PARTIE, § 2% APPENDICE

§ t«. — Appendice. — SCte Tellélen.

Avant de quitter les obligations naturelles tenant à l'incapacité du débiteur, nous devons dire un mot de ce qui concerne la validité de Vintercessio émanant de la part d'une femme. Le SCte Velléien, rendu sous Claude, l'an 799 de Rome, défendait aux femmes à'intercedere, c'est-à-dire de s'obliger ou d'obliger leurs choses pour autrui. Tandis que la capacité de la femme restait complète, quand elle s'engageait dans son propre intérêt, on ne lui permettait pas de se mêler des affaires d'un autre, pour y prendre le rôle de débitrice, alors qu'elle ne devait tirer aucun profit de son obligation. On craignait qu'elle ne se laissât aller trop facilement à des actes dont elle n'apercevait pas le danger, parce qu'elle se fiait à la solvabilité de celui à qui elle rendait service, et qu'elle ne réfléchissait pas assez au préjudice que pourrait lui causer l'engagement qu'elle acceptait. Il y avait là, en vue de l'inexpérience et de la crédulité qu'on suspectait chez la femme, une précaution analogue à celle qu'avaient priseles auteurs delaloi Julia, en interdisant à la femme la faculté de consentir à l'hypothèque des immeubles dotaux, dont l'aliénation cependant était autorisée par son consentement.

En cas de contravention au SCte Velléien, l'obligation de la femme n'était pas nulle ipso jure. Une exception était nécessaire pour écarter une condamnation, sauf la possibilité, comme nous l'avons vu (1), de se placer encore à l'abri du SCte , postérieurement à une condamnation, malgré la double novation résultant de

la litiscontestatio et de la sentence, en invoquant contre ï Rction judicati l'exception du SCteVelléien. Du reste, la validité de l'intercession faite par une femme pouvait sortir à effet dans diverses circonstances, soit quand il était certain qu'elle était intervenue animo donandiy en renonçant à tout recours contre le débiteur (1) ; soit quand la femme avait trompé le créancier, 1. 2, §3, 1. 23, 1. 30, D. h. Lj, 1. 18, C. h. t.; soit quand l'intérêt de la femme se trouvait en conflit avec celui d'une autre personne qui méritait plus de faveur, par exemple, quand la femme avait intercédé en s' engageant envers un mineur, auquel il ne resterait qu'un débiteur insolvable, si la femmeétait relevée de son obligation, 1. 12,D. Deminor.; soit quand la femme devenait héritière de celui pour qui elle avait intercédé, cas auquel le créancier pouvait attaquer la femme comme héritière, ou comme débitrice en vertu de son intercession, 1. 8, § 13, D. h. t.

En supposant que la femme pût invoquer l'exception du SCte Velléien, doit-on admettre que l'énergie de la prohibition contenue dans ce SCte fit disparaître même l'obligation naturelle? La réponse affirmative à cette question semble autorisée par les décisions que fournissent les textes du droit romain, à l'occasion des effets les plus ordinaires attachés à l'obligation naturelle.

La possibilité d'une fidéjussion est un signe assez positif de l'obligation naturelle. Or, quand il s'agit d'une

(1) La question délicate de savoir si la femme pouvait abdiquer à rdvauce le bénéfice du SCte Velléien, est très-controversée entre les auteurs. Voyez sur ce point M. de Vangerow, t. III, § 581, obs. I, n° 10, qui incline à l'affirmative, en se fondant principalement sur la loi 32, § 4, D./i. t.

278 1" PARTIE, g 2*, APPENDICE.

fidéjussion s'appliquant à la dette contractée par une femme qui a intercédé, nous voyons bien, parla loi 16, § 1, D. A. f., que certains jurisconsultes avaient été d'avis d'user ici de la même distinction qu'à l'égard de la fidéjussion relative à l'emprunt fait par un fils de famille. Mais ce texte constate que cette opinion n'avait pas prévalu, et que le fidéjusseur était fondé à opposer l'exception du SCte, même quand la femme y était désintéressée, parce qu'ellen'avait pasde recours à craindre. Le motif de cette décision est conçu en termes tels, qu'il faut en conclure à l'absence dé toute obligation : quia totam ohliaiicmm senatus improbat{\).

Cette solution se fortifie encore, quand on considère la manière dont les Romains traitaient le payement qui aurait été fait par une femme à la suite d'une intercessio. Nous avons vu, en expliquante loi 40, pr.D. Decond. indeb. (n*^ XIV), que la répétition était admise en pareil cas, de sorte que l'on envisageait l'exception du SCte Velléiencommen'étant pasaô œquitate naturali abhorrens 1. 66, D. De reg. jur., et comme ayant pour effet de supprimer absolument la dette. Sans doute, on ne doit pas se dissimuler qu'il y a là une faveur un peu exagérée, et que dans une législation qui reconnaît une obligation naturelle chez le pupille qui a contracté sans VaiLctoritas tutoriSy il peut paraître choquant de dénier, en matière à' intercessio y lanjême capacité à la femme, qui d'ailleurs jouit en général de l'aptitude à s'engager civilement.

Remarquons^ d'un autre côté, que la femme, qui a

{\) Gaïus^ dans la loi 2, D. Quœ respign,^ suit la même doctrine au point de vue de la validité de l'hypothèque, ce qui tend aussi à prouver que Tobligation naturelle était repoussée. L'hypothèque, en efifet, subsiste par cela seul qu'il y a une obligation naturelle.

exécuté l'obligation résultant de son intercession, peut avoir fait un payement valable et non sujet à répétition. Ulpien, dans la loi 8, g 10, D. ad SCtum VelL, suppose bien^que les choses ont pu se passer de la sorte, puisqu'il prévoit l'hypothèse où une femme post intercession nem sic solverit^ ne repetere possit. Cette distinction est expliquée parla loi 9, C. eod. Ht. y qui n'accorde la condictio qu'autant que la femme a payé par erreur, benefi- CIO senatusconsulti munitam se ignorans. Bien qu'elle ait commis en payant une erreur de droit, elle était cependant relevée, du moins dans cette circonstance (1), du préjudice que lui avait causé son ignorance.

Quand la femme a payé sciemment, quand elle a négligé en connaissance de cause de se mettre à l'abri du se te Velléien, l'opération était bien acceptée comme ayant le caractère d'un payement. L'idée d'une donatior faite au créancier était écartée, et devait l'être, en effet. Celui-ci avait reçu seulement ce qui lui était dû ; la femme, quoiqu'elle n'y fût tenue en aucune façon^ avait consenti à payer la dette d' autrui, ce qui n'était pas interdit par le S(]te Velléien, qui ne faisait pas obstacle à ce qu'une femme acquittât spontanément la dette d'un tiers ; il n'y avait ici aucune surprise à craindre, aucune irréflexion à réparer. La femme savait parfaitement ce qu'elle faisait; elleétaitàmêmed'apprécîer les conséquences de l'acte auquel elle consentait. On lui laissait toute

(<) Sruiyant M. de Savigny, Traité de Droit romain, i» III, appendice VIII, n° 31, la faveur accordée aux femmes par rapport à l'erreur de droit aurait été jadis illimitée. Toutefois, à partir de l'empereur Léon , cette faveur aurait été abolie comme règle générale, et restreinte, à titre d'exception, à certains cas, parmi lesquels figurerait celui qui nous occupe.

280 !'• PARTIE, g 2*, APPENDICE.

liberté de diminuer son patrimoine, quand elle ne pouvait se faire illusion sur cette diminution, non quœdiminuit restituituVy l. 8, g 5, D. h. t. C'est par la même raison qu'on n'apportait pas d'entraves à l'exercice d'une libéralité, quia facilius se mulier obligat^ quant alicui denatj 1. 4, eod. tit. in fine.

Il est impossible cependant de méconnaître que l'idée d'une obligation dérivant de Vintercessio d'une femme n'aitfini par se faire jour dans le dernier état de lalégislation. Comment expliquerautrementla décision portée par Justinien, 1. 22. C. h. t.\ suivant laquelle^ quand une femme, qui s'est obligée pour autrui, renouvelle en majorité, et après un intervalle de deux années son premier engagement, elle se trouve définitivement liée ? L'intercession originaire n'est donc pas dépourvue de tout effet, puisqu'elle contribue à donner à la seconde une force que celle-ci n'aurait point par elle seule. Aussi Justinien dit-il que l'engagement primitif est confirméj ultro firmavit. Or, la confirmation ne se conçoit pas à l'égard d'un acte qui n'aurait absolument aucune valeur. Sans doute l'empereur ajoute que la femme qui réitère son obligation doit être censée agir dans son propre intérêt; mais il ne faut pas attacher trop d'importance à cette présomption. La véritable raison, qui valide l'opération, c'est qu'il y a chez la femme une personne apte à s'engager, quand elle a eu le temps de réfléchir sur les conséquences de la résolution qu'elle prend ; sibi imputât, siy quod sœpim cogitare poterat et evitare nofi fecit. Dict. L 22.

§ S*. •blis«ll»ii« naturelletf ffondéctf «ur iVccoMipIlMCHiciit d'vB devoir de nerale.

Nous rencontrons, en droit romain, plusieurs cas dans lesquels est refusé le droit de répéter une prestation faite par erreur. Le motif, qui est donné pour interdire la répétition, est tiré de l'existence d'un devoir, sur lequel on assied une obligation, de manière à envisager Tafifaire comme n'étant autre chose qu'un payement. Les termes natura debitum se trouvent même employés une fois à cette occasion. Ainsi, un affranchi a fourni à son patron des operœ officiales, c'est-à-dire des services qu'il était d'usage de faire promettre à l'afiTranchi en signe de sujétion et de dépendance vis-à-vis son ancien maître. Aux yeux des Romains, le respect et la reconnaissance, auxquels l'affranchi était tenu à l'égard du patron, lui faisaient un devoir de fournir ces operœ^ bien qu'il ne s'y fût pas engagé formellement. Aussi, quand il les avait prestées par erreur, dans la pensée qu'il y était obligé, la candictio indebiti lui était-elle refusée. Pour justifier cette solution, les jurisconsultes ne recouraient pas à cette considération que l'afiFranchi aurait commis une erreur de droit ; ils disaient que l'affranchi avait accompli une obligation naturelle. C'est de cette manière qu'Ulpien, 1. 26, g 12, D. De cond. indeb.y en reproduisant l'opinion de Julien et de Marcellus, apprécie la prestation qui a été faite ;

natura enim opéras patrono libertus débet quia na-

tura ei debentur. — D'un autre côté, on sait que le père ou l'aïeul paternel pouvaient seuls, en droit romain, être contraints à constituer une dot (patemum officium^ Luit. C. Dedot. profil.) j tandis que régulièrement lamère n'était

282 1" PARTIE, g 3\

pas soumise à cette obligation {nisi eœ magna et probabili causa ^ vellege specialiter expressa, dit la loi 14, C. De jur. dot. Cependant si une mère (1) se croyant obligée à doter sa fille, avait fourni quelque chose à ce titre, elle n'était pas autorisée à répéter. En mettant de côté, disait-on, le motif erroné qui a porté cette femme à doter, la prestation doit s'expliquer comme l'accomplissement d'un devoir: sublataenimfalsaopinianeyrelinquiturpie' tatis causa, eœ qua solutum repeti non potest^ 1- 32, § 2, D. De cond. indeb.

Puchta (2) repousse dans l'une et l'autre de ces hypothèses l'existence d'une obligation naturelle, pour n'admettre qu'une obligation morale, dont l'accomplissement ne donnerait pas droit à une répétition, parce que cette répétition choquerait les bienséances, et serait entachée d'immoralité. MM. Francke {Civil. Abhandyip. 68), de Savigny, loc. sup. cit. y et de Vangerow, t. III, g 625, étendent^ au contraire, à ces cas, l'idée d'une obligation naturelle, dont l'exclusion de la condictio indebiti fournirait la preuve. Mais en même temps, ils refusent toute autre vertu à cette obligation, qui serait impuissante à produire, en dehors du droit de rétention, aucun des

(1) M. à^ Savigny, t. 4, § 12, p. 100, applique l'expression indéterminée mulier, qui se trouve dans le texte de la loi, à une femnie qui fournirait par erreur une dot à son mari. L'idée d'une obligation^ admise en pareil cas, aurait pour but, suivant lui, de faire échapper cette constitution de dot à la règle qui prohibait les donations entre époux . Nous préférons l'interprétation de Cujas, adoptée par la plupart des auteurs anciens et modernes, Godefroy, Doneau, Gluck, de Vangerow^ d'après laquelle il s'agirait d'une mère ou d'une aïeule qui aurait doté sa fille ou sa petite-fille.

(î) Gurg. der Instit., t. UI, p. 66.

effets attachés ordinairement à la dette naturelle. Ainsi, dit M. de Savigny, on ne saurait faire valoir une pareille obligation par voie de compensation.

Nous n'hésitons pas àrejeter, avec le savant romaniste, la possibilité d'une compensation ; mais nous ne pouvons partager sa doctrine, quand il s'agitd'apprécierlavalidité de lareconnaissancefaitepourune pareille dette, quand la question sera de savoir quel est le mérite de l'engagement qui aurait été pris pour l'acquitter. N'oublions pas que l'existence d'une dette naturelle suffit pour que le constitut soit obligatoire. Il nous paraîtrait aussi que la fidéjussion doit être admise en pareil cas. La fidéjussion, en effet, peut être conclue à l'avance et accéder à une dett^ future indéterminée, pourvu qu'elle soit fixée plus tard. Du moment que la répétition est interdite au cas da payement, Julien nous dit, 1. 7, D. De fidej.y qu'il y a place à une fidéjussion.Les mêmes idées devraient aussi, à notre estime, être appliquées à une constitution d'hypothèque, qui est possible également en vue d'une dette naturelle, dont la quotité incertaine à priori serait ensuite précisée par l'aveu du débiteur. On conçoit seulement que les jurisconsultes romains ne se préoccupent que de ce qui arrivera le plus souvent, c'est-à-dire d'un payement fait par le débiteur.

Quelle que soit du reste la portée qu'il faut donner à l'obligation dont nous nous occupons, et quand même il serait vrai qu'elle se borne à autoriser le droit de rétention, réduite à ces termes, elle n'en mérite pas moins d'être qualifiée obligation naturelle, puisqu'elle pro. duit un effet, qui ne peut s'expliquer qu'en disant qu'un payement était possible, et que dès lore il existait une

284 1^* PARTIE, g 2% AàT. 3\

dette. Supposons, en efiFet, qu'il s'agisse d'une personne à laquelle une erreur de droit ne peut pas porter préjudice : l'affranchi, qui a fourni des operœ auxquelles il n'était pas tenu, était un mineur de 25 ans ; il était, à raison de son âge, restituable contre ses erreurs de droit. Telle était aussi, à l'époque classique, comme nous l'avons dit (1), la condition générale des femmes. L'un et l'autre cependant n'ont agi que par suite d'une erreur de droit, qui doit rester inoffensive à leur égard. Ils n'ont pas entendu accomplir un officium pietatis^ puisqu'ils s'imaginaient acquitter une obligation à laquelle ils pouvaient être contraints. Si néanmoins la répétition est interdite, c'est qu'il existe, pour légitimer la prestation qui a été faite, une obligation fort imparfaite sans doute, mais qui étant susceptible de quelques effets doit rentrer sous l'expression de natura debitum, employée effectivement par Ulpien, dans la loi 26, g 12, D. De cond. ind. Rappelons encore une fois que l'obligation naturelle, pour les Romains, n'a pas un type unique, et qu'elle se prête à des variétés considérables. C'est^ suivant nous, embrouiller la matière que de cherchera établir, avec des noms différents, des catégories diverses, étrangères à la langue des Romains, en plaçant à côté des obligations naturelles des obligations morales, dont on a bien de la peine ensuite à déterminer le caractère. Les Romains n'avaient qu'une expression pour qualifier l'obligation dépourvued'action ; ils l'appelaient natura debitum. Seulement l'énergie de ce debitum était susceptible d'avoir plus ou moins de puissance.

LdicausapietatiSf que nous avons trouvée indiquée dans (4) P. 279.

la loi 52 § 2, D. De cand. indeb., comme motif d'exclure la répétition, est invoquée dans d'autres occasions, et toujours dans le même but, afin de faire obstacle à la condictio indebiti. Ainsi des aliments ont été fournis par un oncle à sa nièce, pietatis respectu (1. 27, § 1, D. De neg. gest.)y par une mère à ses enfants, materna pietate {l. H, C. eod. tit.;) ni l'un ni l'autre n'auront le droit d'en exiger le remboursement. La loi 17, C. De postl. réveils., décide de même quant à la rançon qui aurait été payée par une mère pour racheter son fils captif. Il ne lui est pas permis de se repentir du sacrifice qu'elle a fait et d'exiger la restitution de ce qu'elle a payé; facti tepœni" terey ac depretio quicquam tractare non convenit. — Un héritier qui pouvait se dispenser d'exécuter un fidéicommis, irrégulièrement laissé, a cru cependant, par scrupule de conscience, devoir se conformer pleinement aux intentions du défunt. Le fidéicommissaire ne pourra être inquiété, cum... ex conscientia relicti fideicommissi defuncti voluntati satisfactum esse videatur, 1. 2. C. De fideic. On en disait autant de l'institué, qui s'était abstenu, par respect pour la volonté du défunt, de retenir la quarte Pégasienne à laquelle il avait droit. Le jurisconsulte Paul (1) déclare même que la conduite de l'héritier doit être appréciée comme étant l'accomplissement d'une dette. Qui totam hereditatem restituit^ cum quartam retinere exPegasiano debuisset^ si non retineat, repetere eam non potest : nec enim indebitum solvisse videtur qui plenam fidem defuncto prœstare maluiL

Il n'y aura pas de difficulté, toutes les fois que la

{^)Sent.\iv. IV, tit. 111, §4.

Î86 1" PARtlË, g 2% ART. 3«.

prestation aura été efiféctuée en vue d'accomplir un devoir. La condictio indehiti devra être écartée, et les règles particulières aux donations ne trouveront pas également d'application (1). Mais, dans le cas oii celui qui a preste n'aurait agi que par erreur, faudra-t-il dire que la loi du devoir à laquelle il n'a pas entendu obéir s'imposera à lui malgré sa résistance, de manière à lui interdire le droit de répéter? C'est une question à laquelle il ne peut pas être fait de réponse générale, la solution devant dépendre de la gravité du devoir, qui peut être plus ou moins rigoureux.

Quand des aliments ont été fournis par erreur, la répétition ne sera pas admise , s'il s'agit de parents trèsproches ; mais à mesure que la proximité s'effacera, on devra être plus facile à autoriser la condictio indehiti. Pour la mère , qui aurait racheté son fils de captivité, l'influence de l'erreur ne sera d'aucune considération. Il semble également que les Romains regardaient comme un devoir assez étroit l'obligation pour le père d'acquitter les dettes de sonfils; la loi H , D. De coud. ind. décide, en effet, que s'il a été payé^er imprudentiam plus quant in peculio est, il n'y aura pas lieu à répétition. — Si l'on suppose, au contraire, qu'un legs ou un fidéicommis laissé irrégulièrement a été exécuté paf erreur, le refus de la condictio indehiti devient beaucoup plus délicat. Aussi voyons-nous des textes qui, dans une hypothèse analogue, celle où l'institué a omis de retenir la quarte

(4) Quelque rigoureuse que fut la prohibition des donations entre époux, Celse, comme nous l'apprend Ulpien,!. 5, § 45, D. De donat. int»j ne considérait point comme une libéralité le fait du mari qui^ chargé de restituer une hérédité à sa iemme, n'aurait pas retenu ce que le défunt l'avait autorisé à conserver.

Pégasienne^ se prononcent en faveur du droit de répétition, par exemple les lois 21 et 68, § 1, D. Ad SCtum TrebelL Ce dernier texte fait observer qu'on devra être porté à expliquer la conduite de l'héritier par le désir d'accomplir religieusement les volontés du défunt, ce qui n'exclut pas cependant la faculté de reprendre, si l'erreurest bien démontrée. Le droit romain paraît aussi avoir fini par accorder la répétition au débiteur qui, à la suite d'un prêt fait gratuitement, ou moyennant un faible tauxd'intérêts, aurait par erreur payé des intérêts, ou aurait par erreur fourni des intérêts supérieurs à ceux qui avaient été convenus. Voyez les lois 102, g 5, D. De soluL, et 18 C. De usur. (1).

Dans certaines hypothèses^ l'efficacité de l'obligation naturelle dépendra donc en définitive de la bonne volonté du débiteur. Elle se trouvera ramenée aux simples proportions que lui donne notre législation, en qualifiant de payement l'exécution librement consentie par le débiteur. L'intérêt de ce point de vue sera d'écarter

(4) Si Ton admet, comme une proposition générale endroit romain, que l'erreur de droit ne peut autoriser la condictio indebiti^ on restreindra considérablement la place qui doit être faite au droit de répéter ce qui aurait été preste par celui qui, n'étant tenu qu'en vertu d'un simple officiumy aurait payé parce qu'il se regardait comme civilement obligé. Mais on peut bien hésiter à croire qu'une doctrine aussi sévère ait été unanimement reçue . Les auteurs qui donnent le plus de portée à l'erreur de droit, reconnaissent d'ailleurs qu'il y avait un assez grand nombre de personnes qui étaient relevables de leur ignorance du droit. D'un autre côté. Terreur de droit peut être excusable, par exemple s'il s'agit d'un legs qui présentait une question douteuse sur laquelle l'héritier s'est trompé. Il est possible également que ce soit par une erreur de fait que l'institué, abusé sur les forces de l'hérédité, aura acquitté des legs au delà des trois quarts du montant de la succession, ou abandonné plus des trois quarts au fidéicommissaire •

288 l'* PARTIE, § 2% ART, Z\

l'application des règles sur Ies[donations. Ajoutons qu'il n'est pas indispensable, pourassurerquelqueeffet àrobligation naturelle, que le payement ait été effectué, La reconnaissance de la dette et l'engagement pris de l'acquitter pourront aussi assurer une action au créancier naturel. C'est ce que décidaient les jurisconsultes, quant à la promesse de payer un legs sans déduction de la quarte Falcidie, notamment Ulpien, L 46, D. Ad. leg. Falcid.j et Marcellus, 1. 20, § 1, D. De donat. Ce dernier point cependant n'aurait pas été généralement admis, puisqu'il motiva une constitution de Justinien, 1. 19, C, Ad leg. Falcid.^ qui résolut la difficulté conformément à la doctrine de Marcellus et d'Ulpien,

OEIIXIÈMC PARTIE.

OBLIGATIONS NATURELLES SURVIVANT A LA DISPARITION DE L'OBLIGATION CIVILE.

La deuxième partie de notre sujet, suivant la division que nous avons indiquée plus haut, page 20, consiste à rechercher quelles étaient, dans la législation romaine, les hypothèses où une obligation, complète à son origine, et pourvue du droit d'action, se trouvait dépouillée de cet avantage, sans néanmoins s'effacer entièrement, de telle sorte qu'il subsistât encore une obligation naturelle •

Cette dégénérescence de l'obligation se rencontrait en général toutes lesfois que la perte de l'actionétaitunecon séquence des principes du droit strict, qui entraînait une libération contre laquelle protestaient des considérations d'équité.

Une première application de cette idée se présente à Toccasion de Textinction de l'obligation civile, qui a été le résultat d'une adition d'hérédité. Diverses lois nous montrent par des exemples pratiques comment, aux yeux des jurisconsultes romains, la confusion laissait survivre une obligation naturelle, et comment, en pareil cas, le créancier, grâce à Texistence d'un pignus, pouvait arriver à obtenir son payement.

TEXTES EXPLIQUÉS

DEUXIÊIIE PABTIB.

OBLIGATIONS NATURELLES SURVIVANT A LA DISPARITION DE L'OBLIGATION aVlLE-

§ 4«^ Obligation naturelle en cas de confusion. L. 59, pr. Ad SCtum Trebellianum, D. (XXXVI-i).

. PAIILUS, libro IV Qaaestioniuii.

XLVin, Debitor sub pignore

creditorem heredeni instituit,

eumque rogavit restituere he-

reditatem filiae suae, id est tes-

tatoris : cum nollet adiré ut sus-

pectain, coactus jussu Praetoris

adiit et restituit : cum empto-

pem pignoris non inveniret, de-

siderabat permitti sibi jure do-

minii id possidere. Respondi :

aditione quidem hereditatis

eonfusaobligatio est. Videamus

autem ne et pignus liheratum

sit sublata naturali obligatione.

Atquin sive possidet creditor

[actor (!)], idemque hères, rem,

sive non possidet : videamus de

effectu rei. Et si possidet, nulla

actione a fideicommissario con-

veniri potest, neque pignerati-

tia, quoniam hereditaria est ac-

tio : neque fideicommissum,

quasi minus restituent, recte

(I) Nous pensons, avec Cujas, qu'on doit •upprimer le mot aclor, auquel U est difficile de donner un sens.

PÂI}L, Qaestions^ litre 4®.

XLVIII. Un débiteur, qui avait institué héritier son créancier gagiste, Tavait prié de restituer rhérédité à sa fille (la fille du testateur). L'institué, ne se souciant pas d'accepter la succession qui lui paraissait suspecte, avait été contraint par le Préteur à faire adition, et avait restitué. Comme il ne trouvait pas d'acheteur pour le gage,il demandait l'autorisation de le conserver à titre de propriétaire. J'ai répo idu : sans doute l'adition d'hérédité a éteint l'obligation par voie de confusion; mais voyons si le gage est également libéré parce qu'il n'y aurait plus même obligation naturelle. De deux choses l'une : ou le créancier, qui est devenu héritier, possède, ou il ne possède pas :

examinons ce qui doit arriver dans chaque cas. S'il possède, le créancier ne peut être at-

TEXTES EXPLIQUÉS. 291

petetur; quod eveniret, si nul- teint par aucune action de' la lum pignusintercessisset; pos- part dufidôicomniissaire; il ne sidet enim eam rem quasi cre- peut Tètre par Taction pignéraditor. Sed et si fideicommissa- titienne, pirceque c'est une acriusremteneat, ethîc Serviana tion héréditaire; on ne peut actio tenebit; verum est ehim exiger de lui Texécution du finon esse solutam pecuniam, déicommis, sous prétexte qu'il quemadmodum dicimus cum n'aurait pas tout restitué. Cette amissa est actio propter excep- prétention serait fondée ce tionem. Igitur non tantura re- rabsence d'un gage; mais ici la tentio, sed etiam petitio pigno- possession s'ex )lique à titre de ris nomine competit, et solutum créancier. Quand môme le fidéinon repetetur. Remanet ergo commissaire détiendrait là propter pignus naturalis obli- chose engagée, il y aurait lieu gatio. — In re autem intégra non à l'action Servienne. Il est vrai putarem compellendum adiré, de dire en effet qu'il n'y a pas nisi prius de indemnitate esset eu payement, comme on ledit ei cautum, vel soluta pecunia (quelquefois^, quand l'action a esset. Nam et cum de lucro he- échoué à raison d'une excepresscriptusadsit(i), quod forte tion. Par conséquent, ce n'est legatum accepit, si hères non pas seulement le droit de réextitisset, responsum est non tention, c'est aussi le droit d'àesse cogendum adiré, nisi lega- gir en vertu du gage qui comto praestito. Ubi quidem potuit pète au créancier; et, en cas de dici nec cogendum esse hère- paiement, il n'y aurait pas rédem adiré quodammodo contra pétition. L'obligation naturelle voluntatem defuncti, qui legan- subsiste donc, de manière à do heredi, si non adiisset, in être efficace à raison du gage. — ipsius voluntate posuit aditio- Si les choses étaient entières, nem. Sed cum testator alteru- je serais d'avis que l'héritier ne trum dederit, nos utrumque ei peut ê:re contraint à faire adiprsestamus, tion qu'autant qu'on lui aurait

, r . j ,7, .• . •. donné des sûretés pour le ren-

(1) Le texte des Florentines porte : oint, j • j i i» ^•*

que Cujas remplace par : agit. Nous préfé- OrC indemne, OU qU OU 1 aurait roDS la leçon du Corpus aeademioum. L'ex- désiUtéreSSé. En effet, qUand

?^rài'r.?l'rr5'.cCu°itr rinstitué prétend réaliser un

gain, par exemple, quand un legs lui a été laissé pour le cas OÙ il ne serait pas héritier, on a décidé qu'il ne pouvait être contraint à faire adition qu'autant qu'on lui tiendrait compte de son legs. On peut môme dire alors qu'une contrainte absolue serait en désaccord avec la volonté du défont, ()ui,

en léguant à Tinstitué pour le cas où il ne ferait pas adition, a subordonné cette adition au gré de Fhéritier. Le testateur lui ayant laissé ce choix, nous devons le lui conserver.

L. 38, g 5, De sohUionibus et liber ationibus, D. (XLVI-iii).

AFUaNUS, librd VU QaaestionoM.

XLIX. Qui pro te apud Titium fidejusserat pignusin suam obligationem dédit ; post idem heredem te instituit. Quamvis ex fidejussoria causa non tenearis, nihilominus tamen pignus obligatum manebit. At si idem alium fidejussorem dederit, atque ita heredem te instituerit, rectius existimari ait, sublata obligatione ejus pro quo fidejussum sit, eum quoque qui fidejusserit liberari .

AFBIGAM, Qaestidns, Um 7*.

XLIX. Celui qui s'était porté fidéjusseur de votre dette envers Titius avait fourni un gage pour son obligation ; ensuite il vous institue son héritier. Bien que vous ne soyez pas tenu à raison de lafidéjussion, le gage n'en subsistera pas moins. Mais si l'on suppose que le défunt, après avoir donné un sous-fidéjusseur, vous a institué son héritier, il est mieux de décider que l'extinction de l'obligation du fidéjusseur entraîne la libération de celui qui s'est porté sous-ftdéjusseur

L, 3, pr. De separationibuSy D. (XLII-vi).

PAPUiUNUS, libro XXHl QiixstioDooi. PAPINIEN, QnesUons, Um 27*,

L. Debitor fidejussori hères extitit , ejusque bona venierunt : quamvis obligalio fidejussionis extincta sit, nihilominus separatioimpelrabitur, petente eo cui fidejussor fucrat obligatus, sive solus sit hereditarius creditor, sive plures. Neque enim ratio juris quae causam ûdejussionis propter prin-

L. Le débiteur ayant succédé à son fidéjusseur, a subi la bovorum venditio : bien que la fidéjussion soit éteinte, cependant la séparation des patrimoii es sera accordée sur la demande de celui envers q>û le tidéjusseur s'était engagé, qu'il soit seul créancier héréditaire, ou qu'il y en ait d'autres. En

TEXTES EXPLIQUÉS. 293

cipalem obligationem» quse ma- effet, la règle de droit, qui fait jor fuit, exclusit, damno débet disparaître la fidéjussion à raiadficere creditorem, qui sibi son de ce que l'obligation prindiligenter prospexerat. cipale est plus considérable, ne

doit pas constituer en perte un créancier qui avait été prévoyant pour ses intérêts.

DEUXIËMC; PABTIB.

§ 4er^ ^ Obligation naturelle en cas de confusion.

La confusion consiste dans la réunion sur la même tête de deux qualités incompatibles, notamment celles de créancier et de débiteur. Comme l'obligation met en présence deux personnes distinctes , dont Tune est liée envers l'autre, on conçoit qu'un tel rapport n'est plus possible, quand c'est un seul individu qui joue les deux rôles opposés. Cependant les Romains étaient loin de placer la confusion sur la même ligne que le paiement, la novation, Tacceptilation, à la suite desquels ils disaient que le lien était rompu, et que Tétat d'obligation était remplacé par un état contraire. La confusion amenait seulement une impossibilité d'agir, impossibilité qui ne dépassait pas la personne chez laquelle se produisait la confusion. Par conséquent, si, à côté de celui qui était le sujet atteint par la confusion, il y avait d'autres débiteurs indépendants du premier, ceux-ci restaient dans la même position que précédemment. Ce résultat est ordinairement exprimé par cette formule empruntée à Paul, 1. 71, pr. D. De fidej.: confusio potius eximitpersonam quant eœtinguit obligationem. Il arrivait alors ce qui se passait également au cas où l'un des corm éprouvait une capitisminutio. Celui-là, nous dit Pomponius, 1. 19, D.De duob, re., est désormais exemptus obligationci

à regard des autres, l'obligation demeure entière. Le créancier, qui avait deux rei promittendi, s'il succédait ex asse à l'un d'eux, conser.vait donc ses droits contre l'autre, sauf les conséquences que pouvait entraîner un rapport de société existant entre les deux rei. Mais, si l'on fait abstraction du droit de recours qui, dans les idées romaines, n'était pas admis entre les correi nonsociiy on voit que la confusion peut rester inoffensive pour le créancier qui sera devenu héritier de l'un de ses débiteurs.

La charge de la dette ou le bénéfice de la créance, même en supposant un débiteur unique, continuaient à exercer leur influence quant aux effets pour lesquels une action est inutile. C'est ce qui avait lieu relativement au calcul de la quarte Falcidie. La loi 1, § 18, D. Ad. leg. Falcid., nous dit que le débiteur succédant à son créancier est censé recueillir une hérédité plus considérable à raison delà libération dont il profite, ce qui fait qu'il est tenu d'imputer sur sa quarte le montant de ce qu'il doit.La loi 95, § 2, D.De solut. , que nous avons expliquée plus haut, nous a montré l'application de la même idée, bien que l'héritier n'eût contre le défunt qu'une créance naturelle. On peut, il est vrai, faire observer que, pour régler les rapports entre l'héritier et les légataires, quant à la loi Falcidie, l'état du patrimoine devait être envisagé tel qu'il se trouvait à l'époque de la mort. Or, à ce moment, il n'y a pas encore confusion; elle ne se produit que par l'adition d'hérédité.

Quand le créancier, qui perd son droit par la confusion, n'avait d'autre débiteur que la personne à qui il succédait, il semble, au premier abord, inutile de lui conserver une obligation naturelle, puisqu'elle pèserait

296 DEUXIÈME PARTIE, g l*"".

précisément sur lui-même. Mais il est possible que les effets de Tadition disparaissent, et que le créancier n'ait eu que transitoirement la qualité d'héritier. Il deviendra alors intéressant de savoir si, en perdant Témolument de la succession, il n'a aucun moyen de tirer parti de la créance qu'il avait contre le défunt. Dans le cas où l'institué était dépouillé de la succession, parce qu'il avait succombé dans une querela iîioffîciosi testamenti, les Romains décidaient que l'institué nedevait éprouver aucun préjudice. Le défunt était réputé décédé intestat : intestatum patremfamilias facitj 1. 6, g 1, D. De inoff. test. Dès lors, les choses devaient être traitées comme s'il n'y avait pas eu institution. Le créancier rentrait dans tousses droits; Tadition était effacée : perindeomnia observari oportere ac si hereditas adita non fuissety 1. 21, § 2, eod tit. II en était tout autrement, quand l'hérédité était enlevée par le fisc à l'héritier qui s'en était rendu indigne. Comme il subissait alors une peine, il •perdait le bénéfice de l'hérédité, qui était transportée au fisc telle qu'elle existait en la personne de l'héritier. Modestin s'exprime ainsi dans la loi 8 , D. De his quœ ut indign, : indigno herede pronunciato^ ademta hereditate^ confasas actiones restitui non oportet.

La position du créancier, auquel échappe la succession de son débiteur après qu'il en a fait adition, est particulièrement digne de faveur, alors qu'il s'agit d'un simple intermédiaire, chargé par le défunt de transmettre son patrimoine à un tiers, au moyen d'un fidéicommis. Voyons comment les Romains ont ménagé pour cette hypothèse les intérêts du fiduciaire. Les Pandectes nous offrent à ce sujet, dans la loi 59, pr. D.irf SCtum TrebelL

(xLvni), un texte qui mérite de fixer notre attention. Les difficultés de ce texte ont occupé les plus célèbres inter* prêtes, notamment Cujas et Antoine Favre.

Les faits exposés dans la loi 59 présentent d'abord la question de savoir pourquoi le testateur, au lieu d'instituer sa fille, laisse sa succession à un tiers, tout en chargeant ce tiers de restituer à sa fille. Pour quel'institution au profit du fiduciaire lui assure toute l'hérédité, il faut supposer que la fille aétéexhérédée; sinon, elle serait appelée à la moitié de la succession, soit d'après le droit civil, jure adcrescendi^ si elle était in polestate, soit d'après le droit Prétorien^ au moyen de la bonorum posscssio contra tabulas^ qu'elle fût sua ou émancipée(l ). Faut-il voir dans la conduite du testateur une précaution prise pour éluder la loi Voconia? Nous savons, en effets parGaïus, H, 274, que l'incapacité dont les femmes étaient frappées pouvait être tournée au moyen d'un fidéicommis. Nous ne pensons pas qu'on doive s'arrêtera cette supposition. Si la loi Voconia n'était pas déjà au temps de Paul complétementabrogée par la désuétude (2),

M) La portée de la &on. ^os5m qui permettait autrefois à la fille omise, en puissance ou non, de faire tomber en entier Je testament du père,rut réduite du temps de Gaïus (nwper imperator significavittUf^ Î6), aux limites assignées au jms adcrescsndi, par Teffet d'un rescril d*Antonin, mentionné également par Justinien dans la loi 4, CDe lib, prœter.

(î) D^jà Aulu-Gelle, qui vivait en môme temps que Gaïus, qualifie la loi Voconia de lex obUieratUy liv. XX, eh. 4. Ulpien, contemporain de Paul, garde le silence sur Tincapacité des femmes, au titre XXII de ses Regulœ, Qui heredes institui jwssunt; de même que plus loin, dans le titre \XV, De fideicommissis, après avoir posé la règle, suivant laquelle un fidéicon^mis ne peut être laissé qu'à celui qui pourrait recevoir directement, il mentionne bien, comme Gaïus, Tcxccplion dont jouissaient les Latins Junieos^ mais il ne dit rien de Ecmbjabic quant aux fi^mmcs.

il n'est pas vraisemblable que, dans notre espèce, le défunt eût besoin de recourir à l'expédient signalé par Gains, puisqu'il ne laissait qu'une succession peu opulente, tenueen suspicion par le fiduciaire. Probablementil s'agit dans notre texte d'une exhérédation faite, suivant lesexpressionsdesjurisconsultesromains, non notocaw^a, nonmalamentey mais dans l'intérêt même de l'exh^rédé. C'est ce qui arrivait souvent, nous dit Ulpien (1) de la part de celui qui laissait des descendants impubères. On évitait ainsi à celui auquel on transmettait son patrimoine, à la charge de le restituer, les embarras et la gêne qui auraient accompagné l'administration de la même fortune en qualité de tuteur. Une pareille exhéréda^tion ne pouvait donner lieu à la querela inoff. test.y la légitime du temps des jurisconsultes (2) étant valablement laissée par voie de fidéicommis.

L'institué, ajoute Paul, ne se soucie pas de faire spontanément adition de l'hérédité, parce qu'il se défie de la solvabilité du défunt. Cen'estquesur l'ordre du Préteur qu'il consent à faire adition. En pareil cas, le SCtePégasien, nous dit Gaïus, II, 258, décidait que le fiduciaire resterait étranger aux conséquences ordinaires qu'entraîne la qualité d' héritier, en ce sens que les actions héréditaires étaient transférées au fidéicommissaire. On appliquait sous ce rapport la règle établie par le SCte Trébellien, d'après laquelle les charges de l'hérédité étaient écartées de la tête de l'institué, qui pouvait, au moyen d'une

(\) L. 48, De lib, etposL, voir aussi 1. 42, § 2, et 1. 47, pr. De bon. libert.

(2) Il y a controverse entre les auteurs sur le point de savoir si les réformes de Justinien ont supprimé la possibilité de rcxhérédatiun bona mente. Voyez Mùhlenbruch, suite de Gluck, t. XXXVlI.p.394 .

exception dite restitntœ hereditatis^ se mettre à l'abri des poursuites des créanciers (1).

Cependant les inconvénients de l'adition ne disparaissaient pas complètement pour le fiduciaire. Il était créancier du défunt, et il avait eu le soin de se faire donner un pignus. A Téchéance de la dette, il veut se payer en vendant la chose engagée; mais, ne trouvant pas d'acheteur, il sollicite la permission de garder le pignus à titre de propriétaire. Pour obtenir cette autorisation, il doit s'adresser à l'Empereur (2). La question qui s'élève est précisément de savoir s'il peut encore se comporter

(1) Dans Tespèce prévue par Paul, le fiduciaire se décidant à faire adition, il n'y a pas lieu de se demander s'il était possible de se passer de son concours pour l'acquisition de Thérédité. En supposant que, malgré l'injonction du magistrat, l'institué se refusât à faire adilion, on doit bien admettre que sa résistance était punissable, qu'il s'exposait mêrQe à un#indemnité par suite des voies de coercition qui étaient à la disposition du Préteur. Mais il nous paraît fort douteux qu'il fût permis de suppléer à l'adition, et de la considérer comme faite, de manière à procurer l'exécution du testament. A l'époque de» jurisconsultes, un acte personnel d'adition Je la part de l'institué était regardé comme indispensable, à tel point que le consensus de l'esclave institué était déclaré nécessaire in adcunda hereditate (I. 65, pr. D. Ad SCtum TrebelL), et que pour l'acquisition d'une hérédité déférée à un pupille, on exigeait encore en principe, au milieu du troisième siècle, l'inten'ention du pupille même (1.5, C. Dejur, delih,), La difficulté que présentait l'absence d'un acte d'adition émané du fiduciaire n'a été tranchée définitivement que par Juslinien, dans la loi 7, § 1, C.Ad SCtum Trebell, Désormais il sera vrai de dire qu'on peut se passer d'une adition, et que la translation des actions aura lieu légalement, ipso jure, au profit du fidéicommissaire. Mais cette constitution nous apprend qu'anciennement on n'était pas d'accord sut la manière de pourvoir aux intérêts du fidéicommissaire (apud veteres dubitabatur) . ll.n'aurait fallu, dans l'opinion d'Ulpien, rien moins qu'un recours à l'autorité i npériale (et DO' mitius JJlpianus constituendum esse super his fut avii).

{f)^OYét à cet' égard lesTois -24, pr. D. De pign. act,^ et 63, §4, D. De adq. rer. dom,^ et le titre XXXiV, Uv. Vill, C.^Dejur. dom. impet.

300 BSUXIÈME PÀRTIB. g l*'.

comme un créancier, et réclamer l'exercice des droits qui appartiennent à un gagiste.

Le jurisconsulte répond en indiquant d'abord la raison de douter, tirée delà confusion qu'a occasionnée l'adition d'hérédité. La qualité d'héritier qui s'est assisesur la tête du fiduciaire, bien que la restitution soit régie par le SCle Trébellien, a eu pour résultat, en droit strict, d'entraîner l'extinction de lacréancepar voiedeconfusion. Toutefois, si l'obligation civile a disparu, nesubsiste-t-ilpasaumoins uneobligalion naturelle, grâceà laquelle le pi(/nM5 conservera son efficacité ? C'est l'idée que Paul exprime, en disant : videamus ne.*., ce qui signifie : faut-il admettre que le gage est libéré parce qu'il n'y aurait plus même obligation naturelle? La suite du texte n'est que le développement d'une solution affirmative implicitement admise en faveur de l'existence d'une obligation naturelle, et l'exposé des conséquences qui se rattachant à ce point de départ, soit que le fiduciaire possède, soit qu'il ne possède pas.

En premier lieu, si le fiduciaire possède, il n'est, dit Paul, exposé à aucune action de la part du fidéicommissaire. Il n'a pas à craindre l'action pignératilienne, c'est-à-dire l'action pigneratitia direda, que le contrat de gage donne au débiteur pour se faire restituer la chose engagée. Le motif en est qu'il s'agit d'une action héréditaire {quoniam hereditariaestactio). Suivant Cujas (I), le texte de Paul serait corrompu; il faudrait ajouter une négation et lire : non hereditaria. L'action pignératitienne, ne compétant au débiteur qu'après paye-

(0 In lib. IV, Qumst. Paul, ad h* /.. t. V, c. W.

ment, elle n'aurait jamais appartenu au défunt qui est décédé débiteur, et ne pourrait dès lors appartenir à l'héritier, attendu qu'il ne peut prétendre aux actions que son auteur n'a pas été à même d'exercer. Cette explication de Cujas, bien qu'elle ait été admise par Pothier (1) et par Godefroy, a été justement critiquée. Il suffit, pour la faire rejeter^ de cette observation que, dans le système de Cujas, le fidéicommissaire, même en payant, n'aurait pas l'action pignératitienne à raison des gages non libérés par le défunt, puisque la condition à laquelle est subordonnée l'action n'aurait pas été accomplie du vivant du testateur. — D'autres auteurs, qui repoussent la correction proposée par Cujas, notamment Favre (2), interprètent la pensée de Paul en ce sens que l'action pignératitienne étant héréditaire, elle ne peut être exercée par le fidéicommissaire que comme elle eût pu l'être par le défunt, c'est-à-dire après payement, qui dans l'espèce fait défaut.

Cette manière d'entendre les mots : quoniam heredù iaria offre sans doute au fond quelque chose de satisfaisant. Mais nous la rejetons également, parce qu!elle ne rend compte de la décision de Paul qu'à l'aide d'une paraphrase ayant pour but d'expliquer comment l'action pignératitienne, bien qu'elle soit héréditaire , ne peut cependant être employée par le fidéicommissaire, tandis que le jurisconsulte dénie justement l'action parce qu'elle est héréditaire (3). Au premier aspect, la solution

0) Pandect. a<ltU, Desolut.,ï\Q 132.

(t)CoTiject.\l\'\Ç,.

(3) Si la pensée de Paul avait été celle qu'on Itii prôlc, il aurait d dire : quoique^, et non : parce que. Aussi a-l-on proposé de substituer : quanquamk : quoniam, ce qui autoriserait le raisonnement sous-entendu par Favre et ses partisans.

302 DJÈUXIÈMÊ PARTIE, g l•^

-paraît en désaccord avec le motif allégué. La conséquence du SCte Trébellien, qui est appliqué dans notre cas, est précisément en effet que les actions héréditaires,au moins comme utiles^ appartiennent au fidéicommissaire. Pourquoi donc Taction pignératitienne fait-elle exception à cette règle? La véritable raison, suivant nous, en a été donnée par Schulting (!)• Cette raison, c'est que l'action pignératitienne présente cette particularité qu'elle serait dirigée contre le fiduciaire, contre celui qui a été institué et qui a fait adition. Or, si la confusion fait périr civilement les actions pour lesquelles le fiduciaire était créancier, il doit en être de même à l'égard de celles oii il jouait le rôle de débiteur. C'est là, pourrions-nous dire, le revers de la médaille, au point de vue du fidéicommissaire. Il ne saurait y avoir deux poids et deux mesures. Puisque le fiduciaire, après l'adition, ne reste pas, jure civili, créancier de ce qui lui était dû par le défunt, il ne doit pas également, jure civili, rester débiteur de ce qu'il devait au défunt. C'est toujours la même idée de confusion appliquée en sens inverse. Aussi le jurisconsulte a-t-il raison de dire que, dans les mains du fidéicommissaire, l'action pignératitienne est anéantie, en vertu du caractère héréditaire de l'action, le droit civil n'admettant pas qu'une action héréditaire soit possible contre celui-là même qui est héritier ex asse.

Nous ajouterons, pour confirmer cette interprétation, que, dans le cas où le fiduciaire, débiteur envers le défunt, trouvait sa libération dans les conséquences de l'adition, les jurisconsultes romains, fidèles à leur

(4) Notœad Pandectas, sub. h. l.

principe, appréciaient cette libération comme un bénéfice découlant de la qualité d'héritier. Ils considéraient le fiduciaire comme ayant recueilli une hérédité grossie du ''montant des créances éteintes par confusion; et c'était par la voie de la petitio fideicommissi (l) que le fiduciaire devait tenir compte de cet avantage. Cette ressource est indiquée par Scaevola, 1. 80, B. Ad SCtum TrebelL; par Papinien, 1. 58, pr. D. eod. Ht. C'est pourquoi, dans notre texte, Paul se préoccupe de cette voie ouverte au fidéicommissaire, et il examine en seconde ligne, ce qu'il faut décider quant à la petitio fideicommissi. Sons ce rapport, le jurisconsulte n'admet pas que le fidéicommissaire puisse se plaindre d'une restitution incomplète. Cette prétention serait fondée, si la chose héréditaire détenue parle fiduciaire n'avait pas été l'objet d'un pignus. Mais, grâce au pignus qui est intervenu, le fiduciaire a le droit de conserver cet objet à titre de créancier, quasi creditor. La dette n'est pas, en effet, entièrement éteinte; elle subsiste au moins naturellement, de manière à servir de base pour un pigfius.

Si l'on suppose maintenant que le fiduciaire n'est pas en possession, la qualité de créancier gagiste, qui n'a pas disparu, suffit pour lui procurer la ressource d'une action, de l'action hypothécaire (2). Afin de justifier la

(1) Rappebns-nous ici que les rapports entre le fiduciaire et le fidéicommissaire se dooDaiept pas lieu à des actions proprement dites, à des formules^ ou judicia ordinaria. C'était l'un des cas où la conllaissance de Taffaire était réservée tout entière au magistrat; il y avait alors perseculio, procédure extra ordïnem. Gai., II, •2'78.

(2) Paul mcDlionne l'action Servienne. On sait que le point de dé-

concession de cette action, Paul fait observer qu'il n'y a pas eu payement : verum est enim non esse solutam pecuniam. On retrouve dans des textes nombreux le même motif invoqué pour fonder cette action. Aussi a-t-on conjecturé avec vraisemblance que Tédit prétorien, duquel dérivait le droit d'hypothèque, s'était occupé de fixer les règles suivant lesquelles devait être appréciée la durée de l'hypothèque. La loi 13, § A, D. De pignor.y contient une allusion assez évidente à ce point, quand elle dit que l'action hypothécaire a ses conditions particulières, et qu'elle peut toujours être exercée à défaut de payement ou de toute autre satisfaction : suas conditiones habet hypothecaria actio^ id est^ si so^ luta est pecunia, aut satisfactum est, quibus cessantibtis tenet.

C'est une application de la même idée que fait le jurisconsulte Paul, quand il ajoute que l'action hypothécaire subsiste également, alors que le créancier a échoué dans son action personnelle à raison d'une exception. Ici, encore, non • ne pouvons souscrire à la doctrine de Cujas, qui enten 1 d'une façon absolue la décision de Paul, laquelle serait vraie, dit-il, pour toute exception sans distinction. S'il en était ainsi, Cujas aurait bien raison de faire observer que ce passage de Paul est, comme il le qualifie, ualde singularis. Pothier, du reste, n'a pas été plus heureux, quand il a essayé d'expliquer par un exemple la pensée de Paul, en indiquant

part de Taction hypolhécaire se trouve dans les rapports du bailleur avec le coîonus, cas pour lequel le préteur Scrvius introduisit, en vertu d'une simple convention^ une action réelle qui fut dite Servienne. La môme action, étendue dans les mêmes circo!}stances à d'autres créances, prit ♦le nom d'action Servienne utiles ou action hypothécaire.

le cas où le créancier n'avait pas obtenu une condamnation^ parce que son adversaire lui aurait opposé la compensation. Sans doute, depuis le rescrit de Marc- Aurèle, la compensation, dans les actions de droit strict, pouvait être invoquée au moyen d'une exception. Mais l'exception qui était employée dans ce but n'était autre que l'exception de doL Or, est-il possible d'admettre que celui dont la prétention était entachée de dol dût triompher par la voie de l'action hypothécaire ?

Il n'est pas douteux, à nos yeux, que Paul ne voulait pas parler de toutes les exceptions. Il n'avait en vue que les exceptions non conformes à la naturalis œquitas, malgré lesquelles , disaient les jurisconsultes romains (V. la loi 66, D. De reg. jur.y que nous avons déjà citée) (1), le débiteur ne cesse pas de pouvoir être qualifié débiteur.Nous verrons plui^ loin, en examinant l'influence qu'avait à Rome sur une obligation l'exercice du droit d'action, qu'il pouvait arriver de diflFérentes manières qu'un créancier, qui avait échoué à raison d'une exception, n'eût pas perdu complètement le titre de créancier, qu'il y eût encore en sa faveur une obligation naturelle. Dans tous ces cas, il était exact de dire qu'il n'y avait eu ni paiement, ni satisfaction, que dès lors l'action hypothécaire restait ouverte, si par hasard le créancier se trouvait en mesure de pouvoir utiliser cette ressource. Nous aurons à revenir sur ce passage de Paul, dont Favre a donné une bonne interprétation, en remarquant qu'on devait supposer que le créancier avait commis quelque faute de procédure.

En résumé, quelle que soit la position du fiduciaire quant

30& DEUXlèHE PARTIE. § !•'.

à la possession, Paul trouve dans cette circonstance qu'il y a un pignus^ le moyen de sauvegarder les intérêts du fiduciaire, Non-seiilement ce dernier a le droit de rétention, mais il peut encore recoupr à une action, s'il est pourvu d'une hypothèque. Ce n'eist pas tout; l'efficacité de la créance n'est pas absoliinjent dépend^ntej de l'existence d'un pignu$, Paul ajoute qu'au cas où il y aurait paiement, la répétition serait interdite. Il signale, pour notre hypothèse, la con^équencfe le plus ordinairement attachée par les jurisconsultes ?i l'obligation naturelle, le refus de la condictio indebitL

Cette observation condamne péremptoirement une afttye proposition erropée enseignée par Cuja^. Il s'agit de l'explication de cette phrase, qui aert de conclusion aux raisonnements de Paul ; remanet ergq.,.. En la traduisant trop littéralement, Cujas arrive à admettre que l' Obligation naturelle repose uniquement sur le pignus^ de telle sorte qu'en faisant abstraction de cette garantie il faudrait rejeter l'idée de toute obligation. C'est là as^ sûrement le renversement de l'ordre des rapports qui existent entre le pignus et la créance. Le pignus n'est qu'un accessoire^ qu'on ne saurait concevoir indépen-r damment d'une créance plus ou moins puissante, mais enfin d'une créance quelconque, dont le pignus a pour but d'assurer le paiement. Seulement, quand il ii'y a qu'une obligation naturelle^ la possibilité d'un paiement de la part d'un débiteur contre lequel il n'existe pas d'actionné donne à l'obligation qu'un caractère un peu précaire. Elle prends au contraire, une consistance sérieuse, alors qu'un droit de gage permet au créancier de ne pas être à la discrétion de la conscience du débiteur, ou de n'avoir pas à compter sur la chance d'une erreur

que commettrait ce dernier, en faisant un paiement dont il pourrait se dispenser. C'est uniquement à raison de ce que lepignusj en autorisant le créancier à agir, fournit à son droit une assiette solide, que Paul lie ensemble ces deux choses : efficacité à^e Tobligation et garantie résultant d'mxpignus. Il y a, en un mot^ obligation naturelle ayant de la valeur, parce qu'elle peut être forcée dans son exécution au moyen ^npignus^

Dans l'hypothèse à l'occasion de laquelle Paul était consulté, la circonstance qu'il existe nnpignus fournit le moyen de mettre l'institué à l'abri du préjudice que lui cause l'adition, par suite de laquelle il perd l'action personnelle attachée à sa créance. Mais, comme ce n'es^ là qu'un accident, et que la ressource d'un droit d'hypothèque pourrait faire défaut, le jurisconsulte examine quelle est en général la position de l'institué^ dont les intérêts seraient compromis à raison de ce qu'il obtempérerait aux volontés du défunt. Quand les choses sont encore entières, dit Paul, c'est-à-dire en se plaçant antérieurement à l'adition, 1q créancier institué sous charge de fidéicommis ne peut être contraint à se porter héritier qu'autant qu'il est assuré de n'éprouver aucun dommage.Le fidéicommissairesera tenu, par conséquent, soit de rembourser dès à présent ce qui était dû par le défunt à l'institué, soit au moins de fournir des garanties pour un paiement ultérieur. Le fiduciaire, en effet, ne doitpa3 être victime du service qu'il rend au fidéicommissaiye. Non-seulement il lui est permis de prendre ses précautions afin d'éviter une perte; il a même le droit de se faire tenir compte du lucre qu'il pourrait réaliser au moyen d'une répudiation. C'est ce qui arriverait, si l'on

308 DBUXIÊIUB PARTIE, g 1*'.

suppose que le fiduciaire a été gratifié d'un legs^ pour le cas où il n'accepterait pas l'hérédité qui lui est laissée avec charge de restitution. On doit ici sous-entendre que ce fiduciaire n'était institué que pour partie ^ ou bien qu'un substitué lui avait été donné, puisqu'il ne peut y avoir de legs efficace qu'autant que la validité du testament est soutenue par une adition d'héritier. Paul fait observer avec raison qu'on irait contre les volontés du défunt, en privant sans indemnité lefiduciaire dubénéfice desonlegSjpuisquel'intentiondu testateur, par lamanière dont il a réglé ses dispositions, a été de laisser à l'institué l'option entre la qualité d'héritier et celle de légataire.

Ici s^arrêtent les raisonnements de Paul. Nousdevons, pour compléter notre sujet, nous demander de quels effets serait susceptible l'obligation naturelle qui resterait au moins à l'institué, dans le cas où il aurait été assez imprévoyant pour faire adition sans se prémunir contre les conséquences fâcheuses d'un pareil acte. Déjà nous avons rencontré dans notre texte, indépendamment du maintien dxxpignus, la mention de la validité du paiement : le fidéicommissaire ne pourrait donc répéter, eût-il payé par erreur. Nous ne faisons aucune difficulté d'admettre également la possibilité d'une fidéjussion, d'un constitut, d'une hypothèque, d'une novation. Pour servir de base à tous ces actes, il suffit en principe qu'il existe une obligation naturelle; et assurément il n'en est guère de plus favorable que celle qui nous occupe. Nous irons plus loin ; le droit d'invoquer la compensation, droit qui, nous l'avons déjà fait remarquer, n'accompagne pas toute obligation naturelle, nous parait devoir trouver place en cette occurrence.

Cette décision, éminemment équitable , pourrait se passer d'un texte formeU II y aurait, en eflFet, déloyauté évidente chez le fidéicommissaire qui, après avoir recueilli le bénéfice d'une hérédité plus opulente, grâce à la confusion qui s'est opérée, prétendrait se faire payer par le fiduciaire dont il serait créancier, sans indemniser celui-ci du préjudice qu'il a éprouvé par le résultat de Tadition. Mais nous trouvons dans un fragment des Pandectes, la loi Ai^pr. AdSCtum Trebell.^ uneappli* cation positive du droit de compensation que nous attri<* buons au fiduciaire . L'espèce prévue par Marcellus, auteur de ce fragment, est analogue à celle traitée dans la loi 59. C'est encore un institué, grevé d'un fidéicommis universel, qui n'a fait adition que sur l'ordre du Préteur. Avant que ce fiduciaire n'ait eflFectué la restitution de l'hérédité, le fidéicommissaire vient à mourir. La question qui s'élève est celle de savoir si l'héritier du fidéicommissaire sera tenu de subir les conséquences de l'adition exigée par son auteur; s'il ne doit pas être exposé aux poursuites des créanciers. Le jurisconsulte répond que sans doute, en général, celui qui. fait adition pour obéir au Préteur restitue immédiatement, et que les termes du SCte (1) ne s'appliquent qu'au fidéicommissaire même, sans qu'il soit fait mention de son héritier. Mais il est possible, ajoute Marcellus, que le retard de restituer soit bien fondé de la part du fiduciaire, par exemple, s'il était créancier du défunt et qu'il aimât

(1) C'est le SCte Pégasien auquel il est fait allusion. Suivant una disposition expresse de ce SCte^ le fiduciaire pouvait^ sur la demande du fidéicommissaire^ ôirc contraint à faire adition ; mais Tadition avait lieu aux risques et périls du fidéicommissaire, traité en ce cas comme si la restitution eût été régie par le SCte Trébellien.

310 DEUXIÈME PARTIE, g l*\

mieux retenir ce qui lui est dû que d'en poursuivre le paiement : veluti sipecuniam eidehueritdefunctus quam retinere maluit quam petere. Le droit de rétention est donc autorisé contre le fidéicommissaire à l'occasion de la petitio fîdeicommissi ; il ne cesse pas d'être légitime, si le fiduciaire, ayant vidé [ses mains, se trouvait poursuivi par le fidéicommissaire pour une autre cause.

Il faut enfin faire un pas de plus, et reconnaître que les termes de la loi 44 permettent de dire que, pour les Romains, le droit du fiduciaire après l'adition ne restait pas réduit rigoureusement à n'être qu'une obligation naturelle. Marcellus suppose, en effet, que le fiduciaire aurait pu petere, au lieu de se borner à retinere. La faveur d'une action n'est donc pas déniée à ce^créancier. Cependant il s'agit d'un institué qui paraît avoir fait adition, sans se ménager les ressources dont parle Paul dans la loi 89, et que la confusion a privé de son ancienne créance. Voici sans doute comment on raisonnait pour parvetiir à baser une nouvelle action. En acquérant l'hérédité, le fiduciaire est devenu envers le fidéicommissaire débiteur de tout ce qu'il a à restituer; mais en même temps il est autorisé à retenir sur les valeurs de cette hérédité le montant de ce qui lui était dû par le défunt. Or, il était admis en droit romain que celui qui, pouvant compenser , n'avait pas usé de cette faculté, était fondé à exercer la condictio indebiti; voyez loi 10, § 1, H. De compens. (1) C'est la position du fiduciaire qui a trop restitué, parce qu'il n'a pas défalqué ce qui Ini était dû. La voie de la condictio indebiti lui est donc ou-

(1) Si quis igitur compensare fOtenSy soîverity condicere poterit, quasi indebito soîuto .

EXPLIGATIOM . SI 1

Verte. Nous voyons effectivement, par un fragment de Marcien, 1. 39, D.De cond. ind. (1), que, d'après unjrescrit formel des empereurs Sévère et An tonin, la répétition était admise au profit du fiduciaire qui n'avaitpas exigé du fidéicommissaireles sûretésaux quelles il pouvaitprétendre,

La confusion pouvait encore, d'une façon peu équitable, produire un effet désastreux pour les droits d'un créancier,quandlaqualitédedébiteurprincipaletcelledè débiteur accessoire se réunissaient sur la même tête. En ce cas, la règle était que l'obligation du fidéjusseur devait disparaître, comnàe n'ayant qu'un caractère secondaire, règle qu'on trouve exprimée dansles lois 14, D. Defidej.^ et 93, g 2, t). Desolut{^). Les Romains admettaient bien que deux obligations civiles, pareilles entre elles, pouvaient résider en une seule personne; aussi décidaient-ils que l'un desreipromittendi^enaLiitk succéder à son correus^ aucune des obligations ne s'éteignait; 1. 5, D. Defidej,, 1. 93, § 1, D. Desolut. Il n'y avait pas, disait-on, de raison pour faire périr une obligation plutôt que l'autre. Mais quand, au contraire, deux obligations -de nature différente. Tune principale, l'autre accessoire, convergeaient sur le même individu, la première avait la puissance d'absorber la seconde. — Néanmoins la confusion était écartée, s'il arrivait que l'obligation du fidéjusseur

(1) SiquiSf cum a fideicommissario sibicavere poterat, non caverit, quasi indebitum plus débita eum solutum repetereposseLiviSeverus et Antoninus rescripserunf-

(2) Il n*est guère douteux qu'on ne doive retrancher dans ce § 2 la négalion que porte le manuscrit de Florence^pour la transporter au g précédent où elle fait précisément défaut, tandis qu'elle y serait désirable. • Le raisonnement du jurisconsulte indique la nécessité de cette correction généralement admise.

312 DEUXIÈME PARTIE, g V\

fùtp/entor, plus efficace que celle du reus qui n*auraitété que naturelle : c'est ce que nous avons constaté, enana* Jysant précédemment les lois 21, § 2, D. Defidej.^ et 95, § 3, D. De solut. On ne jugeait pas qu'il y eût alors incompatibilité entre les deux obligations, et nous avons vu quelle était l'utilité du maintien.de l'obligation naturelle. Ceci prouve que la confusion admise^ en dehors de cette hypothèse, n'était au fond qu'une subtilité : on ► se laissait dominer par une pure ratio juris^ comme le dit Papinien, L 3, pr. D. De séparât. (L) Il y aurait eu sans doute quelque chose d'ine/cjarw à maintenir la qualité de fidéjusseurchez celui qui était débiteur principal, de même qu'on trouvait choquanteàce titre l'idée d'une action qui aurait dû être exercée seulement contre l'héritier de celui qui par son fait avait donné naissance à l'obligation. (Voir Gaïus, III, 100.)

Ce sacrifice de la fidéjussion amenait une conséquence fâcheuse, dans le cas oii le fidéjusseur aurait luimême fourni un sous-fidéjusseur pour garantir son obligation. Le fidéjusseur venant à instituer le reiw, la ruine de la fidéjussion entraînait celle de la sous-fidéjussion. C'estcequedécide Africain, dans la loi 38, § 5. D. Desolut. (XLIX), par ce motif que, l'obligation du fidéjusseur étant éteinte, celle dusous-fîdéjusseur manque de toute base; toutefois si, au lieu d'un sous-fidéjusseur, c'étsutun pignus qu'avait donné le fidéjusseur, malgré l'anéantissement de lafidéjussion^ le même jurisconsulte admetque l'hypothèque subsistera.

Pour expliquer cette différence entre la fidéjussion et l'hypothèque, Cujas (1) distingue les droits personnels

(*) T. I, Ç. 4508; ?♦ V, C. 990 el 991 .

etles droits réels, dont les premiers seuls seraientsusceptiblesdes'éteindreparconfusion.Prenonsgardequeridée de confusion n'a rien qui répugne aux droits réels, là oii se rencontre, à l'occasion d'un droit réel, la réunion de deux qualités incompatibles. Ainsi les servitudes s'éteignaient très-bien par confusion, et c'était la même pensée qu'énonçaient les Romains à l'égard de l'hypothèque, quand ils disaient : Pignus rei suœ consister e nonpotestj h 45, pr. D, De reg. jur. Seulement, dans notre espèce, il ne peut être question de supprimer par voie de confusion l'hypothèque considérée en elle-même, puisque le créancier n'a acquis aucune qualité qui lui interdise de prétendredésormaisàsondroitd'hypothèque(l). Le point délicatestdcsavoirsi,parsuitede la confusion quiafaitdisparaitre l'obligation àlaquellese rattachaitl'hypothèque, celle-ci, à raison de sa nature accessoire, peut encore se maintenir. Il nous paraît bien difficile et même impossible de comprendre une hypothèque, abstraction faite d'une dette dont elle a pour objet d'assurer le payement.

(h) Cette objection aurait pu être faite dans l'espèce de la loi 59, pour conclure à Textinction du pignus. Si Paul ne s'arrête pas à cette difficulté, cela tient à ce que, dans sa pensée, elle aurait dû èlre écartée par la raison décisive à ses yeux en faveur du maintien du piflfwuf, c'est^-dire le défaut de satisfaction obtenue par le créancier. Nous trouvons, en effet, dans un autre fragment de ce jurisconsulte, la loi 30, § 4, D. De except. rei jud., la môme argumentation employée pour faire triompher un droit d'hypothèque. l\ s'agit d'un héritier qui, après avoir acquis du débiteur une chose hypothéquée autrefois à son auteur, a succombé contre un créancier hypothécaire plus récent, et qui vient ensuite à découvrir Thypothèque plus ancienne, constituée au profit de celui auquel il a succédé. Paul n'admet pas que l'hypothèque ait été éteinte par confusion; verumest enim, dit-il, et pignoridatum et salisfacium non esse; et il décide que l'héritier pourra réussir par la voie de Vaction hypothécaire.

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S'il est vrai qu'il ne reste plus rien de l'obligation fidéjussoire, il faut appliquer ce que nous dit Ulpien, dans la loi 43, D. De solut., à savoir que quand il y a libération (absolue doit-on sous-entendre)> de quelque façon qu'elle aitlieu, leshypothèquess' évanouissent. In omnibus speciebus liber ationumf etiamaccessiones liber antur^puta adpromissoreSf hypothecœ^pignora. Dumomentoù lepignusveste pour permettre au créancier de se faire payerce quequelqu'un lui a promis comme fidéjusseur, c'est évidemment que la fidéjussion n'a pas été anéantie complètement, et que, malgré les subtilités juridiques qui repoussent en la même personne la coexistence d'une dette principale et d'une dette accessoire, ontientcomptedelafidéjussionqui est envisagée comme subsistant au moins naturellement. N'oublions pas quele reus, quant à la dette hypothécaire, c'est le fidéjusseur décédé. La véritable raison qui maintient rhypothèquedoitse tirer, à notre sens, de cette circonstance que l'obligation fidéjussoire n'est pas entièrement effacée (1 ). Peut-être les Romains ne se rendaient-ils pas bien compte de ce résultat, et se bornaient-ils à rattacher la survivance du pignus à ce motif puisé sans doute dans le textede l'Edit, d'après lequel on exigeaitpourrextînction de l'hypothèque, qu'il y eût payement ou autre satisfaction. Mais, en allant au fond des choses, il faut dire que la fidéjussion n'a péri que grâce à une ratio juriSy que véritablement et éh équité elle isdbsiste toujotirs.

(4) En partant de ce point de vue que la fidéjussion subsiste oomme obligation naturelle pour servir de base au pignus^ on aurait pu sauver aussi la sous-fidéjussion. U suffisait d'appliquer à la fidéjussion en second ordre la règle posée, quant à la durée de la fidéjussion directe, par le même Scaevola, dans la loi 60^ D.Defid^.: Ubicanquereus Ualiberor turutnatwra debiiummaneat, tenerifidejussorem.

EXPUCÀTIOM. 315

Aussi notre droit français a-t-il fait justice de cette subtilité des lois romaines; et l'article 2038^ C.Nap., n'est autre chose que la condamnation positive de l'opinion exprimée par Africain,

Dn reste, la jurisprudence romaine avait su écarter le préjudice dérivant de la confusion, en autorisant le créancier à faire disparaître, la cause de ce préjudice au . moyen dé la separatio hcnorum. Quand le reuÈ est insolvable, c'est la fidéjussion qui prend en fait le caractère principal ; et le créancier courrait le risque de tout perdre, si on ne lui permettait de se faire payer sur le patrimoine du fidéjusseur. Papinien, dans la loi 3, pr» D. De réparât. (L), prévoit cette hypothèse : Un fidéjusseur est décédé, laissant pour héritier le débiteur principal) ce débiteur est au-dessous de ses affaires, et siibit la honorum vénditio. Nonobstant la confusion qui s'est opéi^e en droit, les créanciers de l'héritier ne pourront atteindre les biens du fidéjusseur au préjudice de celui envers lequel le défutit is'était obligé à ce titre. Mais si le droit prétorien, qui accorde la separatio y sans s'arrêter à la ratio juriSy fait revivre ainsi l'obligation du fidéjusseur, ne serait-il pas raisonnable que cette obligation fût maintenue avec les avantages qui l'accompagnaient du vivant du fidéjusseur, de manière à laisser le sous-fidéjusseur exposé aux poursuites du créancier? Les choses ne devraient-elles pas être traitées absolument commesi le fidéjusseur n'était pas décédé?

TEXTES EXPLIQUÉS

§ 2*. — Obligations naturelles, k la suite d'une eapUU demimtw» L. 2, g 2, 3, 4, 5, D. De capile minutis (IV-v).

DLPIAinJS, libre XH âd Edietam. CLPIEN, sur TEdit, litre 42*.

LI. § î. Hi, qui capite mi- LI. § î. Ceux qui éprouvent nuuntur,ex his causis, quae ca- une capitis deminutio restent pitis deminutionem praecesse- obligés naturellement pour les runt, manent obligati naturali- causes antérieures à la cfl|7.d«m. ter : caeterum si postea, impu- Quant à celui qui aurait contare quis sibi debebit cur tracté postérieurement, il doit coutraxerit, quantum ad verba s'imputer d'avoir agi ainsi; la hujus Edicti pertinet. Sed in- lettre de TÉdit ne s'applique terdum, si contrahatur cum point à ce cas. Quelquefois his post capitis deminutionem, néanmoins une action doit être danda est actio : et quidem, si donnée pour des contrats posadrogatus sit, nullus labor; térieurs. S'il s'agit d'un adrogé, nam perinde obligabitur, ut îln'y a pas de difficulté; car il filius familias. — § 3. Nemo de- est obligé comme l'est un fils lictis exuitur, quamvis capite de famille. — § 3 Nul n'est déminutus sit. — § 4. Ei, qui de- chargé de ses délits, bien qu'il bitorem suum adrogavit, non soit capite minutus. — » § 4. Cerestituitur actio in eum, post- lui qui a adrogé son débiteur ne quam sui juris fiât. — § 5. Hoc recouvre pas d'action contre judicium perpetuum est, et in Tadrogé redevenu sui juris. — heredes, et heredibus datur. §5. Cette action est perpétuelle, et se donne soit contre les héritiers, soit au profit des héritiers.