L. 38^ g 2, eod. tiU

Contra si pater, quod jilio debuisset , eidem emancipato solverit, non repetet : nam hîc quoque manere naturalem obligationem eodem argumente probatur; quod si extraneus intra annum de peculio agat, etiam quod pater ei debuisset computetur. Eademque erunt, et si extraneus hères exheredatofilio solverit id quod ei pater debuisset.

A l'inverse, si le père, débiteur de son fils, l'a payé après l'émancipation, il ne répétera point. Dans ce cas aussi, l'existence d'une dette naturelle peut être établie à l'aide du m0me argument. Car, si un tiers agissait de peculio^ dans le courant de l'année, le montant de la dette du père devrait être compté dans le pécule. Il en serait de même, si un héritier externe payait au fils exhérédé ce qui lui était dû par son père.

§ 2«. Obligations BatareUes tenant à Tincapadté dn débiteur:

Une seconde source d'obligations naturelles, en droit romain, se trouve dans l'incapacité dont étaient frappées certaines personnes. Cette incapacité pouvait se présenter dans des positions fort diverses, que nous fournit l'organisation de la famille ou de la société, d'après les principes de cette législation. Nous aurons à examiner successivement la condition des fils de famille, des esclaves, des pupilles, des mineurs de vingt*cinq ans, des prodigues ou interdits, des/îunost ou insensés.

Article 4<«. — ril0 4e tomllle.

En droit romain, la capacité du fils de famille, au point de vue de la faculté de s'obliger, est traitée bien dififéremment, suivant qu'il se met en rapport avec des tiers, ou bien avec celui sous la puissance duquel il est placé.

i^'rappcyrt. Vis-à-vis les tiers, la règle générale est qu'il faut faire abstraction de l'état de dépendance, et que le fils de famille doit être considéré comme étant sui juris. Tel est le principe posé par Gaïus, l.ZQ^D.De obligat. : filinsfamilias ex omnibus causis tanquampaterfor milias obligatur. Le jurisconsulte en tire la conséquence qu'une action est possible contre lui, de même que s'il s'agissait à^unpaterfamilias ; et oh id agi cum eo, tanquam cum patrefamilias potest.

11 n'y a pas ici à distinguer, comme pour les esclaves,

entre les contrats et les délits, dont les derniers seuls peuvent constituer une obligation civile dans la personne de Tesclave, postérieurement à son afifranchissement. Les deux sources d'obligations produisent également action à rencontre du fils de famille, qui peut être poursuivi à raison de ses contrats tout aussi bien qu'à raison de ses délits, comme l'indique la loi 57, D. Dejudic. La différence entre les deux classes de personnes alienijuris, quant à la capacité de s'obliger ex contractu^ est aussi nettement indiquée aux Institutes, § 6, De inut. stip., in fine.

Il peut paraître rigoureux d'autoriser une condamnation contre un fils de famille, qui, à l'époque des jurisconsultes, était hors d'état de se composer un patrimoine. Nihil suum habere potest^ dit Gaïus, 11-87. N'était-il pas inique de lui laisser uniquement la faculté dangereuse de faire des dettes, tandis qu'on lui déniait la faculté de réaliser des acquisitions, d'être propriétaire ou créancier? Une fois condamné, ilest clair qu'on ne peut le faire payer, puisqu'il n'a rien à lui. Le fils de famille devait-il donc, à défaut de biens, subir les rigueurs de l'exécution sur la personne? Devait-il être réduit à l'esclavage de la dette, tant que cette institution a été pratiquée chez les Romains; et, après son abolition, y aura-t-il lieu à la contrainte par corps, qui a toujours subsisté, en l'absence d'une cession de biens, à laquelle on ne peut pas songer, puisqu'il n'y a pas de biens à céder?

Nous croyons qu'il faut répondre que le fils de famille, tant qu'il était en puissance paternelle, était couvert par cette puissance, et mis à l'abri des voies d'exécution.

Celles-ci n'auraient abouti, en effet, qu'à priver le fils de sa liberté, et à l'obliger à travailler pour le compte du créancier, ce qui eût été une atteinte évidente aux droits de la puissance paternelle. Or, dans les idées romaines, ces droits étaient inviolables ; et il ne pouvait dépendre de la volonté du fils d'altérer par son fait la puissance paternelle à laquelle il était soumis. Nous en trouvons un témoignage formel dans ce que nous dit Paul, Sent.^ liv. XXII, tit. xxi, a, §9, à l'occasion du SCte Claudien. Une fille de famille , malgré l'opposition de son père ou à l'insçu de celui-ci, continue à cohabiter avec un esclave ; elle ne perdra point sa liberté, bien qu'elle n'ait pas obtempéré aux sommations du maître de cet esclave ; et la raison pour laquelle le SCte devra être écarté, c'est qu'une personne en puissance ne peut par son fait, quelque ignominieux qu'il soit, se soustraire à cette puissance. Filiafamilias si^ invito vel ignorante patre^ servo alieno sejunxerit^ etiam post denuntiationem statum suum retinet^ quia facto filiorum pejor conditio parentum fieri non potest. Telle est la règle générale; et il est bien permis d'appliquer à un fils de famille, qui contracterait des dettes, ce que l'on décidait à l'égard de la fille qui vivait dans la débauche.

Sans doute le créancier d'un fils de famille n'a pas besoin d'attendre que la puissance paternelle, expire pour exercer son action et pour obtenir une condamnatipn. Il a intérêt, en effet, à faire reconnaître et constater son droit j mais il ne pourra pas aller plus loin, tant que son débiteur restera fils de famille ; car aller au delà^ ce serait attenter à la puissance paternelle. Vactio judicati restera suspendue jusqu'à ce que le condamné devienne

106 PREMIÈRE PARTIE, g 2% ART. 1*'.

sui juris. C'est ce que l'on peut conclure de la manière dont s'exprime Paul, 1. 5, pr. D. Quod cum eo (XIV-v) : Si filiusfamiliaSy vivo pâtre ^ conventus et condemnatus sit^ in emancipatum vel exheredatum^ postea judicati actio in id quod facerepotest danda est. Nous voyons dans ce texte que, après des poursuites suivies de condamnation, poursuites qui ont eu lieu pendant la durée de la puissance paternelle, V actio judicati semble bien différée ; qu'elle n'est autorisée que postea^ c'est-à-dire au moment oii, soit par l'effet d'une émancipation, soit par la mort du parensj le condamné ne peut plus invoquer l'état de dépendance qui le protégeait contre une exécution. Même dans cette nouvelle position, la condamnation pourra, suivant les circonstances, n'avoir qu'une efficacité restreinte ; et cette restriction nous fournit un argument à l'appui de notre doctrine.

Le fils de famille, à l'instar de l'esclave, était incapable d'avoir un patrimoine. Cependant, à la différence de ce dernier, il était capable de s'engager civilement. Cette diversité se justifiait en ce que, pour le fils de famille, il y avait seulement absence d'un patrimoine séparé, qui au fond ne lui faisait pas défaut, parce qu'il existait au moins avec une expectative sérieuse, parce qu'il était associé au patrimoine du chef, qui ne pouvait lui échapper qu'à la suite d'une exhérédation méritée. Aussi disait-on de lui qu'il était vivo pâtre quodammodo dominus. Toutefois cette expectative manque à se réaliser, si c'est par une émancipation que le fils devient sui juris. Il en est de même quand, l'indépendance du fils étant arrivée parla mort de son père, ce fils a subi une exhérédation, ou quand, à raison de l'insolvabilité du parensy il est amenéàfaire usagedu bénéficed' abstention. Dans Cesdif-

férentes hypothèses, le fils arrivait à l'état de sui jurisy dépourvu en fait de tout patrimoine. Aussi le Préteur avait-il jugé opportun devenir au secours d'un individu qui avait pu faire des dettes, sans avoir pu rien gagner pour les payer. Une disposition de l'Édit, dont la teneur nousja été conservée par la loi 2,.pr. D. Quod cum eo^ décidait qu'en pareil cas, et sauf examen du magistrat (1)^ causa cognita^ l'action ne serait donnée qu'avec une réserve, que nous avons déjà trouvée dans la loi 8, eod tit, : In id quodfacere potest.

Ces ménagements, dont on usait à l'égard de l'ancien fils de famille devenu apte à posséder un patrimoine^ mais auquel le patrimoine manquait enfait^ ne se concevraient pas^ s'il eût été livré inexorablement aux poursuites de ses créanciers, alors qu'en droit un patrimoine était im* possible. En admettant que les voies d'exécution fussent autorisées avec toute leur portée vis-à-vis le débiteur fils de famille, pourquoi cette faculté d'exécuter serait-elle modifiée par la suryenance d'une émancipation? Il eût donc dépendu du parens de rendre illusoire le droit du créancier, en émancipant son fils^ et en lui abandonnant ainsi un débiteur sui juris^ mais insolvable, contre le^ quel l'action judicati eût été inefiicace , puisqu'on pou-' vait dire de lui : nihil facere potest! Seulement il aurait fallu que le père renonçât à la puissance paternelle, ce qui, pour les Romains, eût constitué un inconvénient

(1) La cognitio du magistrat devait porter sur divers points . Le fils de famille avaitril trompé son adversaire, en se faisant passer pour un paterfamilias ; était-il débiteur à la suite d'un délit; n*était*il poursuivi que longtemps après qu'il avait acquis son indépendance, de manière à avoir eu le loisir de se constituer un patrimoine; dans tous ces cas, le bénéfice de compétence devait être refusé . (Voyez la loi i, §§ 4 ,2, 4, h. tit.)

fort grave. Mais cet inconvénient n'existait point, parce que le chef de famille avait seul autorité sur ceux qui lui étaient soumis, et que le respect de cette autorité écartait de la part des tiers toute entreprise qui eût été de nature à lui porter atteinte (1).

Fallait-il, en ce qui concerne la capacité de s'obliger chez les personnes in patria potestate^ faire une distinction entre les deux sexes, de manière à refuser cette capacité à la filiafamilias qui avait atteint la puberté ? Cette distinction paraît assez plausible, au moins pour l'époque où les femmes suijuris étaient soumises à une tutelle perpétuelle. L'un des effets de cette tutelle était d'interdire à la femme la faculté de s'obliger par contrats, ce que nous avait appris Ulpien, Reg. tit. XI, § 27, et ce qui est aujourd'hui confirmé par Gaïus, M 92, et III, 107 et 108. Ne doit-on pas supposer que ce qui n'était permis à la femme sui juris qu'avec Vauctoritas tutoris lui était absolument impossible quand elle était alieni juris j, puisque les Romains n'admettaient pas qu'il y eût une auctoritas patris qui pût suppléer à l'incapa-

(4) Nous pensons toutefois que le droit du père fléchissait en présence de l'intérêt d'ordre public qui exige la réparation des délits. A l'époque classique^ les actions noxales étaient possibles contre le père, à raison des délits du fils^ comme contre le maître, à raison des délits de l'esclave, Gai. IV, 75. Le père devait payer la litis œstimatio, ou faire l'abandon noxal. Sans doute, il n'était pas tenu de défendre à l'action; mais alors elle était exercée directement contre le fils, et la condamnation pouvait être ramenée à exécution parles voies ordinaires. Le droit du créancier l'emportait sur le droit du père, ainsi que le prouve l'alternative imposée à celui-ci de payer ou de faire l'abandon noxal. Juliep nous dit, 1. 34, D, De nox. act. : Quotiens enim nemo fUiumfamlias ex cama delicti défendit ^ in eum jvdicium datur. Ulpien ajoute, 1. Z^: Et si condemnatusfuerit fili%is,judicatum facere débet,..

cité des fils de famille? Si l'on pense que la tutelle du sexe avait pour motif celui qui, d'après Gaïus, 1-190, était ordinairement donné, levitas animi (1), il est clair que cette raison, bonne ou mauvaise, a la même force, qu'il s'agisse d'une femme alieni juris ou d'une femme suijuris. Si l'on se place, au contraire^ à.ce point de vue, seul fondé, suivant Gaïus, H92, que la tutelle avait été imaginée dans l'intérêt exclusif des agnats, pour leur assurer intacte la succession de leurs agnates, on doit dire que le but eût été manqué, si, avant d'arriver à l'état d'incapacité, la femme avait pu à son gré, pendant qu'elle était filiafamilias ^ grever librement son patrimoine futur, et porter ainsi atteinte aux droits de ses héritiers légitimes.

Il est assez difficile d'arriver à résoudre avec quelque certitude ce problème historique, les documents invoqués départ et d'autre étant tout à fait insuffisants pour éclairer le débat (2). Dans tous les cas, si la distinction a jamais existé, elle aurait déjà disparu à l'époque d'Ulpien^ qui, dans un texte peu suispect d'interpolation, dans la loi 9, § 2, D. De sénat. Maced.^ étend à la filiafamilias la protection duSCte Macédonien.

Ceci nous amène à nous occuper d'une restriction remarquable qu'éprouvait, en droit romain, la capacité de s'obliger des fils de famille, qui, vis-à-vis les tiers,

(4) Ulpien, Reg. tit. XI, §4, justifie rinstitulion de la même manière : Bropter sexus infirmitatem; il ajoute cet autre motif analogue : Et propter forensium rerum ignorantiam»

(a) Consultez sur cette question la dissertation de M. de Savigny, qui forme l'appendice IV de son Traité de droit romain^ t. II, p. 403 de la traduction de M, Guenoux. M. Pellat, dans ses Textes sur la dot, p. 5, énonce la difficulté et les raisons pour et contre, sans se prononcer.

no PREMIÈRE PARTIE, g 2*. ART. 1".

constituait, nous l'avons dit^ la règle générale. Cette restriction nous fournit l'exemple d'une obligation naturelle, dont le caractère ne saurait être contesté.

Quelques auteurs (1) font remonter jusqu'aux temps de la République les dispositions prohibitives du prêt d'argent à l'égard des fils de famille ; mais les passages de Cicéron, de Térence, sur lesquels s'appuie ce système, sont loin d'être probants. Tacite^ Ann. XI-13, nous apprend que^ sous Claude, une loi avait été portée sur cette matière ; et enfin Suétone, Yespas. ch. XI, est positif pour attribuer à Vespasien la proposition du SCte Macédonien, dont la teneur est relatée dans la loi \ , pr. D. De sénat. Maced.

Nous ne pensons pas que les deux historiens fassent allusion au même fait, comme on a voulu l'expliquer, en supposant que ce serait en qualité de Consul, mais sous l'empire de Claude, que Vespasien aurait présenté au sénat la résolution qui fut convertie en SCte. Nous ne pensons pas également que la loi de Claude ait été simplement renouvelée sous Vespasien. Il nous semble plus raisonnable d'admettre que la loi de Claude ne se serait appliquée qu'aux prêts d'argent^ dont le remboursement aurait été différé jusqu'à la mort du parens{l), et que le SCte Macédonien vint renchérir sur cette prohibition, en frappant d'une manière absolue tout prêt d'argent fait à un fils de famille.

La pensée qui dicta le SCte Macédonien n'était pas,

(0 Voyez Gluck, t. XIV, p. 302.

(2) Tacite dit : Et lege lata sœvitiam creditorum coercuit, ne in 4nortem parentum pecunias filiisfamilias fœnori durent*

EXPLICATION. m

comme l'indique la loi 40, pr, D. De cond. indeb. (n* XIV), de venir au secours des fils de famille, mais seulement de sévir contre ceux qui favoriseraient leur débauche. On voulait surtout, ainsi que nous le disent les rédacteurs des Institutes, liv. IV, tit. vu, g, 7, pourvoir à la sécurité du parensj et le soustraire aux dangers qu'il courrait, si l'emprunteur avait été soumis à la tentation de commettre un crime, pour hâter le moment où l'acquisition de la suc* cession de son père lui fournirait le moyen de satisfaire ses créanciers. Il s'était rencontré^ en efifet, un jeune Romain, du nom de Macedo^ qui n'avait pas reculé devant un parricide. Telle fut, suivant Théophile, l'occasion du SCte (1).

La capacité de s'obliger en contractant subsista, en principe, à l'égard des fils de famille, depuis le SCte, qui ne réprouvait que le prêt, et encore le prêt d'argent comptant, sauf les cas où soit un emprunt de denrées, soit un autre contrat, aurait été pratiqué comme un moyen de déguiser un emprunt d'argent, 1. 3^ g 3, 1. 7^ g 3, D. De sénat. Maced. Même au cas où il y aurait eu prêt d'argent, l'obligation n'était pas annulée complètement. Seulement toute action devait être refusée au prêteur : Ne eux.,., actio petitioque (2) daretur.... Le fils ne

(1 ) C'est à tort que certains commentateurs ont pen^é que Macedo était un usurier. Les termes du SCte favorisent plutôt qu'ils ne contredisent le récit de Théophile.

(2) Le prêteur ne pouvait pas plus intenter la revendication des écus qu'il avait livrés que recourir à une condictio* Il y avait donc aliénation des écus. — Il ne faut pas s'arrêter à cette objection qu'un fils de famille était incapable d'un mutuum, parce qu'il était incapable d'être propriétaire. Sans doute un fils de famille ne peut retenir la propriété^ qui passe immédiatement au père, 1. 79^ D. De acq, vel omitt.hered,; mais il faut bien qu'il acquière^ sans quoi il ne pourrait transmettre

112 PREMIÈRE PARTIE, § 2% ART. l*'.

pouvait être poursuivi directement, ni pendant la durée de la puissance paternelle, ni quand il était devenu sui juris; le chef de famille échappait à l'action prétorienne depeculiOj, Instit. liv. IV, tit. vu, § 7 ; le même bénéfice se continuait dans la personne de leurs héritiers, 1. 7, § 10, D. De sénat. Maced.

Cependant le SCte Macédonien n'était pas appliqué d'une manière absolue à tout prêt d'argent fait à un fils de famille. D'abord, l'emprunteur pouvait jusqu'à 'un certain point jouer le rôle d'un paterfamilias^ ce que l'on disait du cas où il avait un pécule castrens, sur lequel les poursuites étaient alors autorisées, 1. 1,^2^ etl. 2, h. t. D'un autre côté, le prêteur pouvait ne pas mériter les rigueurs du SCte, ce qui arrivait, quand il avait cru de bonne foi traiter avec un paterfamiliasy 1. 3, pr. (1), quand il n'avait contracté que de l'aveu du père, 1. 12, quand l'emprunt avait été conclu dans l'intérêt du père, 1. 7, § 12. Ceci nous explique comment le SCte s'appliquait tantôt par voie de refus de l'action, tantôt au moyen

au parens ce qu'il n'aurait pas acquis. Bien que le fils ne conserve pas ce qu'il acquiert, l'acquisition n'en a pas moins passé par sa personne. Aussi Julien, 1. 34, § 8^ D. De solut,, décide-t^il que, si un fils de famille, clébiteur de quelqu'un à qui il a fourni un fidéjusseur, est institué héritier par le créancier, le fidéjusseur se trouvera libéré, grâce à la confusion résultant de l'adition d'hérédité^ ce qui n'aurait pas lieu dans le cas où le père aurait été lui-môme institué, et où l'hérédité lui serait arrivée directement, sans passer par la personne du fils.

(1) La bonne foi du créancier devait être excusable. Il fallait que son erreur, comme le dit Ulpien, fût justifiée, parce qu'elle était conforme à l'opinion générale et autorisée par une sorte de possession d'état. On n'aurait pas tenu compte, au contraire, de l'erreur de celui qui aurait été, suivant les expressions du même jurisconsulte, vana simplicitate deceptus. Sa croyance devait reposer sur une jus to ra^io, condition exigée par la loi 4 G* Ad sénat. Maced.

d'uBe exception. Il y avait lieu de dénier Taction toutes les fois que la contravention au SCte était constante aux yeux du magistrat. Cette contravention était-elle contestée, le créancier obtenait une action, sous la réserve d'une exception, qui laissait au juge le soin d'examiner si l'affaire n'avait pas été conclue dans des circonstances telles qu'il y eût violation du SCte.

Bien que privé de la ressource d'une action, celui qui avait prêté contrairement au 'SCte n'en restait pas moins créancier naturel : naturalis obligatio manet. 1. H . Quelle était la portée de cette obligation naturelle, c'est la question qui doit particulièrement nous occuper.

En premier lieu, la validité d'un payement est reconnue par plusieurs textes. Il n'y a pas de difficulté, quand le payement a été fait par l'emprunteur devenu paterfamilias (1 ). Telle est la décision de la loi 40, pr. D. De cond. indeb. (n^* xiv), qui s'attache à repousser l'objection tirée de l'existence d'une exception perpétuelle, en caractérisant la nature et lebut de cette exception. Peu importe que le débiteur ait payé par erreur^ perperam ; l'obligation naturelle fait obstacle à la répétition. Au fond, il y a un debitum, ce qui doit s'apprécier ici ex œquo et bono. La même solution se retrouve dans la loi 14, D. De reb. cred., in fine {n" xvi). — Pas de difficulté encore, si l'emprunteur, qui a payé pendant qu'il était fils de famille, ^ n'agit qu'à une époque où il est devenu suijuris et héritier du père. Sans doute la tradition qu'il a faite des écus du père n'a pu approprier le créancier. Le père, de son

(I) Le payement fait par le père serait également valable. L'approbation donnée ainsi à Taffairo par celui dans l'intérêt duquel existait surtout la prohibition, fait écarter lescte,l. 7, § 45.

lii PREMIÈRE PARTIE, g 2*, ART. 1*'.

tiVâHt, aurait pu user de là rêVeïïdicâtiôn. Mais éétté tés^ éouTté h'apparliendta pôs au fite après là tnoft dti p^ i d6ii axîtion échouera, par suite d'tthe excèptiofi dé ë€4, C'e&t la doctrine énoncée par Utpien, 1. 26) § 9 D* De (k)ml% mieb. {i).

Nôiïs v^ons dé voit ^ué le père pouvait têlréfediquôf les écus que son filsaurait payés. Que fatit-il diTe datos te cas où ces éeiïs auraient été confeommés? A défatit de la revendication, devra-t^on accorder au père la ressource d'^tie condictio? Sur ce point, on rencontre aux Patidectes deux 'décisions, Tune de Julien, l'autre de Marcellus, rapportées par Ulpien, et tirées également dti li^ vre XXIX de son Ccmmentaire sur TÉdit, décisions qui semblent se contredire, et dont la conciliation, déclarée impossible par quelques commentateurs, a été tentée par d'autres de plusieurs manières. Suivant Julien, dont l'opinion est relatée par Ulpien, 1. % § 1, D. De sénat. Uaceà. (ïi** XV), il faudrait sans doute admettre que, sri le fils a reçu de quelqu'un une somme qui lui a été fournie dans le but de désintéresser le prêteur, le payement serait valable. Le fils de famille ne serait alors qu'un interriiédiaire, et la propriété des écus serait censée passer ditecteTtièlit du donateur au créancier. Mais, hors de là, Julien, partant de cette idée, que le fils ne petit disposer des écus qui lui ont été livrés sans aucune destination, accorde au père dans tous les cas^ ex omni éventa y le droit d'exercer une condictio. Cejtte dernière solution doit s'entendre de l'hypothèse où les écus auraient été consommés ; car, s'ils existaient encore, la revendication ne se-

(\ ) Filiusfamilias contra Macedonianum mutuatus si êtAtierit, et patri suo hères effectus, velit vindicare nummostexceptione Èummove^ bituravindicationenummorum.

EXPLICATION. Ii5

rait pas contestable. Nous lisons, en effet, dans la loi 14, D. De reb. cred. (n* xvi), qui appartient aussi à Ulpien, qu'à la suite d'un payement fait par le fils de famille, aucune «xc^tion ne peut être opposée à la revendication intentée par le père. Mais, dans la supposition où, l'argent aurait été coi^ommé, le même jurisconsulte nous apprend que Marcellus était d'avis de refuser la condictio; ce qui tiendrait, ajoute-t-il, à ce que la condictio n'est possible qu'autant que la numération a été faite dans des circonstances telles que si Vaccipienséi^ii devenue l'instant propriétaire^ il aurait été par ce fait soumis à une action. C'est ce qui n'aurait pas lieu dans l'espèce, fait observer le jurisconsulte; car, si le fils eût payé, par exomple, de l'aveu du père, ou avec des écus fournis par UB tiers dans ce but, la numération eût éteint la dette, €t n'aurait pas fait naître une obligation à la charge de celui qui recevait.

Cujas (1) reconnaît un désaccord entre Julien et Marcellus ; il paraît incliner à préférer ie sentiment de Marcellus, et donner à la consommation l'effet qu'eût produit la translation immédiate de la propriété. Noodt (2) se range à l'avis de Cujas, et déclare toute conciliation impossible : inanem fore operam sperantis conciîiare eos qui conciliari nolint.

Dans l'ancienne jurisprudence, Doneau (3) avait développé cette thèse : que Marcellus supposerait un prêteur recevant son payement de bonne foi, tandis que Julien aurait en vue un prêteur de mauvaise foi. Ce dernier, dit Doneau, en recevant une somme qu'il sait appartenir au

(4) Observ. XlV-35.

. (2) Comment, ad tit. D. De sénat. Maced. VS. mitto tlla. (3) Comment, in tit. D. Dereb.cred^sub h. 1.

Il6 MEMièRE PARTIE, g 2*^ ART. 1*'.

père, se rendrait coupable d'un furtum^ et^ dès lors, il ne pourrait échappera la condictio. Cette distinction a été adoptée par Pothier (1), et par Unterholzner (2).

Gliick (3) restreint la décision de Marcellusà lacondictio ex mutuo, mais accorde au père une condictio sine causa : Sintenis (4) partage la même opinion.

Nous repoussons sans hésiter cette dernière conciliation. La pensée de Marcellus paraît être, en effet, d'écarter toute condictio, et de traiter le créancier qui a consommé de la même manière que, si lors de la tradition, il était devenu propriétaire. Sans doute il n'y a pas de wmtuym dans l'espèce, aucune des parties n'y ayant songé ; mais il arrivait souvent que celui qui ne s'était pas engagé par un mutuum proprement dit, se trouvait par la suite débiteur, quand il avait tiré de l'argent, en le consommant, le même profit que s'il avait été de suite autorisé à en disposer. Les commentateurs ont dit qu'il y avait alors reconciliatio mutui : la condictio était donnée dans ce cas comme s'il y avait eu en réalité un mutuum^, le résultat étant en définitive le même. C'est ce qu'exprime, pour une de ces hypothèses^ la loi 19, § 1, D. De reb. cred.y en justifiant en ces termes la condictio : Non alia rationCy quant quod facto ejus intelligitur adeum qui acceperit pervenisse. Or, le raisonnement de Marcellus a précisément pour but d'écarter la condictio fondée sur l'enrichissement résultant de la consommation.

Nous avouons que la manière dont s'exprime Julien, par la distinction radicale qu'il énonce, semble bien au-

(4) Pandeci, Justin, ad tit. De sénat Maced. n« 15.

(2) T.I, p.U9^ note w.

(3) T. XIV, §900, p. 34 7 et suiv.

(4) Civil Pract,,i.ll, p. 510, note 43.

toriser la cmidictio toutes les fois que le fils n'a pas eu la faculté de disposer des écus, dont il a fait usage pour rembourser son créancier ; et peut-être ce jurisconsulte n'était-il pas aussi indulgent que Marcellus. Mais nous estimons que la distinction proposée par Doneau est fort acceptable; et c'était sans doute l'opinion à laquelle Ulpien se rattachait. On peut invoquer par analogie la solution qui est donnée uniformément par divers textes dans le cas d'un payement, qui, comme celui de la loi 14, a été fait par quelqu'un n'ayant pas le droit d'aliéner, par un pupille sans Vauctoritas tutoris. Julien lui-même, 1. 19, § 1 D. De reb. cred.y admet la libération, dès qu'il y a eu consumpta pecunia, ce que fait aussi Ulpien, 1. 14, g 8, D. De solut. Toutefois, ce résultat ne doit être accepté qu'en faveur du créancier qui a consommé de bonne foi, restriction indiquée par Gains, 1. 9, g 2, D. De auct. et consens. Dans notre matière, le prêteur a pu recevoir de bonne foi, parce qu'il supposait que son débiteur était devenu suijuris^ ou qu'il payait de l'aveu du père (1). Il est, au contraire^ difficile de tenir compte du fait de la consommation, de la part du prêteur qui aurait reçu de mauvaise foi. Il était de principe^ en effet, que celui qui avait cessé de posséder par dol continuait à être tenu, comme s'il possédait encore. L'action ad eœhibendum était donnée contre lui, ainsi que nous le voyons aux Institutesy liv. II, tit. viii, § 2; et on avait fini par admettre en pareil cas la revendication, suivant la règle : Dolus pro possessione est.

(1 ) Cette explication est formellement énoncée dans une scolie des Basiliques, sous la loi 1 4, De reb.cred , n® 3. Il est vrai qu'une autre scolie, due à Stéphane, n'* 7, est favorable à Topinion de Gluck et deSintenis.

il8 PREMIÈRE PARTIE> ^ 2*, ART. 1*".

L'obligation naturelle, découlant d'un mutuum ccmtracté par un fils de famille, était aussi susceptible d'être ratifiée, et convertie par là en une obligation exi-» gible. Seulemeiit, les actes de reconnaissance^ pour être valables, devaient n'être consentis par l'emprunteur qu'après qu'il était devenu suijuris , ce que supposent explicitement les divers textes relatifs à cette matière. On comprend, en effet, que, si cette condition n'eût pas été exigée, le chef de famille se fût trouvé exposé, aux dangers en vue desquels avait été porté le SCte Macédonien, La loi 2, C, Ad sénat. Maced. énumère difiFérents cas dans lesquels il n'y aura pas lieu à appliquer le SCte, notamment quand l'emprunteur, ayant acquis son indépendance, s'est derechef engagé AÎs-à-vis de son créancier au moyen d'une promesse en forme : velsuœpotestc^ tis constitutus novatione facta fidem suam obligaviL Le texte ajoute qu'il faut en dire autant, s'il y a quelque autre acte de reconnaissance : vel alias agnovit debitum. C'est ce qui arrivera, si, au lieu d'une novation proprement dite, qui suppose une stipulation , l'emprunteur, deyenu sui juriSf s'est borné à faire un constitut, qui, nous le savons, est possible à l'égard d'une obligation naturelle, 1. 1, g 7, D. De pec. const.

Devra-t-on voir une confirmation de l'obligation tout entière dans un payement partiel qui serait fait par le débiteur devenu sui juris? La question paraît résolue affirmativement parUlpien, dans la loi 7, g 16 (n** xvii); le jurisconsulte déclare qu'en pareil cas : cessabit senon tusconsultum. Ces expressions, dit-on, sont bien claires : écarter le SCte, c'est accorder au créancier le droit d'agir, puisque c'est précisément ce droit d'agir qui était paralysé. Il ne pouvait d'ailleurs y avoir difficulté, d'à-

près ce quç nous avons vu précédemment, quant à la portiop qui a été payée. Cette interprétation se fortifie encore pat la déciaiou cou tenue au g précédent, où il est dit que, si le père a payé quelque chose, si pater salvere câsfu^, il n'y a pas lieu au SCte; eessabit senatusconsultum. Le contrat se trouve aiusi purg.é des suspicions dout i| ét^t ^Dtaché ; il y a pleine approbation de la part du père^ quasi ratum habuerit. Ulpien, s'occupç^nt ^n&vite du paiepieut partiel énjanant di; fils, donnerait à cç payement la même valeur (1).

Toutefois la légitimité de cette interprétation a depuis longtemps soulevé des difficultés^ à raison de la portée restreiute qu'assigne le même jurisconsulte , dan^ la loi 9, pr. (n° xnn) à la reconnaissance résultant de la constitution d'une hypothèque. Ce texte est t)ien fqrmel pour décider que le créancier n'acquerra une action qu^ jusqu'à concurrence de la valeur de l'objet hypothéqué, \tsque ad pignoris quantiiatem. Or , il est assez difficile de donner une bonne raison de différence entre les deu;(: cas. Noodt avoue qu'il u'en saurait trouver un luotif plausiWe, et il déclare que c'est peine inutile que d'en chercher. En vain dira-lron, avec Voët, qu'en con^tir tuant un pignm d'une valeur ipférieure au montant de la dette, le débiteur a tacitement restreint par là sa re-^ connaissance. S'il fallait séparer les deux hypothèse^ quant à leur énergie, au point de vue de la reconnais-^ sance, uous dirions qu'il faut se prononcer en faveur de la constitution d'une hypothèque. Celui qui donne ui^e ffijreÉé à un créanciei*, entend lui faire une popition pri^

(4) Une décision analogue se trouve dans la loi 4C. De non num. pee., qui décide que le payement d'une portion de la dette svi^fftt ppur exclure i*ezception non nupiero^œ pecum^.

120 PREMIÈRE PARTIE, g 2*, ART. l^.

vilégiée. Le droit de préférence sera sans doute circonscrit dans les limites de la valeur du pignus; mais il semble qu'on est autorisé à considérer la dette comme ratifiée d'une manière absolue. On conçoit, au contraire, que celui qui^ pouvant s'abstenir de payer en aucune façon, se borne à payer une partie , entend ne se reconnaître obligé que jusqu'à concurrence de ce qu'il paie. Cette présomption est assez naturelle dans notre espèce ; le fils de famille, qui^ en général, aura fait un fort mauvais usage de ce qui lui a été prêté , peut bien se croire quitte, en ne remboursant qu'une partie. Il est vrai que si, en versant quelque chose , il le donne à titre d'à-co77ip<e^ s'il déclare ne faire qu'un commencement de payement , il y aura dans ce fait une reconnaissance entière (1). Seulement, à la différence des auteurs qui voient dans le payement d'une portion quelconque une confirmation sans réserve , à défaut de protestation contraire, nous croyons que c'est l'opinion inverse qu'il faut adopter. Suivant nous , le payement partiel^ pas plus que la constitution d'une hypothèque ^ n'avait pour effet de convertir une obligation naturelle en une obligation civile. Chacun de ces faits est compatible avec l'obligation naturelle. Payer, c'est mettre le créancier naturel en position de retenir ; constituer une hypothèque, c'est lui fournir une action dans la mesure de la valeur de ce qui est hypothéqué. Tout en concédant que le texte d'Ulpien est équivoque, nous estimons que la pensée du jurisconsulte est expliquée par les derniers mots , qui indiquent d'une façon

(4) Cestdans ce sens que Doneau, Comment, dejur. civiL, lib. XII, ch. 28, n* 7, interprète la décision d'Ulpien.

EXPLIGÀTIOn. 121

précise la conséquence du payement , en déniant la répétition. Ulpien aurait dit de la sorte quelque chose de bien oiseux, si précédemment il avait exprimé l'idée que la dette entière était obligatoire. D'un autre côté, en admettant que par un payement partiel le créancier n'obtient que la faculté de retenir ce qu'il a reçu, sans ac^juérir en même temps une action, on comprend que le jurisconsulte, passant au cas ofi une hypothèque aurait été constituée, indique une progression dans les droits du créancier, progression accusée par les premiers mots de la phrase suivante (1) : sed si. Il y aura alors efiFectivement plus qu'un droit de rétention; il y aura une action, l'action hypothécaire. Si le débiteur détient la chose hypothéquée, le créancier pourra, sur l'action hypothécaire , obtenir une condamnation , sans avoir à craindre l'exception du SCte (2).

Nous avons vu que le payement qu'aurait fait l'emprunteur, devenu suijurisj était maintenu , quand bien même ce payement serait le résultat d'une erreur. Si, au lieu d'un payement, le débiteur avait pris l'engagement de payer en faisant une promesse au créancier, l'action n'était autorisée qu'autant que la novation n'était pas la suite d'une erreur de fait. Cette restriction est indiquée par Pomponius, 1. 20, D. De sénat. Maced. (n** xix). Le jurisconsulte décide que si c'est per igno-

(4) Les textes n®* xvii et xvm, séparés dans les Pandectes par l'intercalation d'un fragment que les compilateurs ont emprunté à un autre jurisconsulte^ se suivaient évidemment dans le Commentaire d'Ulpien.

(2) La question est longuement traitée^ t. XI V^ § 901, p. 3t2et suiv. par Gluck, qui cite un grand nombre d'auteurs. U adopte, du reste^ une solution contraire à la nôtre.

12Î PREMIÈRE VkM}9, g 3*, ART. V\

rcmtiam fucH qii^e reaftpruRteur, une fois pat^familiaaf a fait nne expromima (1), pour une somm^ qu'il avait dmpmintée, alors qu'il était in pQtestate patriSf il pourra repouflfier au moyen d'une exc^ptiw in fef^ciimi l'action Imée sur la stipulation. U ne peut être question ici dQ l'exception du SCte Macédonien, puisque la dette a été contractée par un paterfamilias. Il y aura lieu seules ment à alléguer et à démontrer en fait l'erreur i^ous l'empire de laquelle la promesse a été conelue.

La décision de Pomponius nous fournit une preuve de cette règle, dont le droit romain présente plus d'une application, suivant laquelle le droit de rétention est plus favorable que le droit d'action. On peut toutefois éprouver quelque embarras pour se rendre compte du fait dont l'ignorance aura occasionné Vecppromissio qui est critiquée pour ce motif. Doneau (2) suppose qu'au moment où l'emprunt a été fait l'emprunteur croyait par erreur , sur la foi d'une fausse nouvelle de la mort de son père, être déjà paterfamilias y et que, sous l'empire de cette erreur , il aurait , à une époque où il était réellement suijuris^ promis de payer ce qu'il avait emprunté. Cette explication nous sourit peu ; car , si l'emprunteur, en recevant l'argent, se croyait libre des prohibitions du SCte, la même eiTeur aura été partagée par le prêteur, qui dès lors se trouve à l'abri des rigueurs du SCte. Nous aimerions mieux supposer que les parties ont fait le mutuum en connaissance de cause, sachant

(1) V^xpromissio ne suppose pas nécessairement l'ialervention d'un nouveau débiteur. On peut faire une expromissio pour sa propre i^Vi% de sorte que Fanoien rapport d'obligation soit désormais remplacé par rengagement résultent de la promesse. VoyeE 1. 49> § 4, IX De doti^.

(2) Comment, in Cod. ad tit. ad SCtum MacuiL

EXPUGATIOII. i23

bîeo qu'il y avait contravention au SCte; nous placerions plutôt l'errour au moment où la promesse est interve* nue. L'emprunteur se croyait encore fiUusfamilias ^ parce qu'il ignorait que la mort de son père lui avait cléjà procuré son indépendance. Il est vrai qu'en pareil cas la concession d'une exception efficace serait asses douteuse ; et nous serions tenté d'autoriser le créancier à l'écarter par une réplique de dol. Mais il peut se faire que l'emprunteur se soit trompé en fait , parce qu'il s'imaginait que l'argent qui lui avait été prêté avait reçu un emploi utile, tandis qu'il ignorait que cette somme avait été perdue pour lui. Peut-être l'emprunteur se tenait-il pour parfaitement solvable au moment oii il a fait la reconnaissance, et ignorait-il des désastres qui avaient atteint sa fortune^ et dont la connaissance l'eût empêché de prendre l'engagement qu'il rétracte aujouiv d'hui. En somme, il n'est pas sans difficulté de cons* tniire d'une manière satisfaisante l'hypothèse en vue de laquelle Pomponius émet sa solution ; mais cette solu^ tion est un témoignage de l'influence différente , attribuée par les jurisconsultes romains à l'erreur de fait ou à l'erreur de droit.

Le9 actes de reconnaissance^ par l'effet desquels celui qui a emprunté contrairement au SCte peut se trouver soumis à une action, sont subordonnés, quant à leuT validité, par des textes formels , à cette circonstance que la reconnaissance aura eu lieu après la cessation de la puissance paternelle. Rien de plus raisonnable assu^ rément que cette restriction. Cependant le jurisconsulte Paul, dans la loi 49, D. Denovat.^ émet une doctrine, au moyen de laquelle il sera facile au fils de famille

124 PREMIÈRE PARTIE, g 2% ART. 1*'.

de se soustraire aux entraves salutaires du SCte. Ce texte décide effectivement que, si le fils de famille qui a emprunté se laisse déléguer à un tiers , il ne pourra pas opposer au nouveau créancier Texception du SCte. La règle générale, dit Paul^ est qu'un fils de famille est capable de contracter, et il n'y a rien de contraire au SCte qui est spécial au mutuum, dans l'engagement pris par le délégué. On pourrait, sans doute, justifier cette décision dans le cas où le délégataire est de bonne foi, puisque le prêteur lui-même acquiert alors une action efficace. Mais Paul ne s'en tient point là ; et il enseigne qu'il en doit être de même, bien que le délégataire fût instruit de l'origine de la dette du délégué. Le délégataire, dit-il, ne doit pas prendre le souci de scruter la position de celui qu'on lui délègue : dissimulare débet y ne curiosus videatur. Voilà assurément une voie commode ouverte aux fils de famille pour se procurer de l'argent. Le prêteur trouvera sans peine un tiers qui acceptera la délégation , et le fils de famille s'empressera de donner les mains à cet arrangement.

Nous ne pouvons croire que la doctrine dangereuse énoncée par Paul ait été acceptée par tous les jurisconsultes. Elle nous paraît condamnée par Ulpien, qui pose en principe, dans la loi 7, g 6, De sénat. Maced., que l'exception du SCte est opposable aux successeurs de celui qui a fourni l'argent, de même qu'au créancier originaire; puis, faisant, au § suivant, une application de cette règle, il décide que si quelqu'un ayant prêté, un autre vient stipuler du fils de famille, celui-là aussi sera passible de l'exception : proinde^ dit-il, si alius mutuam dedit , aliu^ stipulatus est, dabitur adversus eum ecoceptio, licet hic non dederit. Peu importe, à notre gré, que la

. EIPLICÀTION. 125

Stipulation intervienne à l'instant même; ou qu'il y ait un trait de temps entre le mutuum et la stipulation. Le jurisconsulte regarde en effet le stipulant comme un successor du prêteur; et ce rapport de succession ne s'efface pas , qu'il se produise un peu plus tôt ou un peu plus tard. Ulpien ajoute que s'il y a deux prêteurs qui se soient portés correi stipulandi, la bonne foi de l'un ne le sauvera pas, quand son collègue a commis une fraude au SCte. Nous voyons ici la contre-partie de ce qui était admis à l'égard de deux rei promittendij pour lesquels le fait de l'un nuisait à l'autre : de même le fait de l'un des rei stipulandi nuit à l'autre reits. Mais si l'un des créanciers, malgré sa loyauté personnelle, doit partager le sort de celui avec lequel il a un intérêt commun, bien qu'il semble tirer sou droit de sa propre stipulation, comment est-il possible de mieux traiter celui qui tient son droit uniquement d'un prêteur qui a contrevenu au SCte ? Sans doute Ulpien reconnaît que sa décision est empreinte de quelque sévérité : sèverius dicendum. Mais la sévérité dont usait Ulpien en cette matière nous semble préférable à l'indulgence professée par Paul. En vain , dira-t-on que le délégataire n'est pas le successeur du délégant, parce qu'il acquiert un droit de créance nouveau. Il n'y a là au fond qu'une subtilité ; et, aux yeux d'Ulpien, celui qui stipule d'un fils de famille, sur la délégation de la personne qui lui a prêté de l'argent, doit être qualifié de successor du prêteur.

La fidéjussion est-elle possible à l'égard d'un mutuum réprouvé par le SCte ? La réponse à cette question nous est fournie par Ulpien, 1. 9, § 3, h. t. (n° xx). En prin-

126 PREMIÈRE PÀlttlBy g y, ART. 1**.

cipe, la fidéjussioû est valable ; celui qui eet intervenu comme idéjusseur est civilement obligé ; seulement l'action du créancier contre le fidéjusseur peut être écartée au moyen d'une exception fondée sur le SCte. Cette exception était au nombre de celles que les Ro* mains appelaient : m cohœrentes , et qui , en cette qua* lité, pouvaient être invoquées par le fidéjusseur de même que p» le débiteur principal^ 1. 7^ g 1, D. De except. Le motif donné par Ulpien pour justifier cette règle est que le fidéjusseur, s'il était obligé a payer, aurait un recours à exercer contre le fils de famille^ en usant de T action mandatiy ce qui aurait les mêmes in* iDonvéaiîents qu'une condamnation obtenue par ie prêteur contre le fils de fomille. Les mêmes raisons faisaient étendre la même décision au profit de celui sur le mandat duquel le prêt aurait été effectué. Ulpien place sur la même ligne le fidejussor et le mandatx>r, qui, l'un et l'autre, dit-il, mandait regressum habent. Le fidéjusseur, en effet, habituellement (1) , en accédant à l'obligation^ aura exécuté un mandat qu'il avait reçu de l'emprunteur ; et quant au mandator , s'il joue le rôle de mandant vis-à-vis le préteur, il sera, d'un autre côté, un mandataire par rapport au fils de famille , qui l'a chargé de lui procurer du crédit.

Ck)nséquemment à ces idées, la fidéjussion produisait

(\ ) Dans le cas où le fidéjusseur serait intervenu spontanément^ nous ne pensons pas qu'il eûlje droit d'invoquer le SCte. Le fidéjusseur n'eSt protégé que par la nécessité de mettre à l'abri de poursuites le fils de famille. Or, comme il n'y aurait de recours à exercer contre celui-ci que par la voie de l'aclion negotiorum gestorum, ceUe action resterait inefficace contre le fils de famille, à l'égard duquel on ne pourrait pas dire qu'il y a eu gestion utile.

iBôû plein effet, qttâixi il n'y avilit pas à craindre de pDurmtie^ «n recours de la part du fidéjuseeur, ce qui arrivenait) si le fidéjueseur était intervenu ammo dofumiù Cette restriction, positivement énoncée par Ulpien, nous montre qoe l'obligation d'un fils de famille à la suite d'un emprunt) n'était pas entièrement nulle, puisqu'elle feèrl de base à une fidéjussion , qui peut être complètement efficace , toutes les fois qu'elle n'offre pas de dan* gerfe au point de vue de l'emprunteur. C'est qu'en effet, l'emprunt Mt-il contracté en contravention au SCte^ cons*tiiue toujours au moins une obligation naturelle.

Aussi la position des fidéjusseurs, bien qu'ils aient ia mssource de l'exception , n'est-elle pas autre que celle du débiteur lui-mê»ne. Dès-lors , s'ils ont payé, en né^igeant d'invoquer leSCte, ils ne pourront répéter, comme ledit formellement Ulpien, au§ suivant; et il repousse l'objection que l'on pourrait tirer de l'existence d'une exception perpétuelle , en caractérisant le but de l'exception de la même manière qu'il est ap* précié par Marcien , 1. 40, pr. D. De cond. indeb^ (n* xii)^ En ce point encore apparaît la validité de la fidéjussion appliquée à l'obligation qui nous occupe. La circonstance qu'il y a une obligation naturelle fait écarter la condictio indebiti tant de la part du fidéjusseur que de la part du débiteur principal (1).

(I) Les Romains décidaient, à Tégard de la constitution d'une hypottièque donnée pour assurer le remboursement d*un prêt contracté par un fils de famille^ comme ils le faisaient quand il s'agissait d'apprécier la fidéjussion. Gains, l. 2. 0, Quœ res piflfw., établit ainsi l'assimilatioB : Sed in eo, qm pro filiofumilias rem suam obligavitf eadem dicenda erunt, quœ tractantur et in fidejussore ejus. Celui qui aurait fourni une hypctbèque sur le mandat du fils de famille pourrait donc Dpposer r«xccption du SCte à l'action hypothécaire, 4 moins qu'en hypothéquant il n'eût agi animo donandi.

128 PREMIÈRE PARTIE^ § 2'^ ART. l*'.

Dans l'hypothèse où le fidéjusseur aurait remboursé un prêteur, qu'il eût pu écarter en invoquant le SCte, quelques esprits soutiennent qu'il aura toujours le droit d'exercer l'action mandati contraria contre le fils de famille. En effet, disent-ils, le mandat donné par ce dernier est un contrat parfaitement obligatoire. C'est bien là ce que suppose Ulpien, puisqu'il se fonde sur la crainte du regressus mandati pour accorder l'exoeption au fidéjusseur. Cette appréhension serait vaine , si le mandat ne devait fournir une action au mandataire. Cette action ne peut être refusée, ajoute-t-on : la règle générale est que le fils de famille est capable de s'obliger, hormis le contrat de mutuum d'argent. Or, le mandat n'est pas prohibé par le SCte; et il faut dire ici ce que dit Paul, 1. 19, D. De novat.^ à l'occasion de la délégation : nihil in mandata contra SCtum fit.

Cette proposition^ avec les termes absolus dans lesquels elle est énoncée, ne nous paraît pas acceptable. Quand Ulpien se préoccupe des conséquences du regressus mandati^ il sous-entend nécessairement qu'il s'agit d'un mandat valable. Or, il est certainqu'un mandat n'est pas valable^ quand il a pour bu t une con travention aux lois, § 7, Instit. De mandat. Cela est tellement vrai que le même jurisconsulte^ dans la loi 12^ g 13, D. Mandat. y n'admet, en principe, le mandatum comme licitum, en cas de prêt d'argent à faire à un fils de famille, qu'autant que le prêt serait effectué dans des circonstances où il ne tomberait pas sous l'application du SCte. On conçoit très-bien que le mutuum soit sans valeur à l'égard du fœnerator qui agissait de mauvaise foi, tandis que le fidéjusseur afourni son engagement dans la persuasion que l'opération était licite. On lui a fait croire que le père approuvait l'em-

pnint, que l'argent devait être employé dans l'intérêt du père. On conçoit même qu'on excuse de sa part un manque de défiance, et qu'on ne lui impute pas de n'avoir point scrupuleusement examiné les véritables motifs de l'emprunt. Mais quand il est complice de la fraude, quand il intervient sciemment pour favoriser les désordres du fils de famille, quand il accepte la mission de l'aider à s'affranchir des entraves du SC te, nous estimons qu'il y a mandat de faire une chose illicite, et qu'un pareil mandat ne saurait procurer une action (1).

Nous décidons, par conséquent, qu'il faut restreindre le droit de recours pour le fidéjusseur au cas où il aurait cautionné de bonne foi. Nous ajouterons même qu'il doit avoir persisté dans son erreur jusqu'au moment oii il a payé. Car, si avant cette époque, il avait été désabusé, et si, bien édifié sur l'illégalité de l'affaire, il avait payé plutôt que de repousser les poursuites du créancier en invoquant le SCte, nous ne voyons pas pourquoi on ne lui appliquerait point la règle donnée parUlpien, 1. 29, pr. D. Mandat.^ suivant laquelle le fidéjusseur ne peut pré-

(•) F.iut-il con«lure de là que si le fidéjusseur est «omplice, le fils de fimille n'ayant pas à redouter une acli«»n. on doit livrer l' fidej sseur aux pi)UrsuiiC3 du oéancier? On pourrait rigoureusement e soutenir, et dire que le fidéjusseur a a?su.né sur lui les risques do laffaire. (.ependant, en cette matière, l'idée qui prévaut c'est la «iéfa\eur qu'inspire le préteur, odium créditons. Si le fidéjusseur n'est pas dig.ie d'intérêt, celui qui fournit l'argent l'est encore mo|us; et la règle est que, in pari caiisa, on préfère celui qui se défend à celui qui attaque. Aussi le» jurisconsultes considèrent-ils en général l'exception du SCte Macédonien comme étant reicohœrens. Pour qu'il en soit autrement, il faut qu'il soit bien constant que l'obligé accessoire a entendu se charger du Tpericulum, comme le décide Ulpien à l'égard du mandator, dans la loi 42. § 43, D. Mandat., et comme il est naturel de le supposer quant au fidéjusseur qui a déclaré intervenir animo donandi,

180 ï»REMlèRE PAATtE. g 2% ART. 1*'.

tendre à Taction de tfttodàt, quand îl a omis, en côntiâissance de cause, d'opposer line exception qui lui permettait d'échapper à une condamnation. En vaiù dira-t^la que le fidéjusseura pu éprouver des scrupules, et croire que l'honneur de l'emprunteur était intéressé à ce que ses engagements fussent tenus. Ce n'était pas à lui de se faire juge de cette question. Il pouvait facilement dégager sa responsabilité ; et en ne le faisant pas, il a commis une faute dont il doit supporter les conséquences.

Le payement reçu par le prêteur n'était pas^ nous l'avons vu, susceptible de répétition. Mais les droits du créancier ne se trouvaient pas assurés^ parce qu'il aurait t^ssi à obtenir une condamnation, sans qu'on lui opposât l'exception du SCte. Ceux qui auraient pu éviter une condamnation, s'ils eussent invoqué le SCte, pouvaient encore se raviser, et échapper à l'exécution en paralysant, au mgyen de l'exception, l'exercice de V action jtidicati. Cette faculté est reconnue par Ulpien^ dans la loi H (n" xxi), au profit des fidéjusseurs; et il ajoute que Julien accordait le mêine droit au fils de famille, comme il appartenait à la femme qui se serait laissé condamner à la suite d'une intercessiOy en négligeant de profiter de l'exception que lui ouvrait le SCte Velléien.

La manière dont s'exprime le jurisconsulte, qui ne mentionne qu'une autre hypothèse où le droit à Texception persiste après la condamnation, prouve bien qu'il s'agit ici d'une dérogation aux règles ordinaires. Il est vrai que Gains, IV-125, oppose les exceptions péremptoires aux exceptions dilatoires^ en ce sens que la faculté d'user des premières (au nombre desquelles figure celle du SCte Macédonien) pouvait toujours être recouvrée par

Èïl»LîCAtlOîi. iSl

la Yoië d'tiliè teUitutiô in integrum. Mais cette restitution n'a trait qu'au préjudice éprouvé par suite de Tomission icl*avbir fait insérer l'exception dans la formule; elle suppbsé que Titistance est encore ouverte^ et que le débat n*a paé été clos par là sentence du juge. Une fois la condamûëtioii pi*ôh6iicéè, il est trop tard désormais pour revenir ètii* sa négligence, et pour invoquer une exception, fûtelle péremptoire. C'est ce qtii ressort notamment de la lei 2, G. Sent, rescind.j et de la loi 8, C. Deexcept. — ^On s'explique facilement que le fils de famille ne pût, en se prêtant à une condamnation^ faire obtenir à son créancier un droit d'action que le SCte lui refusait dans l'intérêt de la sécurité du père. Les mêmes motifs ne militaient pas au faveur des fidéjiisseurs; et le bénéfice qu'on leur aceor* dait n'est dû probablement qu'aux idées de sévérité dont oa usait envers les prêteurs d'argent, sévérité dont ot trouve encore un exemple frappant dans les particularités de l'exception non numeratœpecuniœ^

Est-il nécessaire de faire observer que le prêteur qui a contrevenu au SCte, bien qu'on le qualifie de créancier naturel^ ne peut prétendre, s'il devient à son tour débiteur de l'emprunteur, à invoquer la compensation ? Lui accorder une semblable ressource, ce serait évidemment méconnaître l'esprit du SCte^ qui est conçu tout entier en haine du créancier^ qui a pour but de le désarmer complétem^it^ de manière à ne lui fournir aucun moyen d'exiger ce qu'il a eu le tort de donner. La seule chose qui lui soit permise c'est de maintenir le statu quo^ de retenir quand il a été payé ; et cela non par une idée de protection pour lui^ mais parce que le débiteur de son côté n'inspire pas d'intérêt, et n'est pas digne, lui aussi.

132 PREMIÈRE PARTIE, g 2«, ART. 1*'.

qu'on lui accorde la voie d'une action. L'opinion contraire a cependant rencontré des défenseurs; elle est soutenue par Gluck (1)^ qui invoque le suffrage de Weber; mais elle est repoussée par Vinnius(2) et par Unterholzner (3). Ce dernier auteur se fonde avec raison sur la règle énoncée en ces termes dans la loi 14, D. De corn" pens. : quœcunque per eœceptionem périrai possunt^ in compensationem non veniunt.

2« rapport. La capacité de contracter chez le fils de famille constituait, nous l'avons vu, la règle générale, sauf la restriction dérivant du SCte Macédonien. Toutefois cette capacité ne pouvait s'exercer et donner lieu à des dettes civiles, qu'autant que le fils de famille s'était engagé vis-à-vis un tiers. S'il s'était obligé au profit de celui sous le pouvoir duquel il se trouvait^ l'obligation restait dépourvue de valeur en droit civil. Les Inslitules, g 6, De inat. sfi/)., déclarent inutile la stipulation conclue entre le parensei le fils qui est sous sa puissance. — Item inutilis est stipulation si vel ab eo stipuleris qui tuojuri svbjectus est... — Il en était de même, si un. fils de famille avait contracté avec une personne placée sous la dépendance du même chef que lui. Les deux hypothèses ne doivent pas être séparées ; elles aboutissent au même rtsullat, en vertu de ce principe que le paterfamilias acquiert immédiatement toutes les créances qui se forment au profit de ses subordonnés. C'est comme s'il eût figuré en personne au contrat. — Sicutfîlii vox tanquam tua intelligitur, § 4, Instit. De inut. stip.

(i)T.XIV, §900, p. 31 î.

(2) Select. Quœst. liv. I, c. 49.

(3) T. I, p. 449, note n, n» 3, lettre A.

L'absence d'une obligation efîïcace tenait à l'unité de patrimoine qui existait entre le chef et celui qui était sous sa puissance, de même qu'entre les diverses personnes qui dépendaient du même chef. Il n'y avait pas de dette civile, parce qu'il n'y avait pas d'action possible, ainsi que l'expriment les lois 4 et H, D. Dejudic. (1). Les Romains voyaient dans cette unité de patrimoine un obstacle au droit d'action, pareil à celui qui empêcherait quelqu'un de se poursuivre lui-même. Paul énoDce ainsi cette idée dans la loi 1 6, D. De furt. : ne cum filiofamiliaspater furti agere possit^ non juris constitutio sed natura rei impedimento est : quodnon magis citm his^ quos inpotestatù habeimcsyquam nobiscum ipsi agere possumus. — Ici encore c'était Tobligation civile qui seule faisait défaut; mais il y avait au moins une obligation naturelle, qui se manifestait sous plus d'un rapport.

La loi la plus importante, quant aux effets de cette obligation, est un texte d'Africain , tiré du livre IX de S&& Questions, et qui forme aux Pandectes le fragment 38 De cond. ind. (n* xxii). Ce texte a longtemps passé pour être d'une difficulté extrême ; il a donné lieu à bien des dissertations, et a mérité d'être placé au nombre des legesdamnatœ on cruces jurisconsultorum..C est la, nous le croyons, une réputation exagérée ; tout se réduit à une idée assez simple , reproduite plusieurs fois par Africain, et qui, bien comprise, fait apparaître dans ce texte

0) n faut excepter, bien entendu, le cas où le fils de famille aurait un pécule castrens, qui constituait pour lui un patrimoine séparé, et le faisait considérer comme étant paterfamilias, ce qui écarte la règle à laquelle tenait Timpossibilité d'une action. Aussi Gains nous ^t-il,!. 4, Dejudic. : Lis nullanobis esse potest cum eo, quem tnpotistate habemus, nisi ex castrensi pecnlio.

134 PREMIÈRE PARTIE, g 2% ART. 1*'.

un problème beaucoup moins ardu que ne l'ont prétendu les commentateurs.

Yoici les faits que suppose le jjuriscoi^ul te, d^R$l^pr, de la loi 38. Deux frèrea, que nous appellerons Primuft et Sççupdus, étaient sous le pouvoir du môme père. Cb*'cun d'eux avait un pécule, et de part ni d'autre il ne s'agissait d'un pécule castrens Les biens composant oh^qw pécule:, suivant les principes admis au temp^ d'Africain, étaient la propriété du père» les fils n'en ^yant que l'ad* ministratiQn> avec le pouvoir d'engager le père jusqu'à conçijrrence des pécules respectifs. Daj^s cet état de choses, l'un des frères^^ Primus, emprunte une somme, 1,000 sesterces, par exemple, à son frère Secundus, puift le père commun vient à mourir, et c'est aprèn la mwt du chef que Primus rembourse Secuwdus. La question qui s' élève est de savoir si Primus pourra répétier OQWm^ ayant payé ce qu'il ne devait pas ; s'il pourra prétendre à exercer la condictiç mdebiti.

Le jurisconsulte répond m distinguant deux pact9 dans la dette de Primus. Pour saisir celte division, il faut se rendre compte de l'effet juridique du imMum qui est intervenu. Ce mutuum n'a fait naître qu'une obligation naturelle, seule possible (1 ), à raisoa de la eadem potestas

(4) Sans doute le âls (te famiUe en empruntant à un étran^er^ ne s'obligeait aussi, en général^ que naturellement, grâce au SCte Macédonien. Mais dans les différents cas où le SCte n'était pas applicable^ l'obligation aurait été civile^ tandis que, daxis notre esf^ce, elle ne pouvait être que naturelle, le prôt eût-il été approuvé par le père Nous ne prrscns pas d'aiHpur* qu'il y eût lie» d'^t^ndre à un par» il prAt le SCte Mnc'donien ; cVut ^té le rétorquer eonlrc le pAre, dans Tinté-p r^t duquel il avait (té principalement imaginé. Supposez quale Crère, empruntant à son frère, à Tinau du père, ait donné un fid^juaieur; œtte^

SOUS laquelle se trouvent les deux contractants. Toutefois si, dans cette obligation naturelle, Primus l'emprunteur joue le rôle de débiteur, le rôle de créancier n'appartient pas à son frère Secundus, qui a fourni les écus sur son pécule^i mais bien au père des deux parties contractantes. En effet, l'incapacité d'être créancier, dont est frappé le fiU de famille en droit romain, est aussi vraie pour les créasK^B naturelles que pour les créances civiles ; et la règle qui fait tout acquérir au chef de famille s'applique également 9iux unes et aux autres. C'est ce qu'enseignent avec raison Cujas etDoneau (1). Par suite, comme à la mort du père le pécule de Secundus, de même que celui de Pnraus, font partie intégrante de l'héréditédu père, ainsi que l'établissent divers textes, notamment les lois 15 G. Fomû. ereisc. et 12, G. De coUat.f\l en résulte que Primas, s'il est héritier, se trouvera en même temps débiteur et créancier jusqu'à concurrence de sa part héréditaire. C'est pourquoi le jurisconsulte décide que> dans la mesure da cette part, le droit de répétition doit être accordé sanfi difficulté (utique).

Africsûn n'insiste pas sur cette première partie de s«

fidéjussion sera valabJe, et fournira au père une action efficace, 1. 56, § i, D. De fidej.yce qui n*aurait pas lieu si le prêt tombait sous le coup du SGte Macédonien.

(4)Cuja8, odAfirioammiy tramt. IX.subh. l. Roseau, GmimeiU. Dejur, civ\ lib. XIV, eh. 19. Ce poùat est un de ceux qui ont divisé les commentateurs . Hotoman, Oba . , liv . XI . , cb . 23 • ; Favre, Con^eci • liv. XX, eb. 20.; Hilliger, Notes sur Doneau, attribuent la créance naturelle au frère qui a prêté. Guja» avait qualifié de scutiea profHtô digni ceux qui professaient cette opinion. Ce propos, qui était à l'adresse d'H/^toman, a été justement relevé par Doneau. Du i^ste Hoiiomanne demeura pas en arrière d'aménités avec Cujas. U répondit: Si tihi scutiea^ et nobisflagrum demi.

136 PREMIÈRE PARTIE, g 2, ART. 1".

solution, dont il ne prend point la peinede donner le motif. Ce motif doit évidemment être emprunté à la confusion qui s'opère pour une fraction de la dette (1). Si Ton suppose que le père est décédé intestat, du qu'il a institué les deux frères pour parts égales, la dette de Primus se sera éteinte jusqu'à concurrence de moitié , soit 500 sesterces ; et il y aura toujours lieu à répétition pour cette somme, quelle que soit la décision à prendre quant au surplus.

Une objection se présente toutefois contrel'admission de la condictio indehiti pour cette moitié. Sans doute, diton, Primus était libéréd'une portion de sa dette par confusion; mais s'il a payé indûment cette somme de KOO, il a commis en cela une erreur de droit et non une erreur de fait. La répétition devrait donc lui être interdite, s'il est vrai que la ro7irfeWio indebiti n'apparlient qu'à celui quia payé par suite d'une erreur de fait. Aussi notre loi 58 est-elle un des arguments invoqués par ceux qui soutiennent qu'il n'yavaitpasdedistinctionà faire entre les deux sortes d'erreurs. — Nous avons déjà estimé (2), que les jurisconsultes romains avaient pu être divisés sur ce point; et peut-être, en effet, Africain tenaitil compte même de l'erreur de droit. Mais, dans l'opi-

(4) Holoman transforme la décision d'Africain, en ajoutant une négation (non repetiturum)y correction qui ne repose sur l'autorité d'aucun monument^ et qui est condamnée par les Basiliques. — On a quelquefois mis en doute que l'obligation naturelle fût susceptible de s'éteindre par voie de confusion, en invoquant la loi 59, D. Àd sénat * TrebelL Les faits particuliers exposés dans ce texte expliquent pourquoi, nonobstant la confusion qui s'est produite, il y a survivance d'une obligation naturelle. Ce n'est pas ici le lieu d'entrer dans des détails à cet égard.

(î) Voyez p. 79.

EXPLICATIOM. 157

nion contraire, on répond, soit avec Unterholzner(l), que dans l'espèce il a pu y avoir une erreur de fait, Primus ayant payé à une époque où il ignorait encore le décès du père, soit avec M. de Savigny (2), que l'erreur de droit était prise en considération, toutes les fois qu'elle était excusable et difficile à éviter, et en faisant rentrer dans cette exception l'hypothèse traitée par Africain.

Relativement à l'autre moitié, le jurisconsulte accorde ou refuse la condictio suivant une distinction, dont le développement fait l'objet principal du texte, et nous montre, par des efifels pratiques^ l'importance de l'obligation naturelle qu'a produite lemutmtm.La répétition dépend du point de savoir quel est le montant de ce qu'a touché Secundus sur le pécule de Primus, compris, nous lavons dit, dans les valeurs héréditaires qui étaient à partager. Secundus a-t-il reçu sur ce pécule au moins autant (Tzon minul) que la part de la dette, non éteinte par confusion, soit 500 sesterces, il devra restituer en tota- Uté; a-t-il reçu moins, il ne gardera que la difiFérence; n'a-t il rien reçu, il n'aura rien à rendre.

Avant d'analyser ces solutions et de rechercher le motif qui les justifie, remarquons que le mutuum intervenu entre Primus et Secundus, s'il n'a pas fait naître d'obligation civile, a du moins engendré une obligation naturelle. Africain la qualifie formellement delà sorte, quand il dit : naturalem obligationem quœfuisset. L'un des eflfets de cette obligation naturelle, c'est d'admettre la validité du paiement^ qui subsisterait, si l' on écarte la circonstance

(4) T. I,p. 37, note g.

(5) TraiU de dnrit romain, t. III. Append. VIII. n<»5.

158 PREMIÈRE PARTIE, g 2% ART. 1^.

en vertu de laquelledisparatt robligation Daturelle, c'està-dire le profit que Secundus, créancier naturel de 500 sesterces, a pu retirer du pécule de Primus, Le surplus du texte est eonsacré à expliquer TinQuence qu'exerce sur la question de répétition la circonstance que nous venons de motionner.

Pour comprendre cette influence, il faut savoir que le pécule d'un fils de famille, de même que celui d'un esdave, constitue pour l'un ou pour l'autre une sorte de patrimoine : Quod veluti patrimonium est fitiorum filia" Tvmque, itemservorumf Instit., g 10. Ae action. Or, cette espèce de patrimoine, à l'instar du patrimoine d'ui^ individu sui juris, comprend des dettes tout aussi bien que des valeurs actives; et on peat dire du pécule oe que Ton dit des bona d'un paterfamilias : non inêêlligitur nisi ieiuciùœre oMena. Le chef d^ famille, de son vivant, n'a diroît à l'actif du pécule qu'à la condition de payer les Qréedftciersjuequ'à concurrence des forces du pécule. A s« mort, ses héritiers se trouvent iritra anmjmy dans la mène position cpe leor auteur, c'est-à-dire exposés aux poursuites des créanciers. Dans l'espèce prévue par Aflriieain, Secundus, héritier pour moitié du père, et qui prend la moitié dn pécule de Primus, que le défunt a laissé in hereditate, Secundus, disons*nous, se trouve à la fois créancier naturel pour naoitié (500 sesterces},' eS ohidgéde payer cette moitié, en tast que la part du pécule par lui recueillie pourrait y sufiire. Dès lors, cettime le fait observer Cujas, il y aura encore, quant à cette moitié, uiie< eonfusîoo, qui éteindra en totalité cette seeotde fraction de la dette, dans le cas où Secundus, ayant trouvé au moins 500 sesterces, sera tenu du pasâif du pécule pour autant que ce qui lui est dû naturellement. En

EXPLICATION. f59

suppo3ant que FémolumeDt retiré par Secwndus du parfige 4u pé<^ule ne s'élève qu'à 250, la confusion s^arrétç^^ ^ ce chiffre. H n'y aura de €o«cïic^'(? quejiisqu*àoonoqrrence de cette somme, et les 230 autres seront retenus ppjr Seeundus comme s'appHquant à une dette na turelle, qui n'ay^mt p^s été éteinte pour cette portion, se prêtait à un payeniei^t valable. Enfin, si Seeundus ne de» vait Ti^n supporter d^na les dettes du pécule, parce que le pécule aurait ét^ ^sorbé par d'autres dettes^ et qu'il n'aurait fourni aucune valeur actiye dans le parta^ de la succession, Seoundus retiendrait en entier cette somme de 500, et ne serait passible de la condictio que pour les 500 sesterces, à l'égard desquels Primus était en même temps débiteur et créancier.

Ce raisonnement d' Africain est corroboré par Texumen de deux hypothèses , à l'aide desquelles le jurisconsulte démontre, par des applications diverses, la pointée de cette règle que le profit du pécule n'existe pour ceux qui y ont droit que sous la déduction des dettes grevant ce pécule.

Il suppose d'abord que le pécule de Primus, emprunteur, a été l'objet d'un legs par préciput , d'un prélegs , laissé par le père en faveur de Primus lui-même : ^iprç^ legatum filio eidemqw debitori id fuis$et. Dans ce cas, Primus n'aura le droit de prendre à titre de prélégatairc que ce qui restera du pécule une fois les dettes^ payées. Seeundus , dit le jurisconsulte , est autorisé à, faire la déduction du montant du prêt, c'est-à-dire de 1,000 sesterces, de sorte que si l'actif brut du pécule est de 2,000 sesterces ,. Prinptus ne prélèveira m réalité que 1,000 sesterces. La mass^ de l'hérédité con^

140 PREMIÈRE PARTIE, g 2\ ART. 1".

servera les 1,000 autres sesterces pour couvrir la dette de Primus. Il est vrai que Primus, étant en même temps héritier, il aura droit à la moitié de ces 1,000 sesterces. Mais s'il en est ainsi , c'est uniquement parce que la créance dépendant du pécule de Secundus, elle se trouve faire partie de l'hérédité , dans laquelle le testateur a laissé le pécule de Secundus. C'est en qualité d'héritier et non de légataire que Primus aura ce bénéfice , qui lui manquerait si la créance , qui doit être payée sur son pécule, appartenait à un tiers, et non à l'hérédité (1).

(I) Nous ferons observer que la charge des dettes était tellement inhérente au pécule, que le légataire du pécule (auquel ne compélait pas une action en revendication de tout le pécule, de ïuniversitas, mais seulement la revendication des objets particuliers compris dans le pécule, 1.56, D. Le rei vind.), ne pouvait revendiquer ces objet» ex asse, intégra corpora, qu'autant qu'il n*y avait pas de dettes, dentPeffet eût été, suivant l'expression des Romains, âe demmuere sifigida corpora, l. 6 pr.,D. De pec. letf. Dans ce cas, la revendication ex asse^ exposant.au danger de la plus pétition, on accordait au légataire, qui pouvait fort bien ignorer dans quelle mesure son droit était diminué^ la ressource d'une vindicatio incertœ partis, comme on le voit dans la loi 8, § V, D. Commun, divid. Si le testateur voulait mettre le légataire à Tabii des dettes, il devait avoir la précaution de léguer, au lieu de la masse du pécule, les divers éléments qui le composaient, comme autant d'objets particuliers, et specialitert suivant le conseil donné par Pomponius, 1. 10, D. De pec. /eg .Vainement, en léguant le pécule, aurait-il ajouté qu'il le léguait, non deducto cere aîieno. Sans doute cette addition n'aurait pas vicié le legs; mais elle ne pouvait changer la nature de la chose léguée, et faire que Yuniversitas léguée ne comprît pas de dettes, 1. 6, § i, eod. tit. Cependant le légataire, s'il était en possession du pécule, était autorisé à repousser par l'exception de dol la revendication que voudrait exercer contre lui l'héritier, dict. leg. Cette revendication était fondée en droit strict ; car l'existence de dettes ayant pour effet de diminuer sur chaque objet au prorata, le droit de propriété découlant du legs, il y avait véritablement co-propriété entre le légataire et l'héritier. Seulemeil le légataire, qui avait l'avantage de

En second heu, Africain, pour confirmer sa solution, ioYoque une décision de Julien, qui n'est qu'une déduction du même principe. Ce jurisconsulte admettait que si un fils de famille était débiteur d'un étranger, et qu'après la mort de son père, il eût remboursé ce créancier, il aurait le droit , sur l'action familiœ erciscundœ, de se faire tenir compte par ses cohéritiers du montant de ce que ce créancier aurait pu exiger d'eux au moyen de l'action depeculio. En effet, celui qui contractait avec un fils de famille , possesseur d'un pécule , avait , disait-on , deux débiteurs , savoir le fils pour la totalité , in solidum, et le père jusqu'à concurrence du pécule , dumtaœat de peculio : telle est la règle posée par Ul()ien, 1. 44, D. DepecuL Or, comme les héritiers étaient exposés à subir intra annum l'exercice de V action de peculio, le fils de famille, en désintéressant son créancier, avait libéré ses cohéritiers de cette action, et fait ainsi une dépense profitable à la masse héréditaire, dépense à raison de laquelle il était fondé à réclamer une indemnité. Le fils de famille aurait pu d'ailleurs , en payant , exiger du créancier qu'il lui cédât l'action de peculio^ 1. 18, § 5, D. fam. ercisc. — D'un autre côt<^, si le partage de la succession du père s'effectuait avant que le créancier du pécule ne fût satisfait , le fils de famille avait le

la possession^ pouvait, à titre d'exception, protéger sa position en invoquant la volonté exprimée par le défunt de lui faire avoir la propriété des objets du pécule, sans aucune défalcation des dettes. — Habet enim m solidis rebtis voluntatem œris cUieni non dedxtcendi. Cette décision, donnée par Ulpien, est d'autant plus grave que ce jurisconsulte admettait avec les Procûleiens (1 * , § 7, D, Quand, de pecuL), contrairement aux Sabiniens (1. 4 , § 10, D. De dot. prœleg.), que ce n'était pas contre le légataire, mais bien contre l'héritier que l'action de peculio compétait, bien que ce dernier ne possédât point le pécule.

droit 4 comme lô dit nôtre téljttè, de ne làisèèr attribuer àiàx eopartagèànts les vftleu^ du ^ctile qu'à là.ôondiiiùti par c^k-^i de prendre l'ëtigafeetnènt qti'ilé Tindëtù niseraient des condatnniatioîis qui poufraiéut être prôûoùuéeB contre lui. Unautreproeédéétaiteiico^e possible, et il aurait mteté été consacré par nH të^cvit înrpérial^ suivatitUlpien, 1. 20, g !> D. /am. ércisc. Il consistait à lafeiïer prélever par lé fils de fkmillè sur lé pé- €iile ce qui était nécessaire peur faite face àuk dètteé { mais alors c'est à lui qu'aurait incombé l'obligatiofa dé mêtltre i€® cohéritiers è Tablri de l'action dis pèculib.

Gomme cotifeéquetice de la solution précédente , et à raifloù de la nécessité où feèi-ait Secundus de défendre son frèare> Isi la dette existait au profit d'uii ^trtin^er, AfHcain conclut par un a fortiori que Seètindus , étant lui-même le créancier de la somme qui doit être p^yèè ëur le pécule , il ne pouvait exiger l'acquittetôeht de eette dette, quand il avait entre les niains une pr^ovision suffisante, quand^ par l'effet du partage du pécule, il se trouve nanti , et peut-être au delà, de valeurs dont la destination est d'être employées à éteindre les dettes du pécule. Primus pourra donC) en définitive, rederiiander à son frère par la condictio indebiti dans tous les cH la moitié de ce qu'il a paj'^é , et l'autre moitié suivant les circonstances, c'est-à-dire pourvu que la portion du pécule de Primus , qui est obvenue à Secundus , soit assez forte pour équivaloir à cette moitié.

Africain s'occupe , dans le g 1 de la irtiêitte l6i S8 , d'une question qui offre beaucoup d'analogie avec celle qu'il vient de traiter. 11 s'agit d'un fils de famille, qui, ayant emprunté directement à son père , rembourse ce

lXl>LICAt!OH. I4i

pét yoatétimntnèiïi à Soft éiAàilcilpâtiôft. Oti dciftëiide s'il pourra répéter, tci , côttirtië dfenâ TèSpètè plféicé^ deôte , et par les ihèmm môtif^ ^ il ftè $*egt fohné au rtioment du mutuum qu'uiié oblijgatioti riaturelte. Cette i^gatiofi stibbiBte aprèfi Téiûallùipâtioh ^ noiiôbâtàïit là eapitis niinutio^ qm reste satife iùfliièncé hut te» dette* Mtuïdlès, 1. 3, g 2, D. £fe mp. ^tVi; U6 j^dyèittetït valable serait donc podsible. Toutefèié , si le filS de Éâ« fiàille avait un p^mh qui ait été t^téntï péï lé ^té, et dans lequel il à tnnkvé tkûë mtAm^ ég&lë du ittdïitàùt du p*êt^ Id c(jrtrftorto ifdèbiti Sèfrâ iàutoirifeéè. ta destiiish tian du pécule est en €ffel) nous le savons> d'être appli* que ail payement des dettes contractées par le titulaii^é du pécule. Cette destiûatiotl du pécule né cèsée pas iffi- Biédiatementpar rétnancipation* Lô chef dé famille i^eslé eecore soumid^ mira annum utilem^ à l'actiôti depèmlié éè la part dès créanciers ; et s'il avait été attaqué y il aurait pu , suivant les règles de cette matière , déduite du pécule le montant de ce qui lui était dû par son fils. Toutes les fois, ^v conséqueiit^ qu'il aura été pleinement indemnisé par la conset^vatiôn du pécule, il àë U-ouvôra déjà couvert pour sa créaôée, et ôu devra dire qu'en recevant le payement de sou fils émancipé, il à UHiché ce qui ne lui était pas dû.

Cette seconde question doit donc se résoudre paf là distidaction qui a été exposée tout à l'heure. Nous fe* rons seulement observer qu'ici on ne peut pas dire qu'il y a une erreur de fcdt de la part du fils dé famille , l'émancipation n'ayant pu avoir lieu sdûâ son consentement. Dès lors, si notre jurisconsulte accorde la con^ dictiù indebîtt , c'est qu'il tenait compté en principe de l'erreur de étoit^ ou qu'il la considérait comme étant excusable dans l'hypothèse.

144 PREMIÈRE PARTIE, g 2% ART. 1*'.

Après avoir examiné le cas où l'obligation naturelle existe à la charge du fils de famille y Africain, dans le g 2 y passe au rapport inverse : il suppose que c'est le père, au contraire, qui est devenu débiteur de son fils, pendant que celui-ci était in potestate , et que le père, après avoir émancipé son fils, a remboursé ce qu'il lui devait. Suivant Africain , ce payement est valable, et il n'y a pas lieu à répétition. Le jurisconsulte voit encore ici une obligation naturelle ; pour en démontrer l'existence, il invoque les règles qui gouvernaient cette espèce de patrimoine que le chef de famille avait autorisé dans la personne d'un de ses subordonnés , en lui permettant d'avoir, sous le titre de pécule, des biens distincts , aliquid separalum a rationibus patris familias. La séparation entre ces deux patrimoines était telle que des rapports obligatoires pouvaient s'établir de Tun à l'autre, rapports dans lesquels le chef pouvait jouer le rôle de débiteur aussi bien que celui de créancier.

Ce point de vue avait en pratique cette application importante que, quand il s'agissait d'apprécier le montant du pécule, pour savoir dans quelles limites le père était tenu envers les créanciers qui avaient traité avec son fils, on faisait entrer dans le calcul de l'actif du pécule tout ce dont le père était débiteur à l'égard du fils. Cette manière de ccalculer le pécule était encore applicable après l'émancipation, et dans Tannée qui la suivait , au profit des créanciers qui auraient intenté pendant ce délai l'action de peculio. Tel est l'argument employé par Africain pour établir que l'obligation naturelle a subsisté après l'émancipation. Si cette dette continue à accroître le pécule dans l'intérêt des créanciers étrangers, il en doit être de même dans l'intérêt du fils.

Toutefois, cette assimilation, sous-entendue par le jurisconsulte, a besoin d'une explication, pour écarter une objection qui se présente naturellement. On conçoit bien, en ce qui concerne les tiers, que le chef de famille doit subir les conséquences de la position qu'il a faite à son fils en l'investissant d'une sorte de patrimoine^ grâce auquel celui-ci a joui d'un certain crédit, et s'est comporté comme un individu sui juris. Mais il ne faut pas oublier que, quant au père , le pécule qu'il a autorisé n'en constitue pas moins une partie intégrante de son patrimoine, qu'il profite de toutes les acquisitions réalisées dans l'exploitation de ce pécule, qu'il en dispose souverainement, en le retirant à son gré, quand cela lui plaît, et qu'à sa mort, comme nous l'avons vu , les pécules de ses enfants rentrent dans la masse héréditaire à partager. Dès lors, peut-on dire, les créances dépendant du pécule d'un fils de famille sont des créances appartenant au père; et, par suite^ on ne peut pas comprendre au profit du fils une obligation naturelle dans laquelle le père figurerait comme débiteur, puisqu'il serait en même temps le créancier, et que la confusion se produirait immédiatement.

Cette objection a beaucoup tourmenté les intei'prètes, dont quelques-uns ont été amenés à dire que les obligations naturelles échappaient à la règle qui fait converger dans les mains du père tout ce qui est acquis par le fils ; et c'est pourquoi, dans l'hypothèse d'nn mutitum conclu entre les deux frères, ils admettent que la créance naturelle existe au profit du frère qui a prêté. Nous avons déjà repoussé ce système. Doneau, qui le combat également, distingue le (;as où l'aflFaire se passe entre les deux frères d'avec celui où elle se passe entre

le fils et son père. An premier cas, rien ne s'opposerait à ce que, suivant la règle commune, la créance naturelle soit acquise au père. Dans te second cas , ati coûtraire , le père devenant débiteur^ il faudrait en conclure qu'il ne peut prétendre à la qualité de créancier. L'obseiTation de Doneau rte nous paraît pas résoudre réellement la difficulté. Que le père soit débiteur envers le pécule, quand il s'agit de tiers qui ont intérêt à se venger sur ce pécule, on le conçoit sans peine. Mais comment le titulaire du pécule , qui n'est au fond que le gérant du père, peut-il se prétendre créancier de celui au bénéfice duquel il travaille, et qui tieiit toujours dans sa main le sort dé ce pécule ? La véritable raison, indiquée trop sommairement par Cujas, est qiie la séparation des deux patrimoines , qui fonctionne même contre le gré du père dans l'intérêt des créanciers, cette séparation peut, mais seùlenient au gré du père^ et sî cela lui convient, se continuer' dans l'intérêt du fils, quand il cesse d'être in potestate. Le père, en éitiancipant son fils, comme le maître en affranchissant son esélavé, est arbitre suprême du pécule. Libre à lui de le retenir , s'il le veut ; et assurément, lorsqu'il use de cette faculté, il ne peut pas être question de dettes à sa charge, au profit de celui qui n'a été que l'administrateur du pécule, et qui quitte cette administration lès mains vides. Mais le père peut aussi renoncer au droit qui lui appartient, et laisser désormais pour son propre compte au fils devenu sui juris ce qu'auparavant il ne faisait que détenir pour le compte du chef. La chose devait même s'entendre de la sorte toutes les fois que le père, lors de l'émancipation, ne retirait pas le péctile, si non àdemitj ainsi que nous le voyons au § 260, Vat.

Fragm. Dans ce cas, la séparation se continuait en l'é* tat où étaient les deux patrimoines pendant lâ dupée de la patria potestas. Le père négligeait de profiter d'une confusion qu'il aurait pu opérer. Mais c'est seulement à partir de cet instant que l'on peut admette en réalité une dette naturelle du père en faveur du fils. Le § 260, Vat. Fragm. j nous dit qu'après l'émancipation survenue sans une ademtio peeuliiy le fils ^jommencera à usucaper les objets du pécule, et qu'il ne pourra même poursuivre les créanciers , s'il n'a été constitué m rem suam cognitor.

Il va sans dire qu'une pareille ressource n'est pas applicable à la créance du pécule contre le père ; cetui-ci ne peut donner mandat de le poursuivre lui mandant. La créance sera donc simplement naturelle , et ne fournira pas d'action. C'est ainsi que l'on décidait que le legs de son pécule , laissé à l'esclave affranchi, ne lui donnait pas le droit d'exiger ce qu'il avait déboursé pour les affaires de son maître. Ce point fut même l'objet d'un rescrit des empereurs Sévère et Antonin , mentionné aux Institutes, g 20, Dé légat. Mais , à défaut du droit d'action, le droit de rétention, que fournit l'obligation naturelle, suffit dans l'hypothèse prévue par Africain, puisqu'il y a eu payement de la part du débiteur. La loi 64, D. De cond. ind.y accorde également le droit de rétention à l'esclave afi'ranchi, à qui son maître a payé ce qu'il devait naturellement.

Enfin, Africain décide que l'on doit adopter la même solution, c'est-à-dire refuser. la répétition pour le cas où, le fils ayant été exhérédé, l'héritier externe institué aurait payé au fils la dette naturelle du père. Pour com-

148 PPEMIÊRE PARTIE. § 2% ART. V.

prendre celte hypothèse, il faut supposer que son pécule avait été laissé au fils qui aurait été émancipé, ou bien que le pécule lui avait été légué par le testament qui Texhérédait, ainsi que nous en trouvons un exemple dans la loi 65, § 1, D. De rei vind.

Nous passerons rapidement sur les autres effets auxquels se prêtait l'obligation naturelle qui nous occupe. Puisque le payement était valable, nous croyons qu'il en faut dire autant des actes par lesquels le débiteur se soumettrait à payer. Ainsi, le fils de famille qui, dans celte position, était devenu débiteur de son père, a fait, après son émancipation, une promesse relativement à ce qu'il devait; nous n'hésitons à penser qu'il faut voir dans cette promesse la reconnaissance d'un debitum , et non l'accomplissement d'une donation. On appréciait de la sorte la promesse de l'aflFranchi pour une somme qu'il aurait empruntée in servitute, 1. 19, §4, D. De donat. Assurément l'incapacité du fils de famille, dans ses rapports avec son père, n'était pas plus radicale que l'incapacité générale de l'esclave. Au lieu d'une promesse, si l'ancien fils de famille s'est borné à un constitut, il se sera également soumis à l'action de constitut, qui n'exige qu'une obligation naturelle. — Il est sans doute plus délicat d'admettre pour cette obligation des effets indépendants de la volonté du débiteur, en autorisant la compensation. Cependant le payement serait valable, eût-il été fait par erreur , * comme on peut le conclure par analogie de la solution donnée dans la loi 64, D. De cond. ind. Or, la compensation n'est qu'un payement imposé au débiteur. Toute la question se réduit à savoir s'il n'y a pas dol de la part de l'ex-fils de famille

qui, devenu créancier dix parens, voudrait se faire payer, sans accomplir l'engagement dont il est tenu de son côté, et dont l'inefficacité ne repose que sur une ratio civilis. Nous serions assez enclin à résoudre cette question affirmativement (1),

La garantie résultant d'une fidéjussion , d'un constitut, d'une expromission, d'une hypothèque fournis par un tiers, nous paraît parfaitement possible à l'égard de cette obligation naturelle, aux termes des règles générales qui gouvernent ces divers actes. En ce qui concerne la fidéjussion , nous pouvons nous prévaloir d'un texte formel, la loi 56, § 1, D. De fidej.^ qui reconnaît la validité de la fidéjussion, quand il s'agit d'une stipulation entre le père et le fils, stipulation dans laquelle le père joue le rôle de stipulant. Toutefois, le même texte déclare la fidéjussion nulle dans le cas où les rôles seraient inverses. Le père , débiteur principal, acquerrait, dit-on, par l'interrogation de son fils, la qualité de créancier du fidéjusseur , ce qui impliquerait contrariété, et choquerait cette règle de bon sens : nemo potest pro eodem et eidem esse obligatus. Cette solution se conçoit facilement , quand c'est l'esclave qui est créancier du maître , hypothèse prévue également par la loi S6. L'esclave, en effet, n'ayant la faculté de stipuler que ex persona dominij la stipulation qu'il conclut pour son propre bénéfice reste sans valeur ; et le fidéjusseur ne pouvant être lié que par la solennité d'une stipulation , elle manque ici , puisqu'il n'y a pas de stipulant. Mais , quant au fils de famille , la décision identique donnée par Paul ne peut-elle pas être criti^

(\) Cette doctrine est celle de Vinnius, Sétect'Quœst.lih. «, cap. 49.

ISO PREMIÈRE PARTIE, g l'% ART. 2\

qaée? Ni>û8 savons par Gaims, IlUli, que le fils de famille pouvait tisefr du cotriarat verbis , de maûiwe à devenir lui-même créancier, quand la créance ne devait pas profiter au père. Aussi, le fils de famille peut-il , à la diflférence de l'esclave, se porter adstipulcUoTf saitf à n'exercer l'action qu'alors qu'il sepa devenu sm juriSj et encore sans capitis minutio. Si le fils de famille , qui avait adstipulé, eût reçu des fid^usseurs^ il semble bien naturel que l'action contre ceux-ci n'aurait pas dû être acquise au père, pas plus que l'action contre le roxis. Dans notre espèce, dira-t-on, le père, qui prend la position de débiteur, ne doit pas faire obstacle à la capacité du fils de famille. Il faut répondre, à notre gré, que, dans le cas d'ilne adstipulation, le père reste eûtièrement étranger à l'affaire. Quand il s'engage, au contraire, envers son fils de famille, il fait naître une créance, dont il conserve la libre disposition, puisqu'elle entre dans le pécule, et que le sort du pécule dépend de lui. Sans doute, il ne paraissait pas possible qu'à l'occasion d'un débiteur , qui ne devait rester tel qu'autant qu'il le voulait, il existât un fidéjusseur, dont i'obligatîon aurait été à la discrétion du débiteur. Une véritable créance en faveur du fils ne commence, comme nbusl-avons dit, qu'après l'émancipation du fils, qui aura conservé son pécule, de J'aveu du père. Jusque-là, ce dernier n'est pas débiteur du fils, puisqu'il ne devrait (Jue sous une condition potestàtive. Il faut donc, tant -que dure la patria potestasy renoncer à considérer le fils comme créancier, et exclure une fidéjussion, dont le ré&ultat amènerait cette impossibilité, signalée par Paul, d'un fidéjusseur qui se trouverait pro eodem et eidem i^ligatus.

TQTES EXPUQUiS. 151

I t*. Article t. — EMUlYe^.

I/. i^j P(^ obligationibus et actionibu$j D. (^ly-vu); CLPIANUS^ libro VU Dispaf alionum. ULPIEN , Disputes , Ihre T.

XXIII. Servi ex deliclis qui- XXIII. Les esclaves sont ablidein obligantur; et si manumit- gés par leurs délits; et ils restantur, obligati rémanent. Ex tent obligés après leur affrancontraçtibusautemciviliterqui- chissemeut. En matière de dera non obligantur; sed natu- contrats, ils ne sont pas obligés raliter obligantur et obligant. civilement; mais ils sont obli- Denique si servo, qui mhi gés et ils obligent naturellemutuam peçuniam dederat, ma- ment. Par conséquent, si, ayant numi&sosolyam, liberor. emprunté de l'argent à un esclave, je paye entre ses mains, quand il est affrançfii, je suis libéré.