codex accept et expensi entre les mains d’un citoyen romain. L’analogie est incontestable si l’on s’en tient aux apparences, et Gaius ne dit pas autre chose: Ziéerarum obligatio fieri videtur. » (Gide.-Obser, sur le cont. litteris p. 36).

Quant à la loi 6 du code Théodosien ellen’a trait qu’à une question de procédure, la rubrique du titre le montre. Quelles sont les demandes qui peuvent être introduites en justice sans vadimonium et sur simple denuntiatio ? Toute créance, répond Théodose, quelle que soit son origine, qui aura été convertie par un billet en obligation écrite : « ex alio quolibet titulo in litterarum obligalionem facta cautione, translatum est. » Il n’est donc nullement question ici de la nature même de l'obligation, mais de la procédure à laquelle cette obligation peut

donner lieu. D'autre part, comme la constitution est générale, s’il y avait une Zifferaruwm obligatio, 11 faudrait en voir une dans toute caution sur debitum ex fœnore velex mutuo, etc. Sur quoi se baser pour restreindre l'étendue de ce passage et la généralité de ses termes ?

Les expressions : agere convenire ex chirographo, mises en parallèle avec celles-ci, agere ex stipulatu seraient décisives, si nous ne trouvions pas une explication contraire. Mais fréquemment nous rencontrons ces mots employés pour désigner, non pas le titre écrit, mais l'affaire qui y est relatée (1. 44 $ 5 D. de legat n° 1. 1. 59 D. de legat n° 3); par suite les termes : agere ex chirographo, désignaient l’action naissant du contrat cwjus probatio chirographo continetur.

On s’est aussi prévalu contre nous du liv. III tit. XXI des Institutes de Justinien. Nous n’abordons pas ici la réfutation de ce texte ; nous le ferons plus tard quand nous nous demanderons si, au temps de Justinien, il existe encore un contrat litteris.

Nous pouvons done conclure que les chirographi et les syngraphæ ne servaient qu’à prouver un contrat déjà existant. Mais jusqu’à quel point faisaient-ils cette preuve ? C’est ce que nous allons voir en étudiant l’exception 20% numeralæ pecume.

Cette exception devait pouvoir s'appliquer à l’obligation litteris comme à la stipulation, et si les textes n’en font pas mention, c’est que le contrat litteris commençait à devenir d’un usage rare, au moment où l’exception on numerate pecuniæ fut consacrée.

C’est à propos de prèt d'argent que les textes nous en ‘parlent. Deux moyens peuvent être employés par le créancier pour faire reconnaître sa créance : Il peut se contenter d’un chirographum signé du débiteur et constatant la dette; dans ce cas le contrat ne change pas de nature, c’est toujours un #utuum. D'autres fois il stipulera du débiteur, la somme prêtée, alors le #tuum se transforme en stipulation. Dans ces deux cas

on suppose que la numération des espèces à eu heu. Mais sile débiteur n’a rien reçu, que va-t-il arriver ? Il faut distinguer.

Supposons d’abord que le débiteur se soit obligé par une stipulation, certes si nous nous en tenions aux principes rigoureux du droit civil, nous devrions dire : le débiteur à prononcé les paroles, il est obligé, peu importe que la numération des espèces ait eu lieu ou non. Mais le droit prétorien est venu tempérer la rigueur du droit civil, et a créé une exception. Gaius en effet nous montre ce contrat muni de l'exception de dol (1). Et Ulpien lui donne, ou cette exception, ou une exception spéciale rédigée 1x factum et appelée non numeralæ pecuniæ (2) Les empereurs du troisième siècle allérent plus loin et rompant avec la vieille maxime : «reus excipiendo fit actor » décidèrent que c'était au demandeur à prouver le fait de la numération. Ils mettaient ainsi en suspicion toute personne qui réclamait une sommme d'argent en vertu d’une stipulation et faisaient peser sur elle une étrange présomption de mensonge.

Mais si au lieu de nous trouver en présence d’une Stipulation, nous n'avons devant nous qu'une simple reconnaisssnce de dette, nous rencontrons alors une double dérogation au droit commun.

En effet dans ce second cas, comme dans le premier, la preuve de la numération est à la charge du créancier, et c'est une conséquence logique de ce qui était décidé par rapport à la stipulation.

Mais en outre, on appelait exception ce qui en réalité n'en n’est pas une. Car l'exception ne consiste pas dans la négation pure et simple du droit allégué ; elle tend à paralyser la demande sans la contredire, sans nier qu'elle soit conforme au droit, Or ici, lorsque le créancier vient réclamer au débiteur la somme qui lui est

(1) Gaius, II, 8 119.

(2) L. 29, pr. D. XVIL, 1, 1.4, 8 16, D, XLIV, 4.

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due, ce n'est pas sur le billet signé du débiteur, qu'il fonde son droit, mais bien sur le wwfwwm constaté par ce billet.

Cependantiln’y a pas de mutuum sans numération d’espèces , il s'ensuit donc que le défendeur qui oppose l’exception non #wmeratæ pecuniæ prétend n’avoir rien reçu, et par conséquent contredit directement à la demande, et nie qu'elle soit conforme au droit. Nous ne sommes pas en présence d’une exception,

Pourquoi donc avoir appelé ainsi ce moyen de défense ? M. Accarias (1) en donne une raison qui parait vraisemblable, c’est que probablement, à l'exemple des exceptions véritables, ce moyen de défense devait être proposé devant le magistrat et inséré dans la formule, à peine de déchéance. Aucun texte, dit-il, n’appuie cette conjecture, mais elle se défend par elle-même ; car si vraiment les espèces n’ont pas été comptées, l’indignation du défendeur blessé dans sa conscience et dans ses intérêts a dû dès ies premières poursuites lui arracher ce cri: je n’ai rien reçu.

D'ailleurs sous Justinien, le régime formulaire à disparu et le mot exceptio a perdu sa valeur et sa signification précise.

En résumé, qu'il s'agisse d’une stipulation ou d’un simple billet, on présume jusqu’à preuve contraire que le défendeur n’a pas recu les espèces, et c’est au demandeur à prouver ce qu'il a donné.

Cette dérogation aux règles fondamentales du droit en matière de preuve ne peut que nous étonner. Une explication généralement rejetée aujourd’hui, s'appuyant sur un texte du Code (1. 10. IV. 30) disait qu’une négation ne pouvant être prouvée, il était impossible de mettre le fardeau de la preuve à la charge de celui qui oppose l'exception ; on a répondu que sans doute, on ne prouve pas une proposition négative indéterminée, telle que celle-ci : je n’ai rien emprunté ; mais que quand la né-