MOVENS PAR LESQUELS LE RECOURS EST ASSURÉ

a) Droit français. — le codébiteur qui a payé possède, pour exercer son recours, d’abord une action propre, l’action de mandat ou de gestion d’affaires.

Il a aussi, et surtout, l’action du créancier. Elle lui sera plus avantageuse, comme lui donnant les sûretés et garanties dont Jouissait le créancier lui-même.

Pothier (!) et la majorité de nos auteurs anciens voulaient que le débiteur demandât la cession d'actions du créancier. Mais aujourd'hui, l’article 1251 alinéa 3 du Code Napoléon accorde la subrogation légale à « celui qui, étant tenu avec d'autres... au paiement de la dette, avait intérêt de l’acquitter », ce qui s'applique évidemment au codébiteur solidaire.

Logiquement, le débiteur dont s’agit devrait même, puisqu'il est ainsi substitué au créancier, pouvoir, comme ce dernier, agir pour le tout contre chacun des autres codébiteurs, mais le Code civil par une dérogation notable lui impose le recours divisé (art. 1214).

(1) Pothier, Oblig., ne 280.

RE

Pourquoi, en ce qui concerne la solidarité, cette exception aux effets ordinaires de la subrogation?

Le recours solidaire semble plus logique, et, dans notre ancien droit, il était bien admis par Boutaric(!), Loyseau (À). Mais des arrêts du Parlement de Paris de 1630 et 1674 le remplacèrent par le recours divisé, que les auteurs s’attachèrent alors à justifier: ainsi Renusson (*), Bourjon (*). approuvent la nouvelle jurisprudence, également Pothier (°).

Pothier fonde son approbation sur la nécessité d'éviter un circuit d'actions. Voilà la théorie qui influença les rédacteurs de notre Code, et — comme les paroles de Bigot-Préameneu en font foi (f) — leur fit édicter la règle de l’article 1214.

Elle est cependant inexacte; il n'y a pas, en réalité, à craindre un tel circuit :

D'abord le débiteur solidaire qui a payé la totalité de la dette a éteint irrévocablement la part qu'il y avait; ensuite, il est de principe que Nemo contra se subrogasse censetur, de sorte que le débiteur qui poursuit son codébiteur pour le tout, déduction faite de sa part, ne peut pas subroger celui-ci contre lui. Dès lors, il n°v aurait pas eu de circuit d'actions. Il y aurait eu seulement comme on l'a dit, « une cascade de recours ». Supposons Primus, Secundus et Tertius débiteurs solidaires; Primus paie le tout: s'il réclame à Secundus le

tout sous déduction de sa part, c’est-à-dire les trois quarts,

(!)} Znstitutes, p. 448.

@) Du déquerpissement, Div. W, eh, viu, ne 6.

(5) De la subrogation, ch. vin, p. 36.

( Le Droit commun de la France, t. WU, p. 0.

(} Pothier, Oblig., n° 281 (Pothier rapporte iei les deux arrèts plus haut mentionnés).

(5) Fenet, loc. cit., XIII, p. 256.

Secundus ne pourra plus se retourner contre lui, mais il pourra à son tour réclamer à Tertius la moitié; ce dernier ne pourra plus réclamer à Quartus que sa part, c’est-à-dire un quart. C’est pour éviter cette complication que le recours divisé est préférable. — D'ailleurs, les codébiteurs solidaires étant, comme les cohéritiers, garants les uns des autres, si celui qui a payé poursuit l’autre pour une part plus forte que celle que celui-ci doit supporter dans la dette, il lui répondra : « Quem de evictione tenet actio eumdem agentem repellit exceptio » (arg. de l’art. 875).

Si donc la théorie du circuit ne rend pas un compte exact de la dérogation résultant de l’article 121%, cette règle peut se justifier autrement: par la garantie que se doivent les codébiteurs, ou, bien mieux, par ses résultats pratiques, comme offrant l’avantage de diminuer le nombre des recours successifs intentés par les coobligés entre eux.

b) Droit allemand. — Ce sont toutes ces mêmes solutions que l’on retrouve dans la législation voisine, Nous savons déjà que le codébiteur qui a payé jouit d’un recours de plein droit. La subrogation lui donne, comme en France, l’avantage de pouvoir invoquer toutes les garanties de la créance (1).

Mais, comme chez nous encore, cette subrogation ne s’opère que pour le montant du recours auquel à droit celui qui à payé (article 426 du Bürgerliches Gesetzbuch} (©).

Les légistes allemands, eux aussi, ont donc accepté la règle du recours divisé. IIS Pont trouvée plus pratique, permettant

d'éviter des recours multipliés et d'atteindre le but sans

{‘) Schollmeyer, 1, 433.

(2) Crome, IT, p. 383; — Planck, II, sous art. 426, 3.

détours et complications inutiles. Quant à la possibilité d’un circuit d'actions, ils l’écartent, en énoncant la règle Nemo contra se subrogasse censetur. En effet, l’article 426 ajoute in fine : « Le transport de la créance ne peut être invoqué au préjudice du créancier. » Par ces termes, le Bürgerliches Gesetzbuch applique au codébiteur solidaire cette même règle qu'il répète dans d’autres cas de subrogation : ainsi, dans l’article 774 où la caution a éteint la dette; encore dans l’article 268 où le paiement émane d’un tiers, etc... Dans tous ces cas, il pose le principe : « Der Uebergang der Forderung kann nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend gemacht ierden. » (Le transport de la créance ne peut être invoqué au préjudice du créancier) (1). Or, ce n’est là que l'écho de la vieille maxime latine, qu'avait consacrée le Code francais dans l’article 1252. Le législateur d’outre-Rhin a voulu copier notre disposition légale, son intention à cet égard est certaine (?): et si la règle qu'il établit est trop concise, c'est à la lumière de l’article 1232 du Code civil qu'il faudra l'expliquer.

En définitive, — et c’est la remarque que nous trouvions intéressant de faire, — le Code civil et le Bürgerliches Gesetzbuch acceptent tous les deux la règle du recours divisé au lieu du recours solidaire; mais les motifs qui ont présidé à son adoption sont quelque peu différents des deux côtés : le législateur français qui, en cette matière, copie Pothier, a eu en vue la raison donnée autrefois par celui-ci, et, comme lui, il à craint un circuit d'actions; — tandis qu'en Allemagne,

puisque la possibilité d’un tel cireuit est écartée par ailleurs

} V. Crome, Loc. cit., II, $ 201, pp: 347 et 349. 2?) V. Motive, Il, p. 678.

(Der Uerbergang der Forderung kann nicht.….), on a dû envisager, pour légitimer la règle, des considérations pratiques qui sont sa véritable raison d’être.

Relativement à cette même question, on peut noter au passage que le législateur allemand, en énonçant, sous la forme plus haut indiquée, la maxime Nemo contra se subrogasse censetur, s’est séparé sur ce point du Code fédéral des obligations. En Suisse, en effet, nous ne la retrouvons pas. A la disposition de l’article 126 qui traite de la subrogation (subrogation légale, car le Code fédéral n’admet pas la subrogation conventionnelle), une adjonction avait été proposée pour l’introduire, mais elle ne fut pas adoptée par le Conseil des États; et actuellement, dès que la subrogation s’est opérée, le tiers payant et le créancier deviennent cocréanciers de la même dette et le sont au même titre. Ici donc, le circuit d’actions, rendu impossible chez nous-mêmes en dehors de l’article 1214 par la règle nemo, serait infailhiblement produit sans

l’article 168 qui a tranché la question du recours fractionné.

A la matière du recours se rattache encore une question.

Nous avons dit que le codébiteur payant jouissait de la subrogation légale. Mais que décider, au cas où cette subrogation aurait été rendue impossible par le fait du créancier? Pourra-t-il se prévaloir de l’article 2037 du Code civil, comme le pourrait la caution pour laquelle le texte est écrit?

Prenons un exemple pour bien voir la question : Primus, Secundus et Tertius se sont engagés sohdairement avec Quartus. Primus, outre son engagement personnel, a consenti une

hypothèque sur un de ses biens au profit de Quartus. Ce

dernier laisse, par son fait, périmer l'inscription hypothécaire, et s'attaque à Secundus, auquel il demande un paiement intégral. Secundus peut-il répondre au créancier : « L'article 1251 3° m'accordait la suhrogation à l'hypothèque que Primus vous a consentie; vous avez par votre fait rendu impossible cette subrogation; je ne vous paierai la somme promise que déduction faite de la part de Primus, contre qui je ne peux plus recourir. » Ou bien, le créancier peut-il dire à Secundus : «J’ai le droit de vous demander la totalité de la dette, l’article 2037 ne vous est pas applicable. »

La question fait l’objet d’une controverse dans laquelle nous ne voulons pas entrer(!). On refuse, très généralement, d'étendre au codéhiteur sohdaire l’article 2037 écrit pour la caution, — puisque les codébiteurs solidaires, bien qu'étant cautions dans leurs rapports entre eux, sont, par rapport au créancier commun, des débiteurs principaux.

En droit allemand, la solution sera, croyons-nous, la même. Dans le Bürgerliches Gesetzbuch, c'est l'article 776 qui tranche, sous une forme restreinte, et pour la caution également, la question résolue par notre article 2037. Il part de cette idée que le créancier, en matière de cautionnement, n'est tenu vis-à-vis de la caution à aucune diligence. Relatif à la caution, il y à tout lieu de croire qu'il ne faut pas l’étendre au codébiteur solidaire. Le créancier, dit Crome, ne garantit pas aux débiteurs solidaires le recours, à moins qu'un débiteur ne soit lié sous la condition de validité des autres engagements (?).

{t) V. Baudry-Lacantinerie et Wahl : Des contrats aléatoires, du mandat, du cautionnement, 3° éd., 1907, ne 1189.

(2) Grome, IT, $ 207, I: « … es sei denn, dass ein Schuldner sich unter der

En résumé, en Allemagne comme ea f‘rance, les codébiteurs solidaires sont, dans leurs rapports entre eux, de simples codébiteurs conjoints dans la limite de leurs intérêts respectifs dans la dette commune. Si l’un d’eux a payé, un recours naît à son profit, de plein droit, pour lequel il est même Subrogé à l’action du créancier, mais il ne peut demander aux autres que la part de chacun. Les solutions du législateur sont les mêmes dans les deux Codes français et allemand. C’est ce qui nous autorise à ne pas insister davantage sur la question. Nous préférons réserver de plus longues explications aux effets produits par l’obligation solidaire passive dans les rapports des codébiteurs avec le créancier commun.

Bedingung der Gülligkeil sämmitlicher Schuldverpflichtungen verbunden hätte. Hiermit in Verbindung sleht der Ausschluss des Einwandes aus S 716 Bürgerliches Gesetsbuch für gewühnliche Gesammtschuldner. »

D SRE ONNT IT

Effets de l'obligation solidaire dans les rapports

des débiteurs avec le créancier commun.