L. 42, D. De peculio (XV-i

ULmiIDS, libr» XH, Ad Edictun. ULPIEN, sur FÉdit, litre iV.

LUI. In adrogatorem de peculio actionem dandam quidam recte putant, quamvis Sabinus et Cassius ex ante gesto de peculio actionem non esse dandam existimant.

LUI. Il en est qui pensent avec raison que Faction de jwculio doit être accordée contre l'adrogeant, quoique Sabinus et Cassius refusent cette action à raison de faits antérieurs.

EX?ï.ïCATION.

§ 2*. — Obligations naturelles à la suite d*ane eapitii minutie.

En droit romain, toute capitis minutio entraînait chç? Iq §pjet de ççtte cap. min* 9 l'anéantissemeat de la personne civile. Les obligations qui pesaient sur cette personne s'éteignaient en même temps, à raison de cette idée que l'obligation, constituant un rapport de personne à personne, ne pouvait subsister, quand l'un des sujets de ce rapport avait disparu (1). Toutefois, si la cap. min. était minimal l'obligation n'était altérée que quant à son élément civil : il restait toujours une

(4) L'extinction des obligations ne s'appliquait qu'aux obligations ayant trait à la personne civiïe. Si Tobligation n'exigeait pour sujet que rhomme naturel, s'il s'agissait d'une obligation ex delkto, dont est capable tout être raisonnable, auquel incombe la responsabilité de ses méfaits, la ca-p. min . était indifférente ; elle n'entraînait pas libération de la dette, 1. 2, § 3, D. Le cap. min. (Ll). De môme qu'une obligation ex delicto pouvait prendre naissance chez un esclave qui, une fois libre, se trouvait soumis de ce chef à une action, de même si un homme libre qui, dans l'état de liberté, avait commis un délit, tombait in servitute, l'action à laquelle donnait lieu le délit ne s*éteignait pas. Seulement, elle cessait d'être directe, et devait désormais être exercée comme action noxale contre le dominus^ § 5, Instit. De nox. act. ^ D'un autre côté, il y avait un certain nombre d'obligations étrangères à l'idée de délit, qui restaient néanmoins à l'abri de l'influence ordinaire de la cap. min. : c'étaient celles qui présentaient, comme le disaient les Romains, une nature moins juridique, dans lesquelles prédominait rélément de fait, potius in facto quam in jure consistunt, L 10, D. De cap. min. Voyez les détails intéressants, dans lesquels entre à cet égard M. de Savigny, Traité de droit romain^ ^ 74 à 75, où l'auteur s'est attaché à rassembler les divers cas qui peuvent se ranger sous cette anomalie.

obligation naturelle à la charge du capite minutu^. D'ailleurs, le droit d'action, perdu contre le débiteur, pouvait être ressjaisi, au moyen d'une rescision de la cap. min. y concédée par le Préteur.

Bien que la survivance de l'obligation à titre d'obli, gation naturelle, à la suite d'une cap. min., ne concerne que la minima, nous dirons un mot du sort qu'éprouvaient les dettes de celui qui était cap. minutus^ quand il subissait une maxima ou une média cap. min.

I. Mamma cap. min. — Il faut distinguer si le débiteur qui est tombé in servitute a un dominus proprement [dit, ou s'il est devenu servus pœnœ.^ Dans l'un ou l'autre cas, sans doute il ne peut être questiou de rendre aux créanciers le droit de poursuite, çn rescindant dans ce but la cap^ min.^ 1. 2, pr. D. X)e cap. min. Seulement, les biens de l'ex-débiteur ne passent au dominus ou au fisc, qu'à la condition de payer les dettes. Suivant la loi 7, § 2, D. De cap. min.^ des aÇ'tions utiles étaient données contre le dominus; et faute par lui de défendre in $olidum k ces actions, les créanciers obtenaient l'envoi en possession des biens qui avaient appartenu au débiteur tonibé in servitute. Les choses se passaient probablement d'une manière ana»logue, dans le cas où le fisc recueillait les biens du condamné. Il ne pouvait, lui aussi, retenir ces biens, qu'à la charge de payer les créanciers. Voyez les lois 51, pr. D. Solut. matrim.; 9, § 6, D. De tut. et rat.; % C. Ad leg. Jul. De vi; 8, C. De bon. proscript.

S'il y a lieu de distinguer quelle est l'espèce de servitude subie par le débiteur, c'est que le sort des dettes n'était pas le môme, quand unç fois la servitude avait

cessé. Pour celui qui avait un dominus^ Taffranchissement qui survenait faisait de TafiFranchi un novus homo. Il n'était pas réintégré, même dans les droits considérés comme naturels, la cognation, par exemple, g 6, Instit. De cap. dem. Aussi, était-il exclu de la bon. poss. unde cognatiy 1. 7, D. Vnde cogn. Il ne peut donc être douteux qu'il ne restât libéré des dettes contractées antérieurement à Tesclavage. — Quant au servm pœnœ , si une manumission est impossible, il lui est permis de revenir à la vie civile par une autre voie, par l'efifet d'une grâce obtenue. Or, le condamné qui échappait ainsi à la servitus pœnœ^ n'était point traité comme un aflfranchi. Pourvu que la grâce fût complète, il était rendu à son ancien état. La condamnation s'effaçait rétroactivement^ au moyen d'une fiction identique au jus postlimmii imaginé en faveur des captifs. Cette assimilation est faite d'une manière formelle par le jurisconsulte Paul, Sent, liviv, tit. viii, g 24. Après avoir dit que le captif, en vertu du postliminium^ retrouve ses droits d'héritier légitime, Paul ajoute qu'il en est de même à l'égard des condamnés, siper omnia in integrum indulgentia principali restituantur. La conséquence de ce point de vue doit être que le gracié redevient obligé envers ses créanciers.

Cependant Scaevola, dans la loi 30, D. De oblig. et act. (1), enseigne que celui qui a été esclave, et qui par l'indulgence du prince reôouvre la liberté, n'est pas de nouveau soumis aux poursuites de ses anciens créanciers. — Il n'y a pas là une divergence d'opinions. Ces

(h) Servuseffectns, non idcirco, quod postea indulgentia principali Ubertatein consecutus est, rediisse dicitur in obligationem creditorwn.

textes sont faciles à concilier, en distinguant, comme le fait Cujas, si la grâce a été accompagnée ou non de la remise des biens. Au premier cas, le droit des créanciers renaît tout entier; ils n'ont même pas besoin d'actions utileSf attendu que des actions directes leur compètenty dit la loi 5, D. De sent, pass.^ ce qui est le résultat de l'application dn postlimtnium(l). Le gracié n'était pas admis, aux termes de la loi % dict. tit., à diviser les effets de la grâce, et à refuser la restitution de son patrimoine, pour se débarrasser de ses dettes. Quand, au contraire, le fisc garde les biens, la peine seule étant remise, le débiteur demeure libéré, suivant la décision formelle des mêmes lois, confirmée par diverses constitutions du Code, 1. 5, 4, 12, G. De sent* pass.

II. Media cap. min. — La condamnation à la déportation, qui prive de la cité, entraînant avec elle la confiscation des biens (1. 8, g 1 et 2, D. Qui. test, fac.; 1. 1, pr. D. De bon. damn. (2), les conséquences de la cap.

(4) Les créances étaient traitées comme les dettes, elles appartenaient désormais au gracié. C'est à cette idée que fait sans doute allusion la loi t\yD,De verb. siqn., quand elle s'exprime ainsi : Princep$ bona concedendo Metur etiam obligationes concedere .

{%) La sévérité de la confiscation fut adoucie, dès le temps des jurisconsultes, en faveur des descendants, qui n'étaient pas privés absolument des biens de leur auteur. La législation romaine a varié sur Tétendue de cette réserve. Paul, 1. 7, pr. D. De bon. damn., Callistrat, 1 4. § 4, eod,* tu., parlent de portio concessa. On tenait compte, paralt-il, du nombre des enfants, de telle sorte qu'on pouvait aller jusqu'à leur laisser tous les biens, aux termes d'un rescrit d'Hadrien, cité par Paul, dict. l. 7, §3. Le Code Théodosien, liv. 1, tit. XLII, contient sur ce point différentes constitutions, qui témoignent tantôt de la modération^ tantôt de l'avidité du fisc, suivant les sentiments de l'empereur

5ââ DEUXIÈME PARTIE. § 2^

min. seront les mêmes que s'il y avait servitus pcenœ. Les créanciers n'auront également d'action que contre le fisc. Toutefois, s'ils perdent leur ancien débiteur, ils conservent tous leurs droits à l'égard des coobligés. Les fidéjusseurs, qui s'étaient engagés pour la dette d'^un condamné, ne profiteront aucunement de la libération du reuSf L 5, pr* D, Qui satisd. cog.; L 20 €• De fidej. — Une grâce survient- elle, avec remise des biens, l'action directe sera rendue aux créanciers : c'est comme s'il y avait postliminium. Les textes cités précédemment s'appliquent indistinctement à la maœimaet à la média cap • min. — Mais, pour le condamné, qui, exempté uniquement de la peine, ne recouvrerait pas ses biens, ses dettes demeureront éteintes même naturelleipent. En vain parviendrait-il à se constituer une nouvelle fortune; il restera toujours à l'abri de poursuites, quamvis loeupletior sit, l. 4. C. De sent. pass. Aussi, une fidéjussion est-elle déclarée impossible, d'après ce motif énoncé dans la loi 47, pr. D. De fidej. : qua^i toia obligatio contra ewn eœtincia sit. Par la même raison, suivant la loi 14, § 1, D. De novat.^ la novation ne pourrait s'eflFectuer, si elle concernait une dette conditionnelle, et que le débiteur vint à subir la déporta^ tion avant la réalisation de la condition, pn ne voyait plus en lui une personne obligée même naturellement, ce qui aurait suffi pour autoriser une novation; quoniam

régnant, et desquelles il ressort que les ascendants furent admis à participer à la faveur dont jouissaient les descendants . Justinien, qui avait admis dans son Code (1. 40, C. De bon. proscript ), une constitution de Théodose et de Valentinien, suivant laquelle le fisc devait partager avec les enfants, a fini par supprimer au profit de^ces derniers la peine de la confiscation, parla novellc <34, ch. XIII.

EXPLIGATKm • 525

nunCf cum ecctitit conditio, non est persona quœ obligetur.

Si la confiscation n'était que partielle, le condamné restait tenu en proportion de la quotité de biens qui lui avait été laissée, K 1, C. De fidej. Sans doute, en pareil cas, il n'y avait lieu qu'à une action utile, puisque la cap. min. avait dû éteindre civilement l'obligation. Cette nécessité d'une restitution expliquerait, croyons-nous, pourquoi la loi 14, § 5, D, Deinterd. etreleg. (1), mentionne des actions uflles contre le déporté, qui bona detinet. Nous ne pensons pas, contrairement à Pothier (2), qu'il s'agisse de contrats postérieurs à la déportation, la capacité de s'engager efficacement ne faisjant pas défaut chez le déporté, en tant qu'il est question d'obligations du droit des gens, telles qu'en produisaient les contrats, à bien peu d'exceptions près. Voy. laloilS, £(?rf. tit.

IIL Minima cap. min. — Celle-ci, de même que les deux autres^ avait pour effet d'anéantir^ au point de vue du droit civil, la personne chez laquelle survenait ce changement d'état. Aussi y avait-il extinction de tous les droits attachés à la personne, ce qui, jusqu'à Justinien, fut appliqué aux servitudes d'usage ou d'usufruit* Les obligations, qui constituaient, nous l'avons dit, un rapport tenant à la personne, obéissaient à la même règle.

(1) Cette loi estftu nombre de celles qui, pour ce titre, manquent au manuscrit de Florence, et qui ont été restituées par Cujas d'après les Basîii^es.

(t) Pandect. Jtcs^tn., Ut. De pemit, n" 15.

L'hypothèse de la cap, min., par suite d'une adrogation, est celle sur laquelle nous possédons le plus de documents. Gaïus, m, 83, nous dit que les créances de l'adrogé, sauf quelques-unes, étaient transférées à l'adrogeant. C'était une conséquence de la puissance paternelle, d'après laquelle un fils de famille ne pouvait être créancier; les droits actifs qui se formaient à son profit se rattachaient immédiatement au patrimoine du chef. Sans doute, rigoureusement, il eût fallu que la puissance existât déjà au momem de l'acquisition des droits : mais on la faisait rétroagir, on supposait qu'elle avait toujours existé. Aussi^ quand il s'agissait d'une créance qui n'était pas susceptible de transmission au père, comme était celle deVadstipulator, elle s'éteignait par la cap. min. qu'éprouvait Vadstipulator, Gaï. m. TH. — Quant aux dettes de l'adrogé^ elles ne grevaient pas l'adrogeant, qui, tout en acquérant les créances, ne se trouvait pas cependant tenu du passif. Ce défaut d'harmonie découlait du principe qui servait de base à cette acquisitio per universitatem. Ce que l'adrogation procurait directement à l'adrogeant, c'était la puissance paternelle. La portée de l'acquisition qui en résultait était mesurée sur les règles propres à cette puissance, qui permettait bien au fils d'améliorer la condition du père, mais non de l'empirer.

En cequi concernait l'adrogé, il se trouvait, par l'effet de la cap. min.y civilement libér^ de ses dettes* Sans doute il restait tenu naturellement, ce qui déjà pouvait suffire pour sauver les droits des créanciers, s'ils étaient pourvus d'une sûreté hypothécaire, ou s'il existait des fidéjusseurs. La règle était que l'hypothèque et la fidéjussion ne périssaient pas tant qu'il y avait persévé-

rance d'une obligation naturelle, 1. 14, § 1,D. De ptgnor. (1); h 60, pr. D. De fidej. (2). Toutefois le droit d'agir contre le débiteur, cette ressource souvent indispensable, aurait été perdu, si le Préteur n'eût corrigé l'iniquité de ce résultat. Aussi l'Édit, dont les termes nous ont été conservés dans la loi 2, g 1, D. De cap. min. y disait-il que, nonobstant la minima cap. min. y une action serait accordée, comme s'il n'y avait pas eu changement d'état , peiinde quasi id factum non sit. Gaïus, m, 84, nous explique les choses de la même manière : in eum eamve utilis actio datur, rescissa capitis minutione; et plus loin, iv, 38, il nous indique l'expédient au moyen duquel l'action était possible à rencontre du cap. minutm. Cet expédient consistait à introduire une fiction dans la formule; il était enjoint au juge de décider comme s'il n'y avait pas eu cap. min. du débiteur.

Enfin il ne suffisait pas d'autoriser une action contre un individu désormais insolvable, à l'égard, duquel une condamnation eût été illusoire, s'il restait ^dépouillé du patrimoine dont l'avait privé l'adrogation. L'adrogeant avait le choix entre deux partis. Il pouvait venir défendre à l'action restituée par le droit prétorien, c'est-à-dire se constituer l'adversaire du créancier^ laisser figurer son nom dans la condemnatio, ce qui l'exposait aux mêmes conséquences que s'il avait été poursuivi pour sa propre dette. S'il ne consentait pas à

(i ) J^ quibus casibus naturalis obligatio consista, pignus perseve^ rare constitH,

(2) Vbimmque reus ita îiberatur a crediiore ut natura debitum maneat, teneri fidejussorem

326 DEUXIÈME PARTIE, g 2*.

jouer ce rôle, il ne lui était pas permis de conserver les biens que lui avait fait acquérir l'adrogation. Le Préteur, poussant la fiction jusqu'au bout, accordait aux créanciers l'envoi en possession de tout ce qui constituerait le patrimoine de l'adrogé, dans le cas où il serait resté sut juris. L'efficacité des condamnations prononcées contre le cap. minutus était ainsi assurée; les créanciers pouvaient faire vendre, pour obtenir satisfaction, le gage sur lequel ils avaient compté.

En définitive, l'extinction des omigations produite par la cap. min. n'était pas sérieuse; elle ne causait aucun préj udice aux créanciers, grâce à la restitutio in integrum dont nous avons parlé. Cette cause de restitutio était tellement favorisée qu'on n'y observait pas la nécessité de de réclamer dans le délai ordinaire fixé pour les restittj^ tiones (1). La loi 2, § 4 (LI), nous dit en efifet que l'action utile dont il s'agit était perpétuelle, qu'on l'accordait aux héritiers du créancier, de même que contre les héritiers du débiteur.

Le texte de TÉdit ne s'occupait que de ceux qui auraient traité à une époque antérieure à la cap. min. survenue. Tant pis pour ceux qui se mettraient en rapport d'obligation avec une personne ayant déjà subi la cap. min. C'était à eux à s'informer de la condition de leur cocontractant ; ils ne pouvaient invoquer la lettre de l'Édit. Quelquefois cependant {interdum)^ fait observer Ulpien, 1. 2, § 2 (LI), il y a lieu d'accorder une action à raison d'un contrat qui a suivi la cap. min. Le juris- , consulte ajoute qu'il ne faut pas songer au cas où un

0) Voyez plus haut, p. 253, note 1 .

contrat aurait été conclu avec un adrogé depuis 9on adrogation. Pas de difficulté alors, ditAl, {nuUus labor). Il y a eflfectivement chez Tadrogé une personne capable de s'engager civilement, en qualité de fils de famille, ainsi que nous l'avons vu précédemment. L'action est donc possible contre le débiteur, indépendamment d'une restitution. On doit en direautant évidemment àl'ocasion des contrats consentis par un fils de famille, qui aurait été l'objet d'une adoption proprement dite, et qui aurait contracté postérieurement à l'adoption. La raison est la même; nous avons encore ici un fils de famille, capable, à ce titre, d'une obligation civile. Telle sera également la position de celui qui a contracté après une émancipation, par laquelle il a essuyé une cap. min. Devenu paterfamilias^ il jouit de la capacité la plus complète, et il présente plus de garanties qu'avant l'émancipation, puisqu'il acquiert désormais pour son propre compte.

Pour trouver un* contractant incapable de s'engager civilement à raison d'une cap. min. antérieure au contrat, il faut, à notre avis, adopter l'explication proposée par M. de Savigny (1), et dire qu'Ulpien faisait allusion à l'individu qui était m mancipio lors du contrat. Nous savons par Gaïus, I, 162, que la datio in mancipium entraînait une min. cap. min. y si bien que, quand elle était répétée plusieurs fois, comme elle pouvait l'être chez le filiusy il se produisait autant de cap. minutiones réitérées qu'il y avait de mancipations (2). Or, la condition

(1) Traité de droit romain, t. Il, p. 82 de la traduction de M. Guénoux.

(2) Gaïus semble dire que la cap, min. est le résultat de ces deux actes réunis, mancipalion et manumission {ut quoHens quisque mand" petur ac manumittaturf totiens capite deminualwr). Cependant il n'est

528 DEUXIÈME PARTIE, g 2^

de Tindividu tn mancipio était calquée sur celle du servus; il était,! disait on, loco servi, Gaï. I, 123, 138, III, 114 On conçoit dès-lors qu'il fût incapable d'une obligation civile, que le contrat passé avec lui ne pût fournir d'action, si la cause de l'incapacité n'était écartée. Le Préteur aurait donc dû, pour ménager une action au créancier, supposer que le débiteur ne se trouvait pdiS in servili conditione. Peu importe que l'individu in mancipio^ si l'on fait abstraction de la cap. min. intervenue, dût être un filiusfamilias : cette condition, nous le savons, ne fait pas obstacle à la capacité d'être débiteur civilement (1).

L'explication fournie par M. de Savigny est loin cependant de faire disparaître toutes les difficultés. Ces difficultés résultent surtout du rapprochement avec notre

pas douteux que la manumission ne produisait pas une cap. min. Instit., g 4, De cap. dem. Si le jurisconsulte ne sépare pas les deux opérations, c'est que^ dans la pratique^ une manumission suivait immédiatement chaque mancipation . Mais la cap. min, n'avait d'autre cause que la mancipation. Seulement, la manumission, qui venait aussitôt après, ne détruisait pas la cap. min, antérieure.

{\) Cujas (Obs., VIl-4 4,) interprète le passage d'Ulpien comme se référant à une femme qui se serait placée in manu manU^ et qui^ en effets au moyen de la coemptio, aurait subi une cap. min. Cette explication se lie à la doctrine fort contestable, d'après laquelle la filiafamilias, dont la femme in manu prenait en général la condition, aurait été incapable de s'obliger civilement. (Voir ce que nous avons dit à c$ sujets p. 408.) — D'ailleurs, si c'est une femme alieni juris qui a fait la coemptiOt elle se trouverait, après la rescision de la cap. min.^ filiafamilias^ et incapable dans le système de Cujas. S'il s'agit d'une femme sui juris avaut la coempiiOy elle retomberait in iuteîa, en supprimant la cap. min.t position dans laquelle il lui était interdit de s'obliger sans Vauctoritas tutoris^ Ulp., Reg., tit. XI, § 27.

hypothèse du § 80, Comm. IV de Gaïus. Malgré les lacunes qu'offre ici le manuscrit, on doit reconnaître que l'auteur y énonce la règle suivante : les contrats faits par un individu^m mancipio donnaient ouverture à une action à laquelle était tenu de défendre in solidum celui qui avait le mancipiumy sous peine de voir les créanciers se faire envoyer en possession des biens qui appartiendraient à leur débiteur, s'il n'était pas in mancipio. Remarquons d'abord que, sous ce rapport, le mancipium se sépare sensiblement de la dominica potestas, pour laquelle il était admis que l'esclave ne pouvait par ses contrats porter atteinte à la fortune du maître, sauf le cas où celui-ci aurait consenti à constituer un pécule. Le même danger, du reste, aurait existé (Gaï., Ibid.) pour celui qui avait la manus, à raison des contrats de la femme placée in manu^ de sorte que cette puissance se distinguait aussi de hputria potestas, qui n'exposaitpas le père à soufiTrir dans ses biens des obligations contrac* tés par le fils (1).

Quant à la mise en pratiquç de la règle, l'exercice d'une action à la suite d'un contrat émanant d'une personne in mancipio nous paraît supposer comme préalable une rescision de la cap. min. On ne comprend pas, en effet, qu'une action soit dirigée contre quelqu'un, tant qu'il sera réputé esclave. Aussi la fin du § 80 parle-t-elle expressément de cette rescision , à propos d'une hy-

0) Nous pensons, avec M.Walter (Histoire du droit Vomairiy 3*édil., n» 504), que le g 80 de Gaïus no peut s'entendre, d'après le sens naturel que présente le texte, que des contrats postérieurs à la mancipation. Cependant MM. Bôekinget Huschke^ cités par M. Walter, restreindraient la doctrine énoncée par Gaïus aux dettes contractées avant racquisition du mancipium.

pothèse qui reste dans le domaine des conjectures, vu Tétat du manuscrit. Seulement Gaïus, au commence ment du paragraphe, s'exprime de façon à nous faire penser que la concession d'une action formait en ce cas le droit commun {itajus dicitur), tandis qu'Ulpien présenterait la chose comme une exception {interdum). On peut dire que ce dernier n'a en vue que la rareté de cette application d'une rescision de la cap. min., mais qu'il n'entend pas la faire dépendre d'une appréciation du magistrat, qui aurait pu la refuser. — D'un autre côté, la conséquence de la rescision semblerait devoir faire revivre la puissance du père qui avait mancipé son fils, et qui dès lors aurait droit aux biens acquis depuis la mancipation. Probablement, la rescision n'était prononcée que dans l'intérêt des créanciers, et le père ne ressaisissait pas la puissance paternelle irrévocablement perdue. Leseffetsdela mancipation auraient donc été maintenus en principe, sauf que l'on en écaYtait les conséquences préjudiciables au point de vue des créanciers. En un mot, celui qui avait le manctptwm devait accepter la charge des dettes contractées par le mancipatus; sinon, il ne profitait pas de son mancipiunif et les biens acquis par le fait du mancipatus constituaient pour celuici, au détriment du chef, une sorte de patrimoine qui était le gage des créanciers.

Nous avons vu que l'adrogeant n'était pas exposé à des poursuites de la part des créanciers de l'adrogé, d'après cette règle du droit civil que les obligations contractées par un fils de famille n'atteignent pas le chef. Cependant, le droit prétorien s'était écarté de cette règle, en autorisant une action contre le père, dans le cas

OÙ il aurait permis à son fils d'avoir cette espèce de patrimoine que l'on appelait pécule (1). Il y avait alors, d'après TÉdit, action directe contre le père, et condamnation possible à sa charge, sauf qu'elle ne dépassait pas le montant du pécule. La jurisprudence romaine, après des hésitations, finit par étendre l'action de peculio même aux dettes que Tadrogé avait contractées antérieurement à l'adrogation. Mais, avant d'examiner cette ressource ménagée aux créanciers du cap, minutusy ressource pour laquelle le préalable d'une rescision de la cap. min. est inutile, nous devons nous occuper un instant d'un texte, que les anciens commentateurs ont en général compris comme se réféi^nt à cette hypothèse, et qui, nous en sommes persuadé, lui est totalement étranger.

Nous voulons parler de la loi 45, D. De adopt. (LU), suivant laquelle les onera (telle est l'expression employée par Paul) qui pesaient sur l'adopté sont transférés au père adoptif. Cujas (2) et Pothier (3) entendent par ces onera les dettes dont était tenu l'adrogé; et pour expliquer comment l'adrogeant peut être attaqué, ils ont recours à la doctrine qui avait prévalu sur l'application à ce cas de l'action de peculio. — Cette interprétation a été justement critiquée par M. Pellat (4). Comme le fait observer cet auteur, le rapprochement de la loi S6, g 1 et 2, D. Dejur. dot.^ qui appartient au même jurisconsulte, détermine le sens précis qu'il faut attacher ici au mot onera. Il s'agit uniquement des onera matrimonii, et non des onera œris alieni. Paul n'avait en vue dans la loi 45,

(4) Voir plus haut, p. 438.

(2) T. I, c. 488, t. V, c. 458 et 469.

(3) Pandect. Just,, tit. Deadopl , n° 29.

(4) Textes sur la dot, p. 253.

de même que dans la loi 56, que les charges du mariage, c'est-à-dire Tentretien de la femme et des enfants. Ce sont précisément les charges auxquelles doit subvenir la dot fournie au mari. Ces charges étant inhérentes à la dot, elles incombent à Tadrogeant, qui acquiert |3erMmversitatem les biens fournis à titre de dot à celui qu'il adroge, sans en excepter les immeubles dotaux italiques. Si la dot, comme le dit Paul dans la loi 56, § 1 , doit être là où sont leé charges du mariage, à l'inverse les charges du mariage doivent être là oii se trouve la dot. Telle est la pensée exprimée dans la loi 45, qui signifie que la dot passe à l'adrogeant cumsua causa, avec les charges que la dot doit servira défrayer à raison de sa destination. Du reste, la règle n'a rien de spécial à Tadrogation ; il faudrait en dire autant, si un fils de famille marié, qui a reçu une dot, passait sous la puissance d'un père adoptif(i).

Quant à la voie de l'action de peculio, la loi 42, D. De pecuL (LUI), est positive pour établir que, dans l'opinion du moins de certains jurisconsultes, opinion approuvée par Ulpien (gm'dam recteputant), Tadrogeantétait soumis à l'action de peculio. Il ne nous paraît pas être douteux qu'il ne s'agisse dans cette opinion, repoussée, il est vrai par les Sabiniens, d'étendre l'action de peculio aux dettes de l'adrogé contractées antérieurement à Vdr drogation. Quoique les Basiliques (2) présentent la chose autrement, et appliquent le texte d'Ulpien aux contrats

(4) Notre collègue, M. DemaDgeat, dans Texcellent commentaire qu'il vient de publier sur le titre : De fando dotaliy enseigne la même doctrine sur la loi 4 , § 1 , p. 4 39,

(2) Liv. xviii, tit. V,n»33.

postérieurs à l'acquisition fle la puissance paternelle, les expressions de ce texte se refusent à cette interprétation ; car il y est dit que Sabinus et Gassius ne voulaient pas accorder l'action depeculiotx ante gesto. Ce dissentiment se conçoit sans peine : l'idée d'un pécule suppose en effet une personne alienijuris; rigoureusement, il ne peut en être question pour des obligations contractées par un paterfamilias. Aussi voyons-nous, dans la loi 19,^ D. De mort. caus. don. y que d'après Julien, jurisconsulte Sabinien, l'action de peculio appartenait à celui qui aurait donné mortis causa à un fils de famille, tandis qu'elle n'aurait pas lieu si le donataire à cause de mort, qui était sut juris lors de la donation, avait subi une adrogation à l'époque oii le donateur veut reprendre ce qu'il a donné. Pour fonder l'action de peculio contre l'adrogeant à raison des contrats passés par l'adrogé quand il était paterfamilias y il faut recourir à une fiction rétroactive, quant à l'existence de la puissance paternelle^ et traiter comme un pécule le patrimoine ancien de l'adrogé, patrimoine qui, par l'effet de l'adrogation, est venu se fondre dans la fortune de l'adrogeant. Quelque forcé que cela puisse paraître, la doctrine conforme avait prévalu, suivant l'attestation d'Ulpien. C'était le moyen d'éviter le préalable d'une rescision de la cap. min. y pour aboutir, ce semble, au même résultat. Au lieu d'un envoi en possession qui eût livré aux créanciers les biens de leur débiteur considérés comme étant demeurés son patrimoine, on pouvait faire condamner le père suo nominey sur son patrimoine. Mais la condamnation ne dépassait pas le montant de ce qu'il avait acquis par l'adrogation^ et dece qui lui en restaitau moment où intervenait la condamnation»

534 DEUXIÈME PARTIE, g 2*.

L'identitédurésultat n'était cependant pas absolue ; et les créanciers pouvaient avoir intérêt à préférer la voie de la rescision à celle que leur offrait l'action depeculio. On sait, en effet, que, pour calculer les forces du pécule, il fallait déduire ce que le fils de famille devait au père, bien qu'il n'y eût place entre eux qu'à une obligation naturelle. Cette déduction est admise par Pomponius, 1. 7,D. Dcpec. leg.y au cas où le débiteurauraitété adrogé par son créancier, et où ce dernier serait poursuivi depeculio y ce qui nous prouve que Pomponius partageait la doctrine énoncée dans la loi 42. Une semblable deductio n'était pas à craindre, au contraire, quand, par suite de la rescision de l'adrogation, les biens du débiteur étaient regardés comme formant encore son patrimoine.

On peut toutefois se demander si l'adrogeant ne devait pas au moins concourir avec les créanciers sur leprix obtenu par la bonorum venditio. Sans doute, la loi 2, §4, D. De cap. mm. (LI), décide que celui qui adroge son débiteur a perdu irrévocablement son droit d'action, et qu'il ne peut même pas prétendre à se le faire restituer, quand une fois la puissance paternelle a cessé. Mais, du moment où le Préteur considère la cap. min. comme non avenue, est-il juste d'écarter les conséquences de cette fiction, quand elles seraient favorables en un point à celui au détriment duquel la fiction a été imaginée ? La question peut être douteuse, parce que, à nos yeux, il ti'y avait pas anéantissement absolu de l'adrogation* La rescision, concédée par le droit prétorien dafis l'intérêt des créanciers i n'avait pas , croyons-nous , pour effet de libérer l'adrogé de la puissance à laquelle il était soumis* L'adrogeant restait toujours pater par rap

port à celui qu'il avait adrogé; dès lors, il n'y avait à son égard qu'une obligation naturelle, qui ne lui permettait pas de prendre part au concours ouvert entre les créanciers.

Une dernière observation que nous présenterons à ce sujet est relative au cas où Tadrogé viendrait à décéder, in adoptiva familiay étant encore sous la puissance de Tadrogeant. La mort du cap. minuius ne privait pas les créanciers du droit de réclamer une action utilcy sur le fondement de la rescision de la cap. min. ; l'action devait alors être exercée contre les héritiers, d'après la loi 2, § 5 (LI). Seulement, dans cette hypothèse, en se plaçant à l'époque des jurisconsultes, il n'existe pas d'héritier, puisque le défunt était filins familias. C'est l'adrogeant qui garde les biens jure pafriœ potestatis. On doit supposer que le Préteur le traitait comme s'il était réellement héritier, et autorisait, au moyen d'une fiction, des actions contre celui qui jouait, quant à l'émolument, le même rôle que s'il eût été héritier. D'ailleurs, dans la doctrine de ceux qui admettaient l'action de peculiOf elle était possible encore, intra annum^ contre l'adrogeant après la mort de l'adrogé.

TEXTES EXPLIQUÉS

§ 3». — Obligation naturelle survivant h laliliscontestatîon. L. 29. De novationibus et delegationihuSy D. (XLVl-ii).

PAULVS, libre XXIT QuaBstionum. PAUL, Questions, livre 24e.

LIV. Aliam causam esse no- LIV. Les effets de la novation vationis voluntariae, aliam judi- . volontaire et ceux de la délicii accepti, multa exémpla os- vrance d'une formule d'action tendunt.Peritprivilegiumdotis, diffèrent sur beaucoup de et tutelae si post divortium dos points. Le privilège de la dot et in stipulationem deducatur, vel celui de la tutelle périssent, si, post pubertatem tutelae actio postérieurement au divorce, la novetur, si id specialiter actum restitution de la dot est stipuest, quod nemo dixit lite con- lée, ou si, après avoir atteint la testata : neque enim deteriorem puberté, le pupille nove son causam noslram facimus, ac- action de tutelle, pourvu que tionem exercentes, sed melio- l'intentiondenover soit formelrem, ut solet dici in liis actio- lenient exprimée. Personne n'en nibus, quse tempore vel morte dit autant à l'égard de la litisflniri possunt. contestation. En efifet, quand

nous exerçons une action, nous n'empirons pas, nous améliorons, au contraire, notre condition. C'est ce que l'on dit habituellement pour les actions susceptibles de s'éteindre par le temps ou par la mort.J