L. 3^ De in integrum restitutione minoi'um... C. II-xxii

Impp. Dioelet. et Maxim., AA. etCC, Aiiiano.

XLV. Si curatorem habens miner quinque et viginti annis, post pupillarem aetatem res vendidisti, hune contractum servari non oportet : cum non absimilis ei videatur minor curatorem habens, cui a prœtore curatore dato bonis interdictum

Les empereurs Dioclétien et Maximien, Augustes et Césars à Attianns.

XLV. Si ayant un curateur, vous avez vendu, étant mineur de vingt-cinq ans, après l'âge de puberté, ce contrat ne doit pas être maintenu; car le mineur qui a un curateur ne diffère pas de celui à qui le Préteur, en l'interdisant, a nommé un

258 1" PARTIE, g 2», ART. 4«.

est. Si vero sine curatore con- curateur. Mais si vous n'aviez

stitutus, contractum fecisti, im- pas de curateur quand vous

plorare in integrumlirestitutio- avez contracté, vous pouvez, si

nem, si necdum tempora prsB- les délais ne sont pas expirés,

stituta excesserint, causa cogni- réclamer la restitution, qui vous

ta non prohiberis. sera accordée, après examen

deTaffaire.

§ t% mwi. 4*.— Mineur» 4e tft am.

L'ancien droit romain, au point de vue de l'incapacité ou de la capacité tenant à l'âge des personnes, ne connaissait qu'une distinction, celle des impubères et des pubères. L'impubère était incapable de tous les actes qui pouvaient lui nuire, à moins d'être habilité par l'auc toritas d'un tuteur, sous la protection duquel il devait être placé, quand il était suijuris. Mais, une fois la puberté acquise, cette incapacité prenait fin et était remplacée par la concession de la capacité la plus étendue. La tutelle cessait également, si elle avait existé auparavant (1).

Cependant, on s'aperçut de bonne heure que cet état de choses présentait des dangers; et ces dangers devinrent plus sensibles à mesure que l'ancienne simplicité de mœurs disparaissait, et que la richesse individuelle prenait de l'accroissement. Dans le but de parer aux inconvénients résultant de la libre administration et disposition de son patrimoine laissée au pubère, divers moyens furent mis en œuvre dans la législation romaine.

Le premier pas dans cette voie fut fait par une loi Plaetoria, dont la date précise est inconnue, mais qui devait exister vers le milieu du sixième siècle, puisqu'elle est mentionnée par Plante. C'est à cette loi que remonte

(0 Nous laisaons de côtelés restrictions dérivant <}g la tutelle perpétuelle des femmes, institution déjà fort affaiblie à l'époque des jurisconsultes, et tombée en désuétude longtemps avant Jualinien.

240 !«' PARTIE, g 2% ART. 4*.

. l'origine de la distinction des mineurs et des majeurs de vingt-cinq ans, ce qui explique comment la majorité de vingt-cinq ans est quelquefois qualifiée : légitima œtas.

L'effet principal de cette loi fut de réprimer la fraude consistant à abuser de l'inexpérience d'un mineur de vingt-cinq ans pour l'entraîner à conclure une affaire qui lui serait préjudiciable. L'auteur du dol était soumis à une accusation criminelle, à unywrfictwmpw6/icwm,ouvert comme tel à tout citoyen, par suite duquel le coupable était exposé sans doute à une peine pécuniaire et encourait l'infamie. Le mineur devait en outre être protégé contre les conséquences de son obligation ; et la jurisprudence romaine connut à cet égard une exception particulière, fondée sur la loi Plaetoria , exception qui finit par disparaître, comme nous le verrons plus loin, en se fondant dans l'exception générale de dol. Enfin la loi Plsetoriaauraitautorisé àl'égard du mineur de vingt-cinq ans la nomination d'un curateur spécial, qui aurait pu être sollicitée pour une affaire particulière, quand celui qui désirait traiter avec un mineur voulait se mettre à l'abri de tout soupçon de fraude, et se garantir contre l'application du judicium publicum dont nous avons parlé (1).

Peu de temps après la loi Plœtoria, selon toute vraisemblance, bien qu'ici encore il soit impossible de fixer l'époque de cette innovation, le droit Prétorien vintajouter à la distinction d'âge introduite par cette Joi un intérêt fort considérable, en ouvrant au profit du mineur de

(\) Les auteurs ne sont pas d'accord sur les diverses prescriptions contenues dans la loi Plaetoria. Nous suivons ^le syslème développé par M. de Savigny, Verm, Schrif, t. II, n° xviii.

EXPLICATION. 2 Ai

vingt-cinq ans qui aurait été lésé la faculté d'obtenir une restitutio in integrum. La capacité pour le pubère non encoremajeurde s'obliger civilement n'en subsista pas moins. Seulement, l'obligation était susceptible d'être rescindée, après examen fait par le magistrat des circonstances dans lesquelles l'obligation était intervenue, en tenant compte de la gravité du préjudice, en recherchant s'il était dû à l'inexpérience du débiteur et non à un cas fortuit, enfin pours^u que le secours de la restitution fût demandé dans un certain délai, de manière à ne pas livrer à une incertitude indéfinie les rapports de droit qui intéressaient les personnes jouissant de cette position privilégiée. Il est à remarquer que le moyen imaginé par le Préteur a survécu à travers les siècles, et que notre législation a accepté en grande partie sur ce point l'héritage du droit romain.

En dernier lieu, une constitution de Marc-Aurèle, dont la teneur nous a été conservée par un fragment de l'h istorien Capitolinus, décida que, à raison seulement de l'âge, un curateur pourrait être nommé au mineur de vingt-cinq ans qui réclamerait cette protection. La conséquence de cette mesure était d'enlever à l'adulte l'administration de ses biens, qui passait aux mains du curateur. Quant à l'influence que devait exercer sur la capacité du mineur, au point de vue des obligations, la nomination d'un curateur, c'est l'objet d'une controverse : aussi devons-nous examiner séparément la condition du mineur dépourvu de curateur, et celle du mineur qui, par l'efi^et de l'organisation d'une curatelle , a été dessaisi de l'administration de son patrimoine.

{'•Hypothèse. — Le mineur est sans curateur.

Il n'est pas douteux que, dans cette situation, le mineur peut s'obliger civilement; mais, s'il est lésé, il aura la ressource d'une restitutio in integrum^ par l'effet de laquelle il se trouvera dégagé. Grâce à la rescision de l'obligation prononcée par le magistrat, aucune action ne sera possible contre le mineur; il a cessé d'être tenu civilement. En faut-il dire autant de Tobligation naturelle ? nous ne saurions l'admettre sans taxer d'inconséquence les jurisconsultes romains; car, si à leurs yeux, l'impubère même, qui a contracté sans Vamtori" t€^ tutorisj est obligé naturellement^ bien qu'il ne se soit pas enrichi, on ne peut pas refuser une égale capacité au pubère qui se trouve dans une position analogue. Nous appliquerons, dès lors, à l'obligation naturelle qui subsiste chez le mineur de 25 ans, nonobstant la restitution, les effets limités que nous avons attachés à l'obligation naturelle du pupille. Nous voyons d'ailleurs qu'à la suite de la rescision prétorienne les Romains maintenaient l'engagement de ceux qui avaient accédé à l'obligation rescindée, ce qui prouve que l'obligation n'a pas disparu tout entière.

Cependant la question de savoir si les débiteurs accessoires, les fidéjusseurs, par exemple, participeront ou non au bénéfice de la restitution concédée au mineur^ est un point qui a été toujours débattu. Les textes, en effet, paraissent en contradiction à cet égard, les uns affirmant, les autres niant l'extension de la restitution au profit des fidéjusseurs. Cette difficulté ne peut être ré solue qu'à l'aide de distinctions.

Que le fidéjusseur ne soit pas toujours libéré, mais

qu'il le soit quelquefois, c'est ce qui ressort d'abord d'un texte d'Ulpien, la loi 5, § 4, D. De minor. Le jurisconsulte se demande si le père profitera de la restitutio obtenue par son fils en puissance, et à cette occasion il fait allusion à la position du fidéjusseur, pour lequel il s'exprime ainsi : ut soleti^iEmiVM fidejussori ejus prodesse. Le même Ulpien, L. 15, pr. D. De minor. (n* XL), nous apprend que le sort des fidéjusseurs est abandonné à l'appréciation du magistrat, qui, dans la causœ cognitio préalable à la restitution, s'occupera du point de savoir quelle portée il doit donner à cette restitution. Pour se décider à cet égard, il examinera dans quelles circonstances et dans quel but est intervenu le fidéjusseur. Si celui qui a traité avec un mineur hésitait à le faire parce qu'il se défiait du mineur à raison de son âge et du danger d'une restitution, et que le fidéjusseur se soit obligé précisément pour garantir contre ces appréhensions, Ulpien décide avec beaucoup de raison qu'il serait inique de secourir le fidéjusseur au détriment du créancier. Celui-ci conservera ses droits contre le fidéjusseur qui, de son côté, sera privé de tout recours contre le mineur. La restitution le mettra aussi à l'abri de l'action mandati contraria. — En principe, dit le jurisconsulte, ce sera l'affaire du Préteur de rechercher s'il doit sacrifier le créancier ou le fidéjusseur. Quant au mineur, il devra, en cas de lésion [captus), être dégagé vis-à-vis l'un et l'autre. S'il s'agissait d'un mandator au lieu d'un fidejussor, ajoute Ulpien, la solution du problème serait plus facile. Le mandator ayant poussé à contracter le tiers, qui ne s'y est décidé qu'en considération du mandat, l'action mandaff devra être maintenue contre lui, malgré la restitution du mineur. — Ulpien se dô-

mande enfin quelle est la marche à suivre par le mineur qui veut se faire restituer. Comme il est obligé envers deux personnes, et qu'il a à craindre une action, soit de la part du créancier principal, soit de la part du fidéjusseur, le parti le plus sûr, dit le jurisconsulte, est de mettre en cause les deux adversaires, afin que le magistrat, soit contradictoi rement avec tous les intéressés, soit en l'absence de ceux qui refuseraient de comparaître, puisse régler définitivement la portée qu'il doit donner à la restitution.

Nous avons vu que, suivant Ulpien, le magistrat qui accorde la restitution devait, quant au fidéjusseur, tenir compte du motif qui avait amené son intervention^ et s'abstenir de le libérer, dans le cas oii il se serait engagé en vue de l'éventualité d'une restitution pour cause de minorité. Or, toutes les fois qu'un mineur aura contracté, en faisant corroborer son obligation par l'accession d'un fidéjusseur, et que cet état de minorité sera bien connu, la présomption qui devra être admise sera que le fidéjusseur s'est engagé pour mettre le créancier à labri des conséquences de la minorité du débiteur, et que dès lors il ne peut pas prétendre à se faire relever de son engagement. Aussi les lois 1 et 2, C. De fidej. minar., posent-elles, comme règle générale, cette idée que les fidéjusseurs d'un mineur ne peuvent profiter de la restitution octroyée œtatis beneficio au débiteur principal. La même doctrine se retrouve dans un texte de Paul (1 ), qui décide que celui qui, bien édifié sur l'âge de

(<) Sent, liv. I, tit. ix, § 6. Qui sciens prudensquc se pro minore obligavit, si id consulto comilio fedty licet minori succurratur, ipsi tamen non succurretur.

EXPLICATIOî(. 243

quelqu'un, s'est obligé pour celui-ci en connaissance de cause, ne pourra pas invoquer la ressource d'une restitution, dont la faveur sera restreinte au mineur. — On doit évidemment conclure de la manière dont s'exprime Paul, et de l'importance qu'il attache à cette circonstance que le fidéjusseur était parfaitement instruit de l'état de minorité, qu'il arrivait à une solution contraire, dans l'hypothèse oii le fidéjusseur ignorait la minorité du reiis. Celui-ci n'a pu songer alors à l'utilité de son intervention au point de vue de la minorité; ce qu'il a entendu garantir seulement, c'est la solvabilité du reus. Mais il comptait avoir un recours à exercer par l'action mandati ; et; s'il est privé de ce recours, il est juste qu'il soit lui aussi dégagé. La restitution lui appartiendra à raison de l'erreur dans laquelle il est tombé; car les majeurs sont restituables 06 errorem. Il faut sous-entendre cependant que l'erreur sera excusable, et non grossière, ce qui devra être apprécié par le magistrat dans la causœ cognitio.

Cette ignorance de la minorité, qui doit être prise en considération pour étendre au fidéjusseur le bénéfice de la restitution, n'est-elle pas le motif qui explique la décision de Papinien, contenue dans la loi 4.8, §1, D. Dp fidej. (n'' XLI)? Faisons observer d'abord que, dans le pr. de cette loi, le jurisconsulte s'occupe du cas où quelqu'un se serait porté co-fidéjusseur avec une femme. Point de doute, dit-il, que le fidéjusseur mâle ne soit alors tenu in solidum^ sans pouvoir prétendre au bénéfice de division; car il devait savoir où, de sa part, il y aurait erreur grossière à ignorer qu'il n'est pas permis à une femme de faire un acte d'intercession. Pa-

pinien traite ensuite une question analogue , celle de savoir ce qu'il faut décider pour le cas où les deux fidéjusseurs seraient, d'une part un majeur, et de l'autre un mineur de vingt-cinq ans, qui obtiendrait le bénéfice d'une restitution. Dans cette hypothèse, on devrait faire supporter au majeur tout le poids de la dette, quand le mineur n'est intervenu qu'après coup, et postérieurement à la fidéjussion émanée du majeur. Il faudrait, au contraire, décider autrement, dans la pensée de Papinien, si les deux fidéjusseurs s'étaient obligés simultanément; le majeur ne perdrait pas alors le droit au bénéfice de division, malgré la restitution de son collègue. Le motif de cette solution serait tiré de l'ignorance dans laquelle pourrait se trouver le majeur quant à la capacité de son co-fidéjusseur ; et ce serait ce motif que Papinien aurait l'intention d'indiquer par ces expressions ipropter incertum œtatis ac restitutionis. Il faudrait les traduire ainsi : parce que le majeur ne connaissait pas l'âge du cofidéjusseur et la possibilité d'une restitution en sa faveur. Cette explication fournie par Cujas (1), ne nous paraît pas absolument devoir être condamnée. Nous préférons cependant l'interprétation suivie par Godefroy, d'après laquelle les mots: pr opter incertum... se référeraient directement au seul cas qui est positivement résolu par Papinien. Ce cas est celui où il y a eu successivement deux fidéjussions, dont la première émane d'un majeur; et le motif donné par le jurisconsulte semble bien s'appliquer a cet ordre de faits. Sans doute, il est légitime d'induire kcontrario que la décision devrait changer, si Ton change les faits. Mais il nous paraît un peu forcé de supposer

(\) Comment, in lib. Quvest. Papin,, t. IV, c. 268 et suiv.

que Papinien sous-entend une hypothèse différente, qu'il la résout tacitement, et qu'il se préoccupe de justifier la décision d'unequestion qu'il passe sous silence. On peut, ce nous semble, donner un sens satisfaisant aux derniers mots de la première phrase de notre texte, en restant en présence de l'espèce unique qui soit expressément prévue par Papinien. Il s'agit d'un majeur qui s'est d'abord porté isolément fidéjusseur, sans avoir de collègue, et par conséquent sans compter sur le secours du bénéfice de division. Cette position, qu'il a acceptée volontairement, et qui l'expose au fardeau de la dette entière, ne doit pas s'alléger à raison de l'accession d'un autre fidéjusseur, parce que l'obligation nouvelle, qui vient s'ajouter à celle du majeur, n'est qu'une obligation incertaine et précaire, par suite de l'âge de celui qui a contracté et de la possibilité d'une restitution. On comprend parfaitement pourquoi Papinien laisse le majeur soumis aux conséquences de l'obligation qu'il a prise ab initiOf d'une manière absolue, et comment la faveur que mérite la personne du mineur ne doit pas améliorer la situation dans laquelle s'est engagé le majeur (1).

Nous ajouterons qu'il ne nous paraît pas certain qu'au cas de fidéjussion simultanée, la restitution du mineur doive rester toujours inofifënsive pour le majeur. Qu'il

{\) Favre, Conject, , liv. VIII, ch. i , entend d'une autre manière la loi 48, § 4. D'après lui, Papinien voudrait dire que le majeur est tenu in solidum, quand il a cautionné après le mineur, et pour garantir le créancier contre Téventualité d'une restitution. C'est ce but de la fidéjussion du majeur que le jurisconsulte exprimerait par les mots : propter incertum. . . Cette explication, qui a déjà le tort d'effacer la similitude annoncée par Papinien entre les cas prévus dans le pr. et le § 4% n'est possible d'ailleurs qu'au moyen d'une correction arbitraire, en lisant : si post minorem^ au lieu de : si post minor.

248 r* PARTIE, § 2% ART. 4*.

en soit ainsi, quand le majeur a ignoré la minorité du co-fidéjusseur, nous l'admettons volontiers ; et c'est en ce sens que Papinien oppose le co-fidéjusseur d'une femme au co-fidéjusseur du mineur. Le premier ne peut pas prétexter une cause d'ignorance, qui se conçoit, au contraire, chez l'autre. Mais si l'état de minorité est connu de tous les intéressés, lequel doit souffrir, du fidéjusseur qui a accepté un pareil co-obligé, ou du créancier qui a accepté un pareil débiteur ? Il nous semble que celui qui est le plus en faute, c'est le fidéjusseur, parce que c'est lui surtout qui doit se préoccuper de ïidonéitéde son collègue. Chaque fidéjusseur, en effet, s'oblige in so/irfwm, sauf la faveur d'une division, pourvu que l'autre fidéjusseur soit solvable à l'époque de la litiscon testa tion. La restitution obtenue par le mineur équipolle à une insolvabilité, et pouvait être prévue par le majeur, instruit delà condition de son co-fidéjusseur, tout aussi bien qu'une insolvabilité de fait. Quant au créancier, il suffit, pour sa sécurité, que l'un des fidéjusseurs soit tenu, quand l'autre ne peut alléguer qu'il a été induit en erreur. Remarquons qu'un fidéjusseur peut être privé, par le fait du créancier, à condition qu'il n'y aura pas dol, du bénéfice de division. Des textes positifs, les lois 25, D. De pact.y 15, § 1, D. De fidej.^ décident que la remise obtenue du créancier par l'un des fidéjusseurs ne devra pas profiter à l'autre, qui restera tenu, sauf la portion payée par le fidéjusseur qui aurait acheté la remise à lui faite, et par suite intégralement, si la remise était gratuite et exempte de fraude. Comment, dès lors, le fidéjusseur majeur se plaindrait-il d'une restitution à laquelle il devait s'attendre, quand il ne peut critiquer une remise loyalement accordée par le créancier?

La fin du texte, prévoyant le cas où l'intervention du mineur serait le résultat du dol du créancier, décide que ce dernier supportera seul le préjudice résultant de la restitution. Ce n'est qu'une application de la règle, d'après laquelle le dol ne doit nuire qu'à celui qui en est l'auteur.La co-fidéjussion entachée de dol sera maintenue à l'égard de l'autre fidéjusseur, qui n'en jouira pas moins du bénéfice de division. Du reste, la minorité du co-fidéjusseur est ici indifférente. Il faudrait décider de la même manière, en supposant majeur celui dont la fidéjussion serait annulable, parce qu'elle aurait été la suite de manœuvres frauduleuses pratiquées parle créancier( 1 ) .

S'il est vrai, comme nous le pensons, que, nonobstant la restitution du reus pour minorité, la fidéjussion doit être maintenue quand elle a été fournie en connaissance de cause, cette règle peut être modifiée, d'après l'intention des parties, alors que la fidéjussion n'avait qu'un but limité. Il est possible que le créancier, qui traite avec un mineur, et qui exige l'accession d'un fidéjusseur, n'ait pas eu en vue de se prémunir contre le danger d'une restitution. Il a apprécié par lui-même cette chance de rescision, qu'il considère comme n'étant pas à redouter, parce que l'affaire lui paraît avantageuse pour le mineur, et que, par suite, il ne se préoccupe pas

(4) Celte dernière décision de Papinien a suggéré au jurisconsulte Connanus une interprétation qui n'est pas plus acceptable que celle de Favre, et qui, comme celle-ci, nie la sincérité du texte tel qu'il est donnné par tous les manuscrits. Papinien aurait écrit sponte, et non postea, de telle sorte que la restitution du mineur aurait un effet différent quant au majeur, suivant que le mineur aurait cautionné librement, indépendamment de tout dol de la part du créancier, ou que ce dernier se serait rendu coupable d'un dol.

î250 1"PATIE, §2%ART. 4*.

de l'éventualité d'une restitution. Seulement il n'est pas rassure sur la solvabilité du mineur, et c'est uniquement dans cette pensée qu'il sollicite l'intervention d'un second débiteur. On ne peut pas dire ici que lefidéjusseur est intervenu in omnem causam} on a fait abstraction, quant au fidéjusseur^ de l'état de minorité dureus et de ses conséquences. Les risques à cet égard ont été laissés à la charge du créancier, ce que Papinien exprime, en disant que le fidéjusseur s'est obligé, sine contemplatione juris prœtorii. En pareil cas, comme la fidéjussion est étrangère au péril que court le créancier quant à la restitution elle ne doit pas être étendue à le garantir contre ce préjudice* Il suit de là que, s'il y a lieu à une restitution, lefidéjusseur lui^^même, devenu héritier du reiw, pourra faire rescinder l'obligation de son auteur, et qu'il n'en restera pas moins libéré comme fidéjusseur, en vertu de cette règle que la réunion sur la même tête des qualités de débiteur principal et de fidéjusseur entraîne l'extinction de la fidéjussion.

-L'hypothèse que nous venons d'analyser se trouve prévue et résolue ainsi que nous l'avons indiqué, dans la loi 95, § 3, D. Desolut. (n° XLII). Malheureusement ce texte de Papinien paraît avoir subi des altérations , et présente d'ailleurs, il faut l'avouer, une construction difficile et obscure, de sorte qu'il ne faut pas s'étonner si les commentateurs ont beaucoup disputé sur ce fragment, et ne sont pas parvenus à s'entendre. Cependant les Basiliques fournissent ici à l'interprète un secours précieux, en donnant un résumé fort net de la décision de Papinien.

Le jurisconsulte commence par dire que la règle habituelle, que la maxime, qui consiste à dire que le fidé-

jusseur succédant au débiteur est libéré en qualité de fidéjusseur, n'est vraie qu'autant que l'obligation du débiteur est complète (jplenior). En effet, ajouterait-il (en conservant la leçon ordinaire), pourvu qu'il soit vrai que le débiteur principal est obligé, si rem duntaœat fuit o6%aiw5, le fidéjusseur est libéré, /îde/ws^or liberabitur. Cette dernière partie du texte a été corrigée par Cujas (1), qui s'appuie sur les Basiliques, et qui s'en autorise pour introduire les deux additions suivantes. D'une part, il faudrait après le mot : duntaœat, placer le mot natura ; (on lit dans les Basiliques : yuje/ fzoï/ov); d'autre part, une négation devrait précéder le verbe : liberabitm\ de telle sorte que la libération se trouverait niée au lieu d'être affirmée. — Cette double correction est fort plausible. Après avoir posé la restriction, sous laquelle la règle doit être comprise, Papinien ferait immédiatement, comme l'indique le mot nam, une application de cette restriction; il supposerait un reus qui n'est tenu que naturellement, ce qui fournirait une obligation principale dépourvue d'action, non plenior ; et il dirait qu'en pareil cas le fidéjusseur reste obligé à ce titre, malgré la confusion. C'est ce que nous avons déjà vu décidé par Africain, dans la loi 21, §2. Defidèj. (n** XXVII). D'ailleurs, la suite du texte autorise bien à penser que Papinien énonçait d'abord un cas où la fidéjussion devait être maintenue; car il passe à une espèce où l'on doit, dit-il, arriver à une solution inverse, et supprimer l'obligation du fidéjusseur. L'opposition que le jurisconsulte entend établir entre les deux hypothèses est indiquée par les

(i) Comment, in lib. Quœst. Papin., sub h, U, t. IV, c. 725.— Favre, Godefroy, Pothier ont suivi Tinterprétation de Cujas. Wieling, Lect, jur. civ, 11-42, défend la leçon du manuscrit de Florence.

expressions 6 contrario^ qui commencent la phrase suivante. Or, cdmme dans la fin du texte il est clair que l'extinction de la fidéjussionest reconnue, il faut bien, pour mettre Papinien d'accord avec lui-même, dire que dans la première partie du fragment, il n'admet pas la libération du fidéjusseur.

Papinien examine en second lieu la solution qu'il faut donner en présence d^ faits suivants. Il s'agit d'un débiteur principal, qui avait un moyen de défense à lui personnel. C'est un mineur de vingt-cinq ans, à qui de l'argent a été prêté par quelqu'un qui agissait de bonne foi : le mineur perd l'argent qu'il a reçu; puis il meurt avant l'expiration du délai de la restitution, laissant pour héritier celui-là même qui s'était porté son fidéjusseur. Ce dernier restera-t-il tenu comme fidéjusseur, ou bien pourra-t-il, en qualité d'héritier, solliciter une restitutio in integrurriy tout en échappant, à raison de la confusion, à l'obligation qu'il a prise comme fidéjusseur ?

La réponse donnée par Papinien à cette question n'est pas douteuse : il est clair que^ dans sa pensée, le fidéjusseur doit être admis à invoquer le bénéfice d'une restitution. Cette solution ressort bien nettement de la dernière phrase du texte : auxilium igitur restitutionis

Le droit à la restitution sera exercé par le fidéjusseur quanta l'obligation du rcus, qui pèse désormais sur lui en qualité d'héritier du mineur. Celui-ci, en effet, est décédé à une époque où le délai à observer pour obtenir la restitution n'était pas encore écoulé, (intratempœ^am integrum restitiitioms decessit). Or, la faveur de la restitution ne meurt pas avec le mineur ; elle passe à ses héritiers, lors même qu'ils seraient majeurs. 1. 18, §5, D. De minor. Ces derniers devront néanmoins se pourvoir

EXPLicATiori. 255

avant l'expiration du délai fixé; aussi Papinien décidet-il que la ressource d'une restitution ne profitera au fidéjusseur héritier qu'à la condition d'être réclamée intra constitutum tempus {{).

Pour pouvoir tirer parti de la restitution qu'il obtient en qualité d'héritier, il faut évidemment que le fidéjusseur soit également libéré sous ce dernier rapport; car, s'il devait rester tenu comme fidéjusseur, il ne lui servirait à rien d'avoir fait rescinder l'obligation de son auteur. C'est pourquoi Papinien s'attache à établir que, dans l'espèce, la confusion doit être admise pour amener l'extinction de la fidéjussion. Il pourrait y avoir doute à cet égard, vu que l'obligation du rei/s était susceptible de rescision, à raison de la minorité du débiteur. Or, c'était là un moyen, qui constituait pour le rem une defensio propria et personalisy et qui n'appartenait pas au fidéjusseur. Nous verrons, en effet, en expliquant la loi 7, § 1 . De except. (n° XLIII), que le fidéjusseur, alors même qu'il devait participer au bénéfice de la restitution, n'y avait droit que secandairementy à la condition que l'initiative serait prise par le mineur. Il semble donc qu'il y aurait ici quelque chose d'analogue à la fidéjussion de l'obligation naturelle, et qu'ici encore, en comparant l'obligation du reus et celle du fidejussor , on devrait dire que c'est la dernière qui joue le rôle principal. — Mais Papinien repousse cette objection ; il considère.

(I) Le délai de la rcsiitulion qui^ du temps des jurisconsultes^ était fixé à une année utile, à partir de la majorité, fut plus tard réglé par Constantin à cinq, quatre ou deux ans continus y suivant que la restitution était sollicitée à Rome, en Italie^ ou dans les provinces. Enfin, Justinicn, par la loi 7, C. De temp. in int,, a admis pour tout l'empire un délai uniforme de quatre années continues.

1 54 l'' PARTIE, § 2% ART. A\

au contraire, comme principale l'obligation du mineur, tandis que celle du fidéjusseur ne serait qu'accessoire. Le motif qu'il en donne immédiatement, c'est que la fidéjussion a eu lieu sine contemplationejurisprœtorii.LecTéan' cier nes'estpaspréoccupédelaminoritéde l'emprunteur; il lui a supposé un esprit d'ordre et d'économie. C'est de bonne foi (1) qu'il lui a prêté de l'argent, ce qui signifie qu'il n'a pas eu l'intention de favoriser la débauche du mineur, mais seulement de lui fournir le moyen de faire une dépense qui devait être utile à son patrimoine. Cependant l'attente du créancier a été déçue; le mineur a dissipé, iperdidit) (2) l'argent qu'il avait reçu. Tant pis pour ce créancier, qui a eu le tort de ne pas se défier de l'âge de celui auquel il prêtait. Il ne peut faire courir au fidéjusseur la responsabilité d'un péril, auquel celui-ci a entendu rester étranger. Les choses devront se passer comme si le prêt eût été fait à un majeur. Or, si l'on met à part l'infériorité de l'obligation de l'emprunteur résultant de la minorité, le risque à cet égard ayant été assumé

{h) Plusieurs textes nous disent (voy. les lois 24, § 4, D. De nUnor.; 4 1> § 4 4 , D. mandat,) que celui qui prêtait de l'argent minori perdituro, sachant bien que l'adulte en ferait un mauvais usage^ ne pouvait prétendre à se faire rembourser. Il n'y avait là qu'une application de l'idée qui avait dicté la loi PloUoria : on voulait punir ceux qui cherchaient à exploiter rinexpérience des mineurs. Le préteur a commis un dol^ et ij n'aura pas plus d* action contre le fidéjusseur que contre le mineur.

(2) Cette expression, perdidit, nous parait indiquer que le mineur a follement dissipé la somme reçue. Si la perte était due à un cas fortuit, il n'y aurait pas lieu à restitution, l. 41 . § 4, D. De rmnor» Il ac pourrait cependant que le prêteur eût de bonne foi fourni de l'argent pour quelque affaire chanceuse qui a mal réussi , et qui n'eût pas été entreprise par un homme prudent. Si la perte de l'argent tenait à ce motif, le prêteur, malgré sa loyauté, ne pourrait faire écarter la reslitution.

par le prêteur, il est vrai de dire que Tobligationdu fidéjusseur n'est qu'accessoire. Le créancieravaitdans le rens un débiteur civilement obligé, dont la solvabilité seule était garantie par la fidéjussion. Dès lors, cette fidéjussion n'avait qu'un caractère secondaire; elle tombera sous l'application de la maxime que la dette accessoire disparaît, quand elle est unie chez la même personne à la dette principale (1). Le fidéjusseur se trouve libéré comme tel, dès qu'il devient héritier du reuSy grâce à la confusion qui s'est opérée, et en vertu d'une règle de droit. D'un autre côté, ayant succédé au reus, et jouissant à ce titre des bénéfices qui appartenaient à son auteur, il pourra, au moyen d'une restitution demandée en temps utile, se faire relever de l'obligation principale dont il est tenu en qualité d'héritier (2).

(4) Le préjudice résultant pour le créancier de la confusion pouvait être écarté au moyen de la separatio bonorum, (}uand un débiteur insolvable saccédait à son fidéjusseur. Voy. 1. 3, D. De separ. bon,

(2) S'il est impossible de révoquer en doute le fond de la décision donnée par Papinien^ il faut avouer qu'elle est exprimée d'une manière assez obscure, et que la construction de la phrase de Papinien préseute des difficultés sérieuses. Au premier abord, on est tenté de croire que^ dans la pensée du jurisconsulte^ les mots caiisam juris honorarii sont le sujet qui gouverne le verbe retinere, de sorte qu'il voudrait dire qu'on ne peut admettre que l'éventualité d'une restitution doive maintenir l'obligation du fidéjusseur, en la faisant envisager comme l'obligation principale. Il semble toutefois que ces expressions, quœ TprindpaUs fuit , sont appliquées par Papinien non à l'obligation du fidéjusseur^ mais à celle du mineur, puisque le jurisconsulte ajoute que l'obligation du fidéjusseur n'est qu'accessoire : et mi fidejussor is accessit. Aussi Favre, conject. liv. VIU, ch. iv, pour conserver cette construction, 8uppos6^t-il qu'une partie du texte de Papinien a été omise par les copistes, et propose-t-il de la rétablir, en intercalant après les mots : fdejussoris obligationem^ et avant ceux-ci : quœ principalii fuit, ce qui suit : at nonpotius solam manere minoris obligaMonem,-^ Wieliog

2oG !•• PARTIE, §2% ART. 4'

En résumé, l'hypothèseprévue par Papinien constitue, à vrai dire, une particularité, puisqu'il s'agit d'un fidéjusseur, que l'on suppose n'être pas intervenu in omnem causam. Telle ne doit pas être assurément la présomption ; et habituellement il sera régulier d'admettre que le créancier, qui exige un fidéjusseur, a en vue de se prémunir contre toutes les causes qui pourraient l'empêcher de se faire payer. C'est précisément alors que l'obligation du reiis est menacée de perdre sa force, à raison de la minorité de celui-ci, qu'il importe de faire corroborerrobligation principale par l'accession d'un débiteur, qui ne puisse pas invoquer un bénéfice réservé à la faiblesse de l'âge. Le droit à une restitution, concédé aux mineurs ob œtatenij n'est évidemment qu'une faveur octroyée à la personne, qu'il serait injuste d'étendre à un majeur, qui doit peser toutes les conséquences de ses engagements. Aussi voyons- nous Ulpien déclarer, dans la loi 5, §4. De minoi'y que si un fils de famille mineur de vingt-cinq ans obtient une restitution, celle-ci ne doit point profiter au père, de manière à le soustraire, suivant les cas, soit à l'action quodjussu, soit

loc. sup. cit. fait, à notre gré, de vains eflTorts pour défendre la leçon ordinaire . — Il nous paraît impossible d'arriver à obtenir un sens satisfaisant, si Ton ne veut rien ajouter ou sous-entendre. Le changement le plus simple consisterait à substituer le mot : cum à ceux-ci : et cm*. Papinien jusque-là indiquerait la raison de douter, et qui peut faire considérer l'obligation du fidéjusseur comme principale; il énoncerait ensuite la raison de décider^ et de n^attribuer à cette obligation qu*uu caractère accessoire, attendu qu'elle est intervenue sine œntemplatione . . . Nous avons suivi dans la traduction la correction proposée par Voorda et adoptée par Pothièr. Dans ce système, il faut sous-entendre : per ou propter avant : causam, et sous-entendre également le mot : eam avant ceux-ci : quœprincipalis.

àTaction depeculio. Agir autrement, ce serait, fait-il ol)server, méconDaître l'esprit de Tinstitution prétorienne, qui est uniquement de protéger les mineurs et nullement les majeurs.

Ce caractère, qui appartient à la restitution pour minorité, est, suivant nous, également indiqué par Paul, dans la fin de la loi 7, ^ 1 , D. De except. (n** XLIII). Les auteurs, cependant, ne sont pas d'accord sur la manière dont ce passage doit être entendu. Le jurisconsulte, dans la loi 7, développe cette distinction entre les exceptions, reproduite aux Institutes, § 4, De replicat.y d'après laquelle les unes sont dites personœ cohœrenteSy et les autres rei cohcerentes. Après avoir cité, dansle pr. de la loi, comme exemplede la première espèce, l'exception vulgairement connue sous le nom de bénéfice de compétence, Paul aborde au § 1, les exceptions qui ontune portée plus large, quisontditesmcoAcBrenie5,etqui,àce titre, peuventêtre invoquées par les fidéjusseurs tout aussi bien que par le reus. C'est ce qui est vrai d'abord de l'exception rei judicatcBy en supposant toutefois, que la litiscontestatio engagée avec le reus n'a pas amené la consommation du droit ipso jureAl en est de même quant aux exceptions de dol, de serment, de violence. L'auteur place sur la même ligne l'exception dérivant d'un pacte in rem; car si le pacte était fait in personamy il ne profiterait même pas aux héritiers du débiteur, suivant la loi 25, § 1, D. Depact. Ajoutons que le pacte, fût-il inrem^ ne fournirait pas non plus une exception au fidéjusseur, dans le cas assez rare où il n'aurait pas de recours à exercer contre le reusy parce qu'il aurait cautionné animo donandi^

258 V' PARTIE, § 2% AHT. i\

1. 32, edd. ft^ Vient ensuite Texception du SCte-Velléien, à l'égard de laquelle lefidéjusseurétaitmême traité avec plus de faveur, puisqu'on décidait qu'il jouirait du bénéfice de l'exception, quoiqu'il n'eût pas d'action récursoire contre la femme, 1, 16, § 1 . Arf SCtum Vell. Pareillement, si un patron avait imposé à son affranchi certaines prestations, en vue de le tenir sous sa dépendance par la menàôe d'exiger ces prestations, l'afifranchi pouvait opposer une exception à l'action du patron ; et cette exception compétait également aux fidéjusséurs (l).Nous retrouvons aussi, dans l'énumératîon faite par Paul, l'exception du èCte Macédonien, que nous avons examinée précédemment.

En dernier lieu, le jurisconsulte s'occupe du fidéjusseur qui s'est obligé pour un mineur de vingt-cinq ans ; et, à ce sujet, il fait la distinction suivante Si le mineur a été trompé {circumsciiptus) y le fidejusseur a droit à l'exception. Si le mineur a été seulement lésé {deceptus in re), il ne peut lui-même se prévaloir de la lésion qu'à la condition d'une restitution préalable ; et, dans ce cas, pas d'exception au profit du fidéjusseur.

Dans la première hypothèse, l'exception appartient sans difficulté au fidéjusseur comme au mineur, et le préaliable d'une restitution n'est pas nécessaire. Il ne saurait donc être question d'une simple lésion, dont l'appréciation exige l'intervention du magistrat. M. de Savigny pense, comme l'avait déjà indiqué Cujas (2), qu'il s'agit de Texception créée par la loi Plaetoria, pour le cas où un mineur aurait été trompéy exception qui aurait dis-

(4) Voyez 8ur ce point les lois AM% ti ^, et JB,§ 2. D.Quar.rer.act. (2) OU., liv. XIX, ch. XIX.

paru parsuite de l'introduction derexception générale de dol, et dont notre texte contiendrait la seule trace qu'on en trouve encore à l'époque classique. Quand le créancier, au contraire , est exempt de dôl, quand le mineur a seulement à se plaindre parce qu'il a éprouvé un préjudice, son obligation subsiste jusqu'à ce qu'elle ait été rescindée à la suite d'une cognitio de la part du magistrat. Le mineur seul a le droit de provoquer cet examen ; l'initiative ne peut pas être prise par le fidéjusseur. Mais Paul veut-il dire que le bénéfice de la restitution doit être refusé au fidéjusseur, même après que le mineur l'aura obtenue, ou seulement que le fidéjusseur doit attendre, sauf à en faire usage une fois que le mineur aura réussi? M. de Savigny (1) entend dans ce dernier sens le texte de Paul. Suivant Pothier^ le jurisconsulte romain exprimerait l'idée que la faveur de la restitution est absolument refusée au fidéjusseur. Nous partageons cette dernière opinion, parce que, à notre avis, ce doit être la règle ordinaire. Il arrivera, en effet, le plus souvent que le fidéjusseur sera intervenu en connaissance de cause, et sans restreindre la portée de son obligation. Nous estimons sans doute que Paul admettait les tempéraments dus à l'ignorance excusable du fidéjusseur, ou tenant à l'exclusion formelle du préjudice causé par une restitution. Mais il n'a d'autre intention que d'indiquer le sort habituellement réservé au fidéjusseur, et, à ses yeux, on pouvait dire, en principe, que le bénéfice de la resti tution ob œtatem est un ^privilège personœ cohœrens (2).

(4) Traité de droit romain, t. VU, § 335, note K.

(%) Celte doctrine a été consacrée dans notre législation par Tart. 201 2, G. Nap. qui considère coaune purement personnelle l'exception dérivant de la minorité.

Nous avons déjà fait observer que les lois 1 et 2, C. De fidej. min, . présentent aussi comme droit commun le maintien de l'obligation des fidéjusseurs quand le mineur, pour se faire restituer, n'allègue qu'une simple lésion. La loi 1 ajoute que les fidéjusseurs peuvent user contre le mineur de l'action mandatiy ce qui aura lieu, par exemple, s'il a laissé passer les délais, sans obtenir une restitution àl'encontre des fidéjusseurs. Rappelons-nous effectivement qu'Ulpien conseille comme le parti le plus sûr de mettre en cause sur la demande en restitution tant le créancier que le fidéjusseur. Faute d'une restitution obtenue en temps utile, l'obligation du mineur envers son mandataire se trouverait irrévocablement confirmée.

On a invoqué quelquefois en faveur de la doctrine contraire, d'après laquelle le fidéjusseur devrait régulièrement participer au bénéfice de la restitution, les lois 89 ^ D.Deacq.vel. omit. Aerecf., et SI, pr.D. DeprocuraL Dans le premier de ces textes, Scaevola admet que si un pupille, après s'être immiscé, obtient la faculté de s'abstenir, les fidéjusseurs qu'il aurait fournis pour des dettes héréditaires devront être déchargés. Cette décision est facile à expliquer. Les fidéjusseurs dont il s'agit n'ont pu se défier d'une restitution pour minorité. C'est un majeur, c'est le tuteur qui a fait faire immixtion au pupille ; les fidéjusseurs ont dû croire la succession bonne, et compter sur un recours contre le débiteur. — Dans la loi 51, De procurât., Ulpien dit qu'un mineur de 25 ans n'est pas un defensor idoneus, parce qu'il a droit à se faire restituer, ainsi que ses fidéjusseurs. Nous croyons que

la pensée de jurisconsulte est que^ de la part de celui qui a plaidé contre un pareil defensoTj il n'y aura pas eu, comme disaient les Romains, res in judicium dedticta , et qu'il pourra renouveler son action, sans avoir à craindre l'exception rei judicatœ[\). Il n'a pas obtenu, en effet, une condamnation qu'il puisse ramener à exécution. Quant aux fidéjusseurs qui auraient promis yt/dtcatum solvi, la restitution se conçoit à leur profit, s'ils ont cautionné par ignorance de Tétat de minorité du defensor. UlpienTadmetcommepossible, maisnon comme nécessaire.

Deuxième hypothèse. — Le mineur est pourvu d'un curateur.

L'influence qu'exerce la nomination d'un curateur général sur la capacité de s'obliger chez le mineur de 25 ans, est, nous l'avons dit, l'objet d'une controverse. D'une part, la loi 101 , D. De verb. oblig. (n" XLIV), décide que les pubères peuvent s'obliger par la voie d'une stipulation sans leurs curateurs. D'une autre part, la loi 5, C. De ininteg. restit. (n^XLV), pour apprécier les effets d'une vente consentie par un mineur^ établit la distinction suivante. Dans le cas où l'adulte qui a vendu aurait un curateur, le contrat doit être tenu pour non avenu, hune eontraetum servari non oportet ; le mineur, dans cette position, ne diffère pas, disent les empereurs, de l'interdit, pour lequel il y a incapacité de s'obliger, aux termes de la loi 6, D. De verb. oblig. S'a

(4) Voyez gur ce point la loi 44, § 7, D. De eascept. reijud., qui appartient aussi à Ulpien.

262 1'* PARTIE, g 2% ART. 4«.

git-il, au contraire, d'un mineur qui n'avait pas de curateur, le contrat est valable, sauf la possibilité d'une restitutio in integrum qui doit être sollicitée en temps utile.

L'intérêt de la distinction est fticile à saisir. S'il n'y a droit qu'à une restitution, cette ressource fera défaut, une fois le délai expiré. La restitution suppose d'ailleurs un préjudice non accidentel et de quelque importance. Sous tous ces rapports, le système de la nullité du contrat ipso jure protégera plus efficacement le mineur.

Diverses explications ont été proposées pour mettre d'accord les deux textes que nous avons cités.

Les uns font prévaloir la règle écrite dans le Code, et écartent la loi 101^ soit à Taide d'une altération du texte, par exemple en ajoutant une négation, comme le fait Doneau (1), ou en substituant avec Noodt (2) : obligare à obligari; soit au moyen d'une interprétation de cette loi 101, qui signifierait seulement, suivant Vinnius (3), que la présetice du curateur n'est pas nécessaire au moment où le mineur contracte, à la différence de ce qui était exigé pour Vauctoritas tutoris. —Les deux correc^ tions admises par Doneau et Noodt sont également arbitraires ; la seconde ferait dire à Modestinus une vérité trop incontestable pour que le jurisconsulte prît la peine de l'énoncer. Dans ce système, le parti le plus acceptable serait assurément de se rattacher à l'interprétation donnée par Vinnius, admise également par Puchta (4).

(0 Comment., liv. XII, chap. xxii, § 50.

(2) Depact. et transacty cap. xx.

(3) Insl., § 9 . Dô inut. stip.

(4) Curs. der Instit. t, II, § 202, note aa.

D'autres ^utwrç ont cherché à opérer la conciliation par la voie d'une distinction. Gluck (1) répare les contrats, par le&quels un mineur engagerait sa personne, en promettant^ par exemple^ ses services, de ceux par lesquels il engagerait ses biens. II est aisé de répondre que la promesse de faire aboutit, gi elle est inexécutée, à des dommages-intérêts, et, p?ir conséquent^ engage les biens, si elle est valable. — JMM. de Savigny (2) et de Vangerow (3) reconnaissent chez le mineur pourvu d'un curateur la capacité de s'obliger, sauf la ressource d'une restitutio in integrum, tandis que les aliénations seraient nulles i/>5oywre. La loi 3, C. s'expliquerait par cette circonstance qu'elle s'occupe d'un acte tendant à une aliénation. Mais les Romains n'ont jamais attribué à la vente d'autre effet que celui de produire des obligations; dire que le contrat est sans valeur, c'est dire qu'il n'en résulte aucune obligation.

Quant à nous, nous estimons que la conciliation doit être faite historiquement. Dans l'origine, on ne priva pas le mineur de la capacité de s'engager, malgré la nomination d'un curateur; on se contenta de lui retirer l'administration de ses biens. Tel était sans doute l'état du droit à l'époque de Modestinus, oii les conséquences de la curatelle générale introduite par la constitution de Marc- Aurèle n'avaient pas encore atteint leur développement légitime. Puis la force des choses conduisit à ce résultat que celui qui ne peut administrer ne doit pas pouvoir s'obliger, système logique admis de bonne heure pour

(4) T. IV, p. 75.

(î) Verm. Schrift. T. Il, n« xvin,

264 V PARTIE^ § 2*, ART. i\

le prodigue, à l'égard duquel la curatelle était une institution fort ancienne. L'assimilation desdeux conditionsétait rationnelle ; elle devait être amenée par la marche du temps, qui apporte unité et simplification dans le droit. Aussi l'assimilation est-elle formellement exprimée par Dioctétien et Maximien. Les mêmes empereurs, L. 2, C. Qui legit.pers.y exigent le consensus curatoriSy quand il s'agit pour un mineur d'intenter une action ou d'y défendre. Nous voyons aussi, par la loi 26, C. De adm. tut. y que pour l'adulte la validité de l'adition d'hérédité est subordonnée au consensus curatoris (1).

(1) On De peut tirer argument^ pour le temps des jurisconsultes, des ois 60 et 64, D. De jur, dot., qui parlent de la promesse d'une dot aite par une femme mineure avec le consensus curatoris. Il est vraisemblable^ en effet, comme le conjecture M. Pellat (textes sur la dot, p. 286 et suiv.)^ que Tribonien a substitué le mot ; curator à celui de tutor. Mais, précisément cette substitution prouverait que^ dans le dernier état du droit, la femme mineure ne pouvait régulièrement promettre qu'avec le consensus curatoris.

§ S« Article ft«.-^ m9mé^u€m.^ InMBsé*.

L. 6, De verbarum obligationibus^ D. (XLV-i). UIPIAIWS, libro prino , td Saftiinm. UlPKN, 8ir Stbinu , Utre !•'.

XLVI. Is, cui bonis interdictum est, stipulando sibi adquirit; tradere vero non potest, vel promittendo obligari; et ideo nec fidejussor pro eo intervenire poterit, sicut nec pro furioso.

XLVI. Celui qui a été interdit acquiert en stipulant ; mais il ne peut aliéner par tradition, ou s'obliger en promettant. Par conséquent, un fidéjusseur ne peut intervenir pour lui, de même que pour un insensé.

L. 25^ Defidejmsoribusetmandatoribus^ D. (XVLI-i). ULPlANDS,libro ludediiio td Edietnm. OLPIEN, sur l'Édit . , fitre 4 1 ».

XLVII. Marcellus scribit : si quis pro pupillo sine tutoris auctoritate obligato, prodigove, vel furioso fidejusserit, magis esse ut ei non subveniatur, quoniam bis mandati actio non competit.

XLVII. Marcellus écrit que si quelqu'un s'est porté fidéjusseur pour un pupille obligé sans Vauctoritas de son tuteur , pour un prodigue ou pour un insensé, il faut décider qu'on ne viendra pas à son secours , parce qu'il n'y a pas action de mandat contre ces personnes.

Le prodigue, en droit romain, était celui qui dissipait follement sa fortune, qui, suivant les expres&ions d'UU pien, 1. 1. pr. D, De curai fur. ^ neque tempm, neque finem expensarum hahet, sed bona $ua dilacerando et dû^»* pando profudù. Suivant un usage très-ancien à Rome, et consacré par la loi des XII Tables, celui qui était atteint du vice de prodigalité était frappé d'une incape» cité, dont la portée cependant n'avait d'autre but que celui de constituer un obstacle au mauvais emploi qu'il faisait de ses facultés naturelles. On l'appelait interdit, parce qu'il lui était défendu d'administrer Bep bien^, interdicitur bonorum suorum administratiOydict. /. 1., ce qui était le résultat d'une sentence prononcée contre lui par le magistrat, sentence dont les termes nous ont été conservés par Paul, Sent.^ liv. III-, tit. IV% g 7. L'admisnistration des biens de l'interdit appartenait, d'après la loi des XII tables, aux agnats. Cependant Ulpie», ReÇf tit. XII, g 5, nous apprend qu'il n'en était ainsi qu'à l'égard du prodigue «jui avait succédé ab intestat à son père. Aussi, quand il s'agissait d'un aflfranchi, ou d'un ingénu qui avait recueilli en vertu d'un testament la succession paternelle, la curatelle devait être organisée par le magistrat.

La capacité de l'interdit était la même que celle du pupille qui avait dépassé Vinfantia. La règle se trouve

posée dans la loi 6, D. De verb. oblig, (n^ XLYI). L'interdit peut faire sa condition meilleure, acquérir un droit de propriété ou de créance; il ne peut, au contraire, faire sa condition pire, soit en aliénant, soit en s' obligeant.

Faut-il admettre qu'une obligation naturelle était impossible à la charge d'un prodigue? L'affirmative semble, au premier abord, autorisée par les termes de notre loi 6^ qui écartent en pareil cas la fidéjussion , pour laquelle cependant il suffit qu'il y ait obligation naturelle. D'un autre côté, le même texte assimile le prodigue à l'insensé. Or, pour celui qui est atteint de démence, aucune obligation ne peut se concevoir. Fwriosus nullum negotium gerere potest^ quia non intelligit quod agit. , g 8 , Instit. De inut. stip.

Nous ne pouvons adopter ce système (1). Il y aurait contradiction à admettre une obligation naturelle de la part du pupille, et à la repousser de la part du prodigue. Ce dernier ne saurait , d'après le jus gentium ^ au point de vue de l'équité, être soustrait à l'aptitude pour une obligation naturelle, que l'on reconnaissait chez l'impubère. Pourquoi n'y aurait-il pas place à un payement valable, s'il est fait avec le consensus curaloris , ou s'il n'a lieu qu'après que le prodigue a recouvré sa capacité? Quant à la nullité de la fidéjussion, nous verrons, en expliquant la loi 25j De fidej. (n° XLVI), qu'elle ne doit pas être entendue d'une manière absolue.

(1) Glûck^ t. IV^ p. 57 , repousse dans ce cas rohligation naturelle^ Voyez ea sent coulraire^ M. Masaol^ p. 459.

268 i^ PARTIE, §2*, ART. 5*.

L'aliénation mentale^ dans la législation romaine, influait d'une manière diverse sur la capacité de celui qui se trouvait en cet état. Ce qu'il faut surtout remarquer, c'est qu'on n'avait pas jugé nécessaire d'organiser pour cette situation une incapacité artificielle, ainsi qu'on le faisait à l'égard du prodigue. Ce dernier était frappé d'une déchéance à la suite d'une déclaration du magiâtrat. Comme, chez le prodigue, l'intelligence ne faisait pas défaut, et par suite l'aptitude à s'obliger , l'incapacité ne commençait qu'après la sentence prononcée contre lui ; et cette incapacité était calculée de manière à le mettre hors d'état de diminuer son patrimoine, sans lui retirer la faculté de participer aux actes de droit qui auraient au contraire pour résultat de l'enrichir. Il n'y avait rien de pareil quant à l'insensé. Pour lui, l'incapacité était naturelle, et non légale. Cette incapacité , pour produire ses efiFets , n'avait pas besoin d'être préalablement reconnue par une décision judiciaire. Sans doute la loi des XII Tables voulait qu'un curateur fût donné à l'insensé comme au prodigue, et que l'administration de ses biens lui fût également retirée. Mais, quand même cette précaution aurait été négligée, l'aliéné ne devait pas souflFrir de cette négligence ; et les actes dans lesquels aurait figuré un insensé dépourvu de curateur étaient considérés comme radicalement nuls, attendu qu'ils émanaient d'un individu privé de raison, qui n'avait exprimé qu'une apparence de volonté. Il n'y avaitpas en lui une persona^ un sujet apte aux affaires de droit : nullum negotium, quia rum intelligit quod agit.

En revanche, quand l'aliénation mentale n'était pas

continue, quand l'état habituel de folie s'accompagnait d'intervalles lucides, la capacité était aussi complète durant ces inters'^alles ffuroris inducioBy intermissioj que s'il se fût agi d'une personne parfaitement saine d'esprit^ et dont la raison n'avait jamais subi aucune altération. Les Institutes nous disent, g 1, Quitus non est permiss. y que l'insensé peut valablement tester, s'il le fait à un moment quo furor intermissus est^ décision qui se retrouve aux Pandectes, 1. 20, § 4, Qui test. fac. (1). On ne distinguait pas si l'acte intervenu pendant un intervalle lucide avait pour effet d'améliorer, ou d'empirer la position du furiosus; il pouvait aussi bien devenir débiteur que créancier. La règle générale, applicable à toute espèce de contrats, est posée dans la loi 2, C. De cont. empt. (2). Quelques esprits voulaient même pousser si loin les conséquences du système qui réhabilitait dans sa capacité l'aliéné jouissant d'intervalles lucides, qu'ils pensaient que la curatelle devait cesser à raison de cet accident, opinion condamnée, dans la loi 6, C. De curai, fur. y par Justinien, qui décide néanmoins que l'insensé pourra, dura sapit^ et hereditatem adire^ et omnia alia facerey quœ sanis hominibus competunt.

Les Romains s'arrêtèrent donc, malgré les inconvénients pratiques qu'offrait ce système, à rechercher en

(4) La loi 9, C. Qui testant y fac. ^ uous atteste cependant que celte opinion avait fait d*abord difficulté.

(2) Ewptiovem et veiiditionem co7îsensiim desiderarey nec funosi ulîvm esse comensum mantfestum est. Intermissionis autem tempore furioios majores viginti quinque awwt.s venditionesy et alios quoslibet contractus fosse facere non ambigitur.

fait quelles étaient les dispositions mentales d'une personne au moment où elle avait fait tel ou tel acte. Notre législateur a trouvé plus simple d'éviter les embarras d'un pareil examen, en créant une présomption d'incapacité, qui résulte delà déclaration faite par l'autorité judiciaire qu'un individu est dans unétathabituel d'imbécillité, de démence ou de fureur. Cette présomption n'existe toutefois qu'en faveur de celui à l'égard duquel a été prononcée la sentence qui constitue l'interdiction, c'est-à-dire qui met quelqu'un hors d'état, si son intérêt le réclame, de faire des actes qui rigoureusement devraient être reconnus valables à raison de ce qu'ils ont eu lieu pendant un intervalle lucide. Peut-être, à Rome, tenait-on compte de cette circonstance qu'il y avait eu nomination d'un curateur, en ce sens que l'on présumait alors l'état de folie, et qu'il incombait à l'adversaire d'établir que la lucidité d- esprit existait au moment où il avait traité avec une personne pourvue d'une curateur. L'aliénation mentale, ainsi envisagée, produisait l'incapacité la plas radicale toutes les fois qu'il s'agissait d'actes émanés d'un individu qui ne jouissait pas lors de ces actes de ses facultés intellectuelles. On disait qu'il n'y avait nullum negotium; peu importait qu'il fût question pour l'insensé de réaliser une acquisition ou une aliénation, de constituer une obligation à son profit ou à sa charge. Furiosum sive stipuletur^ sive promittatj nihil agerenatura manifestum est^ 1. 1, § 12, D. De oblig. et act. . La responsabilité du délit était même écartée. On ne voyait dans le damnum dont l'auteur serait un insensé qu'un acte physique, qui ne lui était pas plus imputable qu'on ne songeait à imputer à un corps in-

animé d'avoir obéi à la loi de la gravité, qtiemadmodum sitegula ceciderity 1. S, § 2, D Ad. kg. Aquil. Il faut donc se garder , malgré quelques textes, qui semblent établir une assimilation générale, par exemple, la loi 40, D. Dereg. jur.^ de mettre sur la même ligne Tinsensé et le prodigue. Qui pourrait douter que ce dernier ne dût porter la peine de son dol, et répondre de ses délits?

Les expressions employées par les Romains, pour qualifier l'aliénation mentale, étaient celles de furiosusj, demenSj mente captus. Il ne paraît pas qu'il y eût synonymie complète entre ces expressions. Le furiosus était particulièrement celui dont les facultés intellectuelles étaient troublées, en laissant place cependant à des retours de raison plus ou moins prolongés. Chez le démens ou le mente captus ^ il y avait, au contraire, oblitération absolue de l'intelligence, c'est-à-dire imbécillité ou idiotisme. Par suite, l'incapacité était permanente, et non intermittente. Aussi, jusqu'à Justinien (voir l. 25, C. De nupt.)y le fils du furiosus n'était-il pas admis à contracter mariage sans le consentement du père, qui pouvait être donné dans un intervalle lucide, tandis que depuis longtemps , pour le fils du mente captus^ on se passait d'un consentement^ qu'il était impossible d'espérer.

L'inaensé, même alors qu'il était privé de sa raison, pouvait se trouver grevé d'une obligation, quand celleci se formait re, et qu'elle était indépendante du consentement du débiteur. Un insensé, par exemple, est dan» l'indivision avec un tiers, et ce dernier a fait des dépenses dans l'intérêt commun. L'action communi dividundo

272 V^ PAUTIE, g 2*, ART. 5*.

est autorisée dans ce cas, comme le décide la loi 46, D. De obligat.y qui donne la même solution à Tégard d'un pupille. Vauctoritas tutorisesi inutile ici pour créer une obligation à la charge de l'impubère ; et il n'est pas douteux qu'il faut en dire autant en ce qui concerne un prodigue, qui serait lui aussi engagé de la sorte sans le consensm curatoris.

La validité d'une fidéjussion n'est pas douteuse^ quand elle a été fournie pour un insensé re obligatu^. Mais Gaïus, loi 70, g 4, D. De fidej. , qui admet alors la fidéjussion, oppose à cette hypothèse celle où le créancier aurait stipulé d'un insensé. Il est certain, dit-il, que dans ce dernier cas le fidéjusseur n'est pas engagé. Ce n'est pas seulement le contrat civil, la stipulation, qui fait défaut ; aucun acte de droit, aucune convention ne peut se conclure avec un insensé. Nous avons déjà rencontré cette solution dans la loi 6, De verb. oblig.y qui traite de la même manière la fidéjussion relative à l'engagement d'un prodigue, bien qu'ici le consentement ne fasse pas défaut de la part du reuSy et que, à notre gré, il y ait place à une obligation naturelle. La difficulté s ecomplique quand on rapproche de ces décisions la loi 25, D, De fidej. n'» XLVU.

Cette loi, prévoyant le cas où quelqu'un aurait cautionné soit un pupille obligé sans l'auctonYas du tuteur, soit un prodigue, soit un insensé, dit qu'on ne viendra pas au secours du fidéjusseur, attendu qu'il n'a point d'action de mandat à exercer.

Le sens naturel de ce texte est que le fidéjusseur restera tenu, sans pouvoir se faire décharger, ce qui est indifférentpourle pupille, leprodigueou l'insensé, quine sont

point exposésà uneactionrécursoire. Cette interprétation est confirmée par la version des Basiliques^ qui s'exprime ainsi : Qui fidejussit pro pupillo sine tutoris auctoTitaie obligatOfprodigove velfurioso, tenetur quidem; mari'dati autem actionein adversm eos non hahet.

Ce résultat se conçoit facilement, en ce qui concerne le pupille. La dette qu'il a contractée en dehors de Vauctoritas peut, nous le savons, être l'objet d'un cautionnement valable. Seulement, le pupille n'est pas lié envers le fidéjusseur, le mandat qu'il lui a donné d'intervenir n'étant pas valable.

La chose est moins simple quant à l'engagement du prodigue ou de l'insensé, qui, comme nous l'avons vu, ne serait pas susceptible de fidéjussion.

Cujas(l)etPothier(2), pour écarter cette objection, supposent qu'il s'agit d'un prodigue ou d'un insensé obligé re, par exemple çwcwt ex contractu, ce qui est possible, ainsi que nous l'avons dit : dans la dernière partie du texte, ils substituent quamvis à quoniam. — Mais^ si le fidéjusseur ne peut agir comme mandataire, on ne saurait lui refuser du moins l'action negotiorum gestorum. En payant, il aura débarrassé le prodigue oul'insensé d'une dette qui pesait sur eux. Les Romains ne mettaient pas en doute que le furiosus ne fût tenu à la suite de la gestion de ses affaires, 1, 5, § 5, D. De neg. gest. Dès lors, si le fidéjusseur a un recours contre le reusy on n'aperçoit pas quel intérêt il pourrait avoir à demander qu'on le relevât de son obligation, et surtout quelle uti-

[4) T. II, c. 41î8,etc. 4165.

(2) Pandecl. Justin, sub h. I.

274 1" PARTIE, g 2», ART. Sr.

lité il y a à faire observer que le prodigue ou Tinsensé sont à l'abri de Faction de mandat, puisqu'ils restentsoumis à l'action negotiorum gestorum. Il est vrai que Favre, qui consacre à l'examen de cette loi deux chapitres fort • longs (1), aboutit à dire que le fidéjusseur n'aura ni l'action de mandat, parce que le prodigue et l'insensé ne peuvent contracter, ni l'action de gestion d'affaires, parce qu'il est intervenu en qualitéde mandataire. L'iniquité de ce résultat est trop choquante pour qu'il faille prendre la peine de réfuter de pareils raisonnements.

Nous croyons qu'il faut s'en tenir à l'interprétation qui s'offre naturellement, qui est conforme au texte des Basiliques, interprétation d'après laquelle il y aurait absence d'obligation civile, soit chez le pupille, soit chez le prodigue ou l'insensé. C'est ainsi que la loi 25 est entendue par Noodt (2), par Vinnius (5), par Gluck (4), etc. Suivant ces derniers auteurs, Marcellus et Ulpien supposent un tidéjusseur qui a cautionné sciemment un prodigue ou un insensé, connaissant l'état d'interdiction ou la situation d'esprit du reus. Les textes qui annulent la fidéjussion doivent s'entendre du cas où le fidéjusseur aurait cautionné par ignorance.

Relativement au prodigue, cette distinction n'a rien que de raisonnable. S'il est permis de cautionner

(\) Conject. liv. VIII, ch. v elvi.

(2) Pandect. ad tit. De minor. Cet auteur transpose les mots : his et ei. Ce seraient les incapables (his), qui n'auraient besoin d*être restitués, parce qu'ils n'ont pas à redouter une action de mandat de la part du fidéjusseur {ei) .

(3) §4, Instit. Defidej.

(i) T. TV, p. 57; t. V, p. Ô64.

EXPLICATION. 27 !î

valablement un pupille qui contracte sans Vauctoritas Morts, n'en doit-il pas être de même à l'égard du prodigue, chez lequel l'aptitude à une obligation naturelle nous semble moins contestable que chez l'impubère?

Quanta l'insensé, on peut objecter que toute obligation principale fait défaut, lereus se trouvant hors d'état de consentir. Aussi Vinnius et Gluck disent-ils qu'il n'y a d'autre obligation que celle du fidéjusseur, qui devient ainsi une espèce de porte-fort. À notre avis, il est inutile de faire cette concession, qui détruirait la fidéjussion, en lui enlevant le caractère accessoire qui est de son essence. Remarquons que les jurisconsultes ne parlent que d'un furiosusy c'est-à-dire d'un individu, chez lequel il y a possibilité de comprendre un engagement pendant une période de lucidité. S'il s'agissait d'un mente captus^ la fidéjussion devrait être écartée, parce qu'on n'aurait pas ici un sujet pour l'obligation principale. Chez le furiosuSf il suffit qu'il y ait doute sur le point de savoir s'il a pu donner un consentement. Quand même, en fait, l'existence d'une obligation à sa charge ne serait pas établie, on la conçoit comme une possibilité, qui sert de base à l'obligation du fidéjusseur, alors qu'il a entendu prendre pour son compte les conséquences de l'incertitude qui plane sur la situation d'esprit où se trouvait le reus au moment du contrat.