EFFETS SECONDAIRES

Dans un premier paragraphe, nous étudierons le droit français; nous aborderons ensuite le droit allemand avec le paragraphe second.

En droit français(!), on attribue à la solidarité passive, outre les effets principaux que nous connaissons déjà, d’autres effets, dits secondaires, qui ne peuvent pas s'expliquer de la même façon que les premiers. Il est ici nécessaire de faire intervenir une autre idée : on considère que les codébiteurs solidaires sont unis par un rapport de représentation et qu'ils sont constitués mandataires les uns des autres; par suite de cette représentation réciproque entre codébiteurs,

l'acte accompli par un ou contre l’un est réputé fait par ou

{) L'étude du droit français sur la question pourrait nous conduire à de longs développements; mais nous donnerons surtout les explications que nous jugerons utiles au point de vue de la comparaison avec le droit allemand, (V. supra, p. 16.)

contre les autres, à l'égard desquels il produit effet comme s'il était fait par eux.

C’est là une idée qui n’avait pas été connue à Rome. Elle fut inconnue aussi dans notre très ancien droit. On la voit paraître à la fin du: xvir° siècle sous la plume de Renusson(!) qui la formule en termes très nets. Après lui, bien des auteurs y font appel; et, dès avant le Code civil, elle est assez répandue. Lors des travaux préparatoires, elle est émise dans le rapport de Favart(?); celui-ci la mentionne sans la discuter, il la rapporte comme l'opinion générale. Avec les auteurs modernes, elle a reçu tous ses développements. Une fois qu’elle eut pénétré dans la jurisprudence, celle-ci en a tiré des conséquences que le Code n'avait pas prévues ().

Quels sont les effets secondaires engendrés par l’idée de représentation? Considérons d’abord ceux inscrits dans le Code de 1804, puis ceux admis par la jurisprudence.

A. — D'après l’article 1205, alinéa 1, la faute et la demeure d’un des codébiteurs solidaires ont effet à l'égard des autres; si la chose due disparaît, tous les codébiteurs sont également tenus d’en payer le prix; l'alinéa 2 ajoute que les dommages-intérêts ne sont dus que par le débiteur en faute ou en demeure. Cet article est une conséquence directe de la représentation réciproque des codébiteurs solidaires; on

ne peut l'expliquer qu'avec le secours de cette idée. Les codé-

{(} Renusson, Traité de la Subrogation, de 1685, ch. vus, nos 27, 29, 31.

(2) Fenet, Loc. cit., XIV, p. 330.

() Pour de plus amples détails sur l'historique de l'idée de représentation, v. Baudry-Lacantinerie et Barde, op. cit., t IT, n° 1213; -— et Duchon, thèse citée, sur l’idée de représentation dans la solidarité, pp. 33 et suiv.

biteurs se représentent d'office, légalement ad perpetuandam et conservandam obligationem : conséquence, la faute ou la mise en demeure de l’un d'eux maintient, conserve Fobligation en cas de perte de l’objet; le prix en sera dû. Si ceux qui n’ont pas commis de faute ou n’ont pas été mis en demeure ne doivent pas les dommages-intérêts en plus du prix de la chose perdue, c’est que ces dommages-intérêts dépassent le montant de l’obligation et que la représentation entre codébiteurs n’est pas admise par la loi ad augendam obligalionem. Donc, tandis que la vieille idée d’unité d’obligation est insuffisante ici, l’idée de représentation, au contraire, donne une explication parfaite; c’est elle, très probablement, qui détermina les auteurs du Code à adopter les dispositions de l’article 1205.

D: = En tout cas, le texte suivant, article 1206, semble avoir été, dans la pensée du législateur, le produit de la représentation réciproque des codébiteurs; c’est bien par elle qu'il s'explique. Tout acte interrompant la prescription qui courait au profit d’un des débiteurs solidaires l’interrompt à l’égard de tous. La décision de l’article 1206 (et de l’article 2249 qu’il faut en rapprocher) est contraire à l’idée de pluralité de liens. Elle n’est pas non plus une conséquence de l’idée d'unité d'obligation ainsi que le voulait Pothier; la prescription, disait-1l, se trouve interrompue même à l’égard des débiteurs non interpellés, « puisque la dette dont ils sont tenus est la même que celle pour laquelle leur codébiteur a été interpellé pour le total(!) ». Mais, si le principe d'unité d'obligation peut expliquer comment les poursuites exercées

{1} Pothier, Oblig,, ne 272,

ont effet pour le total, il suffit imparfaitement à expliquer comment elles interrompent la prescription à Fégard de tous. Au contraire, l'effet absolu de l'interruption de prescription se concilie fort bien avec l’idée de représentation des codébiteurs solidaires ad porpetuandam et conservandan obligationem, non autem ad augendam.

C. — Aux termes de l’article 4207, «la demande d'intérêts formée contre l’un des débiteurs solidaires fait courir les intérêts contre tous ». Une règle semblable n'existait ni dans le droit romain, ni dans notre ancien droit; on peut y voir une preuve qu'elle se ramène à l’idée de représentation inconnue anciennement et adoptée par les auteurs du Code.

D. — Le principe énoncé mène encore à d’autres conséquences. Il s’agit de la représentation réciproque des codébiteurs solidaires dans les actes judiciaires.

La chose jugée avec le créancier pour ou contre l’un des débiteurs solidaires doit être considérée comme jugée pour ou contre les autres.

L'article 1203 porte que le créancier d’une obligation contractée solidairement peut s'adresser à celui des débiteurs qu'il veut choisir; done le jugement par lui obtenu doit être opposable aux autres. L'article 1200 déclare que chacun des débiteurs solidaires peut être contraint pour le total : au nombre des moyens de contrainte, il faut comprendre les instances judiciaires. Le rapport de représentation dont on reconnaît l'existence entre codébiteurs solidaires doit avoir pour effet de faire supporter à tous les conséquences d’une instance engagée avec l’un d'eux.

Il faut seulement faire certaines restrictions à cette repré-

sentation mutuelle, D'abord, le jugement, pour avoir auto-

rité à l’égard de tous les codébiteurs doit avoir été rendu sur un moyen commun à tous; un jugement rendu à l'égard de lun, sur une exception à lui personnelle, ne peut être invoqué par ou contre les autres. De plus, le principe de la représentation ne peut être invoqué quand le jugement est le résultat d’une collusion frauduleuse entre le créancier et le débiteur.

Mais, en tenant compte de ces observations, la règle demeure : Lorsque le créancier poursuit l’un des coobligés, le jugement rendu à sa requête est opposable à tous, même à ceux qui n'ont pas figuré au procès.

L'opinion contraire a bien été soutenue, en doctrine(!) et en jurisprudence (?); mais elle n’a pas prévalu.

C’est en 1873 que la jurisprudence admit pour la première fois l’idée de mandat sur la question. Un arrêt de cassation du 15 janvier 1873 dit que « les articles 1202, 1203, 1204, 1206 et 1208 du Code civil font en justice, de chaque codébiteur solidaire, le contradicteur légitime du créancier et le représentant nécessaire de ses consorts, en tant que ceux-ci n’ont à opposer aucune exception qui leur soit personnelle (?) ». Depuis lors, la jurisprudence a fait de ce principe de nombreuses applications. Et elle admet définitivement que la chose jugée en faveur d’un des débiteurs ou contre lui l’est aussi vis-à-vis des autres, chacun d’eux étant le représentant de ses consorts.

Mais si la jurisprudence est fermement établie sur ce

point, il en est différemment dans une question voisine; c’est

(1) V., par exemple, Colmet de Santerre, V, ne 328 bis, XXIV-XXV. (2) Cassat., 15 janv. 1839 (S., 1839, 1, 97). (:) Arrêt du 15 janvier 1873 (S., 93, 1, 81, note; — D., 73, 1, 249).

lorsqu'il s’agit de savoir quel sera l’effet des moyens de recours proposés par un débiteur solidaire. Le principe de la représentation des codébiteurs solidaires admis en matière de jugement doit-il être étendu aux voies de recours?

a) En matière d'opposition et d'appel, dès avant 1873, la jurisprudence décidait qu’un moyen de recours proposé par un débiteur solidaire doit profiter aux autres. Ainsi, elle disait : L’appel interjeté en temps utile par un débiteur solidaire profite aux autres et les relève de la déchéance par eux «encourue pour n'avoir pas fait appel dans les délais A 2 Mais les raisons qu’elle donnait pour justifier ses décisions prêtaient à la critique. Aussi, après 1873, voulut-elle faire intervenir ici la représentation et invoquer l’idée de mandat mutuel des codébiteurs solidaires en cette matière.

Un arrêt en ce sens est rendu à Lyon en 1881 (?): la Cour invoque les principes de la solidarité « qui font que les coobligés sont les mandataires les uns des autres »; elle décide que l’appel de l’un relève les autres de leur déchéance, et même que l'arrêt infirmant le premier jugement peut être invoqué par ceux des codébiteurs qui n’ont pas fait appel. Mais, comme on l’a fait remarquer (note au Dalloz), dans l'espèce il ne pouvait être question de representation; celle-ci peut expliquer comment lappel d'un débiteur solidaire profite à ses consorts, quand ces derniers n’ont pas laissé passer les délais et peuvent eux-mêmes faire appel; mais quand, ayant laissé passer les délais, ils sont forclos du droit de

faire appel, comment admettre qu'ils ont été représentés

(1) Cassat., 30 août 1852 (S., 1852, 1, 807 ; — D.,.1859, 1, 276). (?} Arrût de la Cour de Lyon du 19 mai 1881 (D., 1882, 2, 193).

par un débiteur plus diligent? Les motifs de l’arrêt méritaient d’être critiqués (!).

b) Autre hypothèse, voisine de la précédente : l’appel interjeté en temps utile par un créancier contre un des débiteurs solidaires a-t-il effet à l’égard des autres et relève-t-il le créancier de la déchéance encourue par lui à l’égard de ceux-ci?

Sur la question, la Cour de cassation a rendu un arrêt important le 46 décembre 1891 (2). Sa décision peut être critiquée (*) parce que la Cour n’applique pas ici le principe de représentation, admis par elle antérieurement, de la manière dont elle aurait dû l’appliquer pour rester logique avec elle-même. Mais, dans l’espèce, il n’y avait pas lieu de parler de représentation (*). Tous les débiteurs avaient été mis en cause par le créancier, or, si la représentation peut se comprendre entre un débiteur partie à un procès et un débiteur qui, d'autre part, y est demeuré étranger, il ne peut être parlé de représentation entre personnes présentes et qui sont toutes parties au procès (Tissier, note au Sirey, déjà citée, II, p. 83) (). |

Ce qu'il faut remarquer, c’est qu’il n’y à pas à invoquer ici le principe de représentation. M. Tissier a raison de dire : On ne saurait parler de représentation quand tous les codébi-

(t) V. Baudry-Lacantinerie et Barde, op. cit., t, ÎT, ne 1235,

(2) Sirey, 1893, 1, 81 (note de M. Tissier); — D., 1892, 1, 177,

(3) V. Planiol, op. cit., IT, 760, note 2; — Baudry-Lacantinerie, Précis, Il, no 203.

(f) V. Baudry-Lacantinerie et Barde, op. cit, II, n° 1236,

(5) D'ailleurs, la décision, qui se serait trouvée la même si le principe de la représentation n'avait pas été invoqué, est équitable. (V. Duchon, thèse citée, p. 9%,)

teurs solidaires ont été mis en cause. Il y a des limites à la représentation des codébiteurs entre eux.

c) Aussi la Cour de cassation, dans ses solutions postérieures, semble-t-elle adopter peu à peu cette manière de VOIr.

Elle a décidé, en 1893, que chacun des codébiteurs solidaires use pour son propre compte des voies de recours légales; s’il intervient à l’égard de l’un d’eux une décision définitive, elle ne peut ni profiter à ses consorts, n1 leur nuire (!).

Un arrêt du 1* mai 1901 (?) décide que tous les codébiteurs ayant été compris dans la même poursuite et condamnés par défaut, l’opposition faite par l’un d’eux ne profite pas aux autres; cet arrêt écarte ici toute représentation; la Cour entre davantage dans la voie où elle s'était déjà engagée avec l’arrêt précédent de 1893.

C’est en ce sens, faut-il croire, que se fera l’évolution de la jurisprudence sur cette question des voies de recours.

. Ainsi, en ce qui concerne l'effet de ces dernières, le mécanisme de la représentation ne saurait fonctionner quand les débiteurs solidaires ont été compris dans un même jugement de condamnation, et d’une manière plus large, quand ils ont été tous mis en cause. Les liens de la représentation ne peuvent pas unir un débiteur partie à l'instance et ceux de

ses codébiteurs qui sont restés étrangers au procès.

{!} Arrût de la Cour de cassation du 27 novembre 1893 (S., 94, 1, 933: — D., 94, 1, 378, note de M. Tissier).— V. Baudry-Lacantinerie et Barde, op. cit. ALES ST

() Cassat., 1e mai 1901 (S. 1902, 1, 433; — D., 1901, 1, 443). — V. Baudry- Lacantinerie et Barde, op. cit., t. II, n° 1236.

En définitive, la représentation mutuelle des codébiteurs solidaires doit être admise seulement lorsqu'il s’agit de savoir quel est l’effet d’un jugement rendu en faveur de l’un d’eux ou contre lui. Il faut la restreindre à de certaines limites; c'est parce qu’on l’a étendue d’une façon excessive qu’on

est arrivé à lui faire produire des résultats fâcheux.

Il est inutile, pour notre point de vue, de nous étendre davantage sur les effets secondaires admis en droit français. Il nous suffit, pour la comparaison avec le droit allemand, d’avoir indiqué leur principe générateur; il y a rapport de cause à effet existant entre la représentation et les effets

dits secondaires.

Su?

Le droit allemand fait ici antithèse au droit français : L’idée-mère de représentation disparaît tout à fait, aucune de ses conséquences n’est admise.

Pourtant, même en Allemagne, on avait, avant le Bürgerliches Gesetzbuch, parlé de représentation.

Quelques auteurs, interprétant le droit commun, avaient soutenu que les codébiteurs solidaires se représentaient les uns les autres à Rome.

Brinz notamment (!) a défendu cette opinion pour justifier

(t) Brinz, Lehrbuch der Pandekten, $ 253.

l'effet extinctif absolu de la litis contestatio à l’égard de fous les débiteurs. D’après lui, si la litis contestatio entre le créancier et l’un des correi épuise son droit à l’égard de tous, c’est à raison de la représentation réciproque qui se trouve virtuellement comprise dans la corréalité; dès lors, la res étant in judicium deducta à l'égard de l’un l’est nécessairement à l’égard de tous.

Arndts également, en exposant cette doctrine, nous parle de la représentation dans la corréalité : « Ou bien l’un des correi reçoit le droit de représenter à lui tout seul les autres dans une obligation qui matériellement n’intéresse que lui, — ou bien tous se donnent le droit de se représenter réciproquement dans une obligation qui matériellement Îles regarde tous pour partie. Mais la caractéristique de l’obligation corréale résulte de ceci: à savoir que, vis-à-vis de l’autre partie, ce n’est pas la représentation qui domine, mais au contraire chaque correus apparaît comme étant le seul débiteur ou le seul créancier pour le tout, et chaque représentation matérielle dans les obligations corréales ne doit nullement être comparée à une obligation accessoire au profit d’une autre(!). »

Ces auteurs voyaient done dans la corréalité une représentation (qui faisait défaut dans l'obligation simplement solidaire); c'était d’ailleurs à tort(?). Quoi qu'il en soit, l'idée

de représentation avait été connue en Allemagne.

() Arndts, Lehrbuch der Pandekten, $ 213, note 5. Voici le début du passage dont la traduction est donnée ci-dessus : « Allerdings, entiweder übernimmt der Eine allein die Vertretung für den Andern in einer Obligation, die materiell diesen allein angeht, oder Beide übernehmen die Vertretung für einander in einer Obligation die materiell Beide sum Teil angeht.…. »

(?) L'unité d'objet suffit à expliquer l'effet absolu de la Zitis contestatio. Elle fait que l'obligation de l’un est celle de l'autre; car, en droit romain, le

Mais le Code l’a repoussée très nettement. « Ein Repräsentationsverhäliniss der Gesammitschuldner unter sich wird durch das Gesammtschuldverhältniss nicht begründet », disent les Motifs (11, 163).

Ainsi, le Bürgerliches Gesetzbuch n'accepte pas la représentation. Repoussant le principe, il rejette aussi ses conséquences : il ne consacre aucun des effets secondaires qui découlent de cette idée et que connaît le droit français.

Sur chacun des points envisagés plus haut, nous allons trouver des solutions en opposition absolue avec les solutions françaises. Elles sont indiquées par l’article 425, dont nous connaissons déjà le principe (les différents liens unissant les débiteurs au créancier commun sont indépendants, il y a plusieurs obligations bien distinctes).

A. — La perte arrivée par la faute de l’un des débiteurs n’a qu'un effet relatif et personnel; il y a là vis-à-vis des autres, une perte par cas fortuit qui les libère (!). Les «effets de la demeure se produiront à l’égard seulement du codébiteur constitué en demeure, sans que l’obligation, tant qu’elle existe à l’égard des autres, en soit modifiée. (Mais, comme le remarque Planck (?), les règles sur l’effet tout relatif de la

sujet et l’objet de l'obligation sont inséparables ; dès lors, on ne peut pas dire que l'identité de personne manque; le droit de poursuite, une fois exercé, s'éteint en se fixant sur un sujet de l'obligation.

{‘) Les Motifs du premier projet sur l’article 325 (passé dans l’article 425 du Bürgerliches Gesetzbuch) mentionnent précisément la disposition de notre article 1205 Code civil dont ils veulent s’écarter. « Mach dem Code civil, art. 1205, haften zwar alle Mitschuldner für das Verschulden des einen, Jedoch in der Beschränkung auf die vera rei œæstimatio; auch einer so beschränkten Haftung fehlt die Begründung im Wesen oder zwecke des Gesammitschul lverhältnisses. »

() Planck, op. cit., II, sous l’article 425, 2, B, p. 215,

me pe

mise en demeure doivent se combiner avec l'effet absolu des événements prévus par l’article 422, lequel n’est pas écarté par suite de la mise en demeure.)

B. — L'’interruption de prescription contre l’un des codébiteurs n’a pas d'effet contre les autres.

Il en sera de même — toujours d’après l’article 425 du Bürgerliches Gesetzbuch — pour la suspension de prescription. Remarquons alors sur ce point une analogie avec le droit français. En effet, chez nous, en ce qui concerne la suspension, il n’y a pas d'effet secondaire; la représentation n'existe plus entre codébiteurs solidaires pouvant prescrire et codébiteurs solidaires qui en sont empêchés par une cause de suspension; la suspension produite en la personne d’un seul des débiteurs a un effet relatif, n'a pas d’effet contre les autres; c’est, du moins, ce qu'on décide très généralement (1). Et c’est précisément la solution allemande.

C. — Quant à la chose jugée, elle est restreinte à ceux des codébiteurs qui ont été impliqués dans l'instance, les autres ne pourront ni l’invoquer, ni se la voir opposer (?).

En somme, sont rejetées toutes les solutions que l’on donne en droit français en partant de l’idée-mère de représentation. On a bien vu en Allemagne le rapport existant entre elle et

(‘} En ce sens, Baudry-Lacantinerie et Barde, op. cit, IL, ne 1229 (et ne 1149).

Au contraire, Demolombe (XXVI, n° 358) assimile les causes de suspension aux actes d'interruption en matière de solidarité ct déclare qu'elles doivent avoir un effet collectif.

() Le Bürgerliches Gesetzbuch n’a pas voulu suivre l'avertissement d'Ihering. « Das Bürgerliches Gesetsbuch, $ 425, hat sich trotz Iherings Warnunaq schlechthin gegen jede Erstreckung der Rechtskraft im Gesammtschuldverhäliniss ausgesprochen » (Otto Fischer, dans /hering's Jahrbücher. Bd. 40, « Von den subjektiven Grensen der Rechtskraft », page 190, note 1).

les effets secondaires; avec beaucoup de raison, on a sup: primé ces derniers, puisqu'on repoussait l’idée qui les commande; le système du Bürgerliches Gesetzbuch est tout à fait logique (!).

Ainsi : les effets secondaires attachés en France à la solidarité ne S’expliquent que par la représentation. C’est l’idée de la représentation qui crée la différence profonde entre les deux législations que nous comparons. — Le droit français a-t-1] raison de l’admettre, doit-on se féliciter des conséquences auxquelles elle aboutit?

Elle a été vivement combattue. Dans une note au Sirey restée célèbre (Sirey, 1893, 1, 81), M. Tissier lui adresse de nombreux reproches. Elle à le défaut, à ses veux, de n'être pas traditionnelle, de constituer une innovation; la théorie de la solidarité qui vient du droit romain devrait être interprétée comme à Rome. M. Tissier tire argument de ce que les premiers commentateurs du Code ne l’ont mentionnée qu’en passant, sans lui donner l’ampleur qu’on lui attribue

aujourd’hui; il trouve exagérée l'importance qu’elle a prise

{1} L'article 425 qui donne les solutions ci-dessus, réserve d'ailleurs — et c'est fort important de le remarquer — la possibilité de toute clause contraire, expresse ou tacite, de la part des parties; c'est une règle de nature dispositive, et qui peut être écartée.

Voir les explications données à ce sujet dans la traduction du Comité de législation étrangère, 1, sous l’article 425, $$ I et VIIT; — et aussi le Commentaire de Planck pour le même article (Planck, IT, art. 425, nos 1 et 3).

dans la doctrine et la jurisprudence, étant donné le peu de place qu'elle tenait à une époque plus rapprochée du Code civil. Surtout, ceux qui l’admettent sont loin de s'entendre sur la portée à lui reconnaître, les formules qu'ils proposent pour déterminer l'étendue du mandat tacite sont différentes, mandat ad perpetuandam et conservandam obligationem, non ad augendam, disent les uns, — mandat ad minuendam obligationem non ad augendam, disent les autres. — Bref, l'idée de représentation est inutile, même nuisible (1).

Mais on peut répondre à ces critiques. Si l'idée n'est pas traditionnelle, au moins remonte-t-elle assez loin dans le passé pour avoir droit à la vie, puisque au XvIr siècle déjà elle est mentionnée. On peut seulement reconnaître les conditions étranges dans lesquelles elle a pris naissance: comme on le sait, les origines de la théorie moderne se trouvent dans l'erreur d'interprétation par Dumoulin des deux textes latins bien connus de Pomponius et de Marcien (?). Mais, une fois née, l'idée a toujours gagné du terrain précisément parce qu'on à reconnu qu'elle était juste. Elle n'est pas demeurée étrangère aux rédacteurs du Code (); il est permis de supposer qu'elle est intervenue chez eux d'une manière subsidiaire, qu'ils en ont vu le bien-fondé.

(t} M. Gény, dans son livre Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, parlant de l'abus des théories juridiques et montrant à quels dangers elles peuvent conduire, cite entre autres exemples (p. 149) la théorie de la représentation dans la solidarité et précisément résume la critique serrée que M. Tissier avait exposée dans sa note de jurisprudence.

) Pomponius, 1. 18, D. XLV, 2: — Marcien, 1. 32 $ 4, D. XXII, 1.

() Saleilles (ap. cët., ne 118), à propos de l'effet de la chose jugée : « Cette fois, l'idée de mandat réciproque est foreément en jeu : on sait que les auteurs du Code civil ont dù certainement se placer à ce point de vue pour admettre le contre-coup, à l'égard de tous les débiteurs, de certains actes imputables à un seul... »

ns.

Sans doute, les auteurs ne sont pas d’accord sur le point de savoir quelle est l'étendue du pouvoir de représentation des codébiteurs solidaires; mais, au fond, tous conservent néanmoins le principe, parce qu'ils y voient bien la cause réelle et créatrice des effets secondaires. L'opinion préférable à notre avis (nous n’avons pas ici à le démontrer) est de regarder le mandat mutuel des codébiteurs solidaires comme donné ad conservandam vel perpetuandan obligationem, non autem ad augendam(). Avec cette étendue limitée du pouvoir de représentation, on peut donner une explication logique de nos articles 1205, 1206, 1207, comme aussi décider, sans se contredire, que la chose jugée à l’égard de l’un des débiteurs doit l’être à l’égard de ses coobligés.

On se plaint de ce que l’idée de représentation dans les actes judiciaires a conduit la jurisprudence à donner des solutions qui se contredisent les unes les autres; ne vaudraitil pas mieux abandonner complètement cette idée dont les résultats peuvent ainsi être néfastes? Le système allemand qui repousse toute représentation n’a-t11 pas au moins ce grand avantage de supprimer les contradictions dont notre jurisprudence à donné l’exemple? Sans doute, il y a eu des variations dans les décisions judiciaires, mais nous avons vu leur explication : on avait voulu étendre la représentation d’une facon excessive, sur la question des voies de recours. Ces variations disparaîtront si la jurisprudence persévère dans la voie meilleure où elle s’est enfin engagée, si elle ne parle

plus de représentation que dans une certaine mesure.

(‘) V. Baudry-Lacantinerie et Barde, op. cit., t. I, n° 1213; — Colmet de Santerre, V, 139 bis I. L

En somme, le principe nouveau doit être accepté et maintenu, mais à la condition de lui assigner des limites. Avec une portée restreinte, l'idée est excellente pour donner à la solidarité une base plus solide, car l'idée traditionnelle de l'unité d'obligation est absolument insuffisante, Comme le dit M. Charmont (!), « il faut bien reconnaître que le vieux principe (unité d'objet, diversité des liens) sur la foi duquel on a longtemps vécu, ne peut plus satisfaire personne. Il est impuissant à régler les rapports que le droit moderne établit entre les différents codébiteurs, et, qui plus est, il fournit un argument à toutes les opinions. Quand on cherche à distinguer et à ne pas traiter tous les obligés de la même manière, on dit qu'il y à dans l'obligation solidaire diversité de liens; quand on veut, au contraire, établir entre eux une identité

de situation, on invoque l'unité d'objet. »

La théorie de la représentation dans la solidarité n’est pas seulement juste et vraie. Elle est encore avantageuse.

Il est aisé de voir que les effets secondaires dont elle est la cause constituent des solutions plus heureuses que les solutions allemandes. Les dispositions qu'elle à inspirées aux auteurs du Code civil, comme, d'autre part, les décisions qu'elle a dictées à la jurisprudence moderne présentent un caractère d'utilité réelle.

A. — Voici d'abord, en suivant l’ordre du Code, les effets secondaires résultant de l’article 1205. Au cas de faute et

au cas de mise en demeure de l’un des codébiteurs solidaires,

{} Charmont, Revue critique de législation et de jurisprudence, 1894, p. 68, note 2,

la perte de l’objet dû ne libère pas les autres obligés : la responsabilité d’un seul devient commune à tous. Cette décision parait très justifiée. Avec la solution contraire, en décidant comme le fait le Code allemand, que, dans ces hypothèses, il y a vis-à-vis des codébiteurs une perte par cas fortuit les libérant tous, on laisse aux débiteurs le droit d'enlever au créancier la garantie que confère à ce dernier la solidarité, garantie consistant dans la pluralité des patrimoines engagés pour la même obligation, on sacrifie l'intérêt du créancier. — La théorie de la représentation mène à un résultat plus équitable. Cependant, ce n’est pas ici que son absence dans la législation voisine est le plus à regretter. Car, pour réaliser l'hypothèse de l’article 1205, il faut supposer que la chose due est un corps certain qui à péri par faute ou pendant la demeure d’un seul; or, 1l est assez rare que l’objet de la dette soit un corps certain, c’est plus généralement une somme d'argent; par suite, la disposition de la loi contenue dans l’article 1203 à surtout une importance théorique et ne présente pas un intérêt pratique bien grand.

B. — Il en est autrement avec l’article 1206. On comprend l'utilité pour le créancier que les poursuites faites contre l’un des débiteurs solidaires interrompent la prescription à l'égard de tous; ceux-ci se représentent réciproquement dans lintérêt du créancier, d’où l’avantage procuré à ce dernier. Et d’ailleurs, la décision de la loi favorise également les codébiteurs; car le créancier, en l’absence d’une telle disposition, engagerait contre chacun des poursuites individuelles, ce qui entrainerait des frais à leur charge.

L'effet absolu qu'amène chez nous, la représentation est

préférable à l'effet relatif du droit allemand.

La meilleure preuve que la déeision répond à un besoin pratique, c’est que nous la trouvons admise à ce titre par d'autres législateurs qui ne connaissent pas la représentation (!), — aussi bien dans le droit ancien que dans le droit le plus moderne.

a) Ainsi, à Rome, quand la prescription extinctive des actions personnelles eut été introduite par la législation du Bas-Empire, on dut se demander si la prescription interrompue du chef du créancier à l’égard d’un des correi promittendi serait, par contre-coup, réputée interrompue à l’égard de tous les autres, et la question fut résolue par Justinien dans le sens de l’affirmative(?). Or, cet effet secondaire de la solidarité ne peut se rattacher à aucune des deux idées (unité d'objet, pluralité des liens), sur lesquelles est construite à Rome la théorie de la solidarité; d’autre part, on ne saurait faire intervenir (c’est bien certain) l’idée de représentation dans la solidarité romaine, — Les jurisconsultes du temps de Justinien, en établissant cet effet secondaire de la solidarité ont très probablement songé seulement à son utilité pratique (*); ils ont pensé au créancier ayant poursuivi un codébiteur solidaire insolvable et s'étant ensuite trouvé désarmé vis-à-vis de ses autres débiteurs, parce que ceux-ci ont eu le temps d’achever leur prescription dans l'intervalle de la

poursuite, et c’est pour éviter une espèce aussi choquante et

{) Maïs, pourrait-on nous objecter, n'est-ce pas alors que l'idée de représentation est inutile! — Nous ne le croyons pas. Sans doute, l'effet absolu de l'interruption de prescription peut avoir été dieté à un législateur pour des raisons pratiques, mais c'est la représentation qui en rend compte le plus logiquement: l'explication qu'on donne avec le secours de la représentation est bien préférable à l'explication que donnait Pothier (Oblig., n° 272), en partant de l’idée d’unité de l'obligation.

() Conslit. 5, Code, 8, 40.

(5) Proust, thèse citée, p. 18,

dans l'intérêt du créancier qu'ils imaginèrent leur réforme, ils ont trouvé que l'effet interruptif absolu constituait une solution très équitable.

b) Cette manière de voir de la part d'un législateur ancien se retrouve chez les modernes :

Le Code fédéral suisse a repoussé la théorie de la représentation mutuelle des codébiteurs. Avec ce point de départ, ii aurait dû décider que les actes interruptifs de prescription avaient un effet relatif, et, d’ailleurs, les projets donnaient cette solution. Mais on trouva que la décision contraire avait l’avantage d'éviter la multiplicité des frais, et cette manière de voir fut consacrée par le Code : son article 155 attribue à l'interruption de la prescription contre un des codébiteurs un effet absolu.

CO. — Quant à l’article 1207, lorsque les rédacteurs du Code civil Pont écrit, sans doute ont ils été guidés par une idées de représentation {suprà, p. 144), mais en tout cas, ils ont envisagé des considérations pratiques, ils ont voulu éviter aux parties des frais inutiles.

D. — Enfin (il est facile de le voir), est encore profitable au créancier la conséquence nouvelle tirée de l’idée de représentation par la jurisprudence moderne, depuis 1873 : elle a l’avantage d'éviter la multiplicité des frais.

Produire, comme nous venons de le faire, la justification des effets secondaires, reconnaître leurs avantages, c’est en même temps montrer la supériorité du droit français qui les consacre sur le droit allemand qui les repousse. La législation voisine, en nous montrant ce que devient la solidarité sans le secours de l’idée de représentation, fait mieux ressortir les avantages de notre système français,

En somme, à quoi aboutit la thèse française avec la représentation réciproque des codébiteurs?

Grâce à cette dernière, le créancier se trouve garanti très fortement. Chaque débiteur est tenu, non seulement de sa faute personnelle, mais encore du fait de l’un de ses codébiteurs; la perte de la chose par faute ou après la demeure de l’un perpétue l'obligation à l'égard des autres, ete... On a constitué une solidarité qui est véritablement rigoureuse.

Ce résultat est-il bon?

On peut le croire.

La solidarité, sûreté personnelle, a besoin d’être telle pour rivaliser avec les sûretés réelles. Si, parce que ses effets sont trop restreints, elle n’est qu'un mode de garantie inférieur aux autres, le créancier, ordinairement maître de régler la loi du contrat, la dédaignera et stipulera une sûreté réelle.

Les rédacteurs de notre Code civil avaient vu cette nécessité. En 1804, on avait perfectionné sensiblement le crédit réel; en créant les systèmes de la publicité et de la spécialité des hypothèques, on avait remédié aux inconvénients que présentait l’ancien droit en la matière; dès lors, le crédit réel immobilier offrait au créancier beaucoup plus d'avantages qu'auparavant; par suite, les auteurs du Code se trouvaient entraînés à fortifier de même et par réaction le crédit personnel.

Or, depuis l'apparition du Code civil, on est venu consolider davantage encore la base du crédit réel immobilier, on a développé le crédit réel mobilier, on à généralisé l'emploi du gage commercial, en simplfiant ses modes de constitution et en facilitant sa réalisation; le crédit réel. est, de nos jours,

arrivé à un grand perfectionnement. Il semble que le erédit

personnel, sous peine d’être délaissé, doive aujourd’hui rester solidement organisé. La solidarité disparaïtrait si elle n’offrait pas au créancier une garantie assez forte : il faut qu'elle soit rigoureuse pour tenir tête aux autres süretés. — Or, la théorie de la représentation est de nature à lui impri-

mer ce caractère. Elle fait une solidarité rigoureuse.

Aussi, voyons-nous un législateur très moderne, celui du Japon, adopter l’idée de représentation. Les effets secondaires de nos articles 1205 et suivants sont admis. Le Code japonais renferme une disposition conçue en termes généraux, c’est l’article 434: « La demande d’exécution faite à l’un des débiteurs solidaires produit effet contre les autres. » Il faut donc admettre que cet effet collectif de la demande d'exécution est le même, qu’elle ait pour but d'interrompre la prescription, de mettre en demeure ou de faire courir les intérêts moratoires (!).

Le fait est particulièrement intéressant, car les rédacteurs du Code du Japon pouvaient être conduits à repousser cette théorie. II faut savoir que les idées juridiques françaises, déjà fort en honneur chez les Japonais avant leur codification, et que M. Boissonade faisait prévaloir dans son projet de Code, avaient subi un certain recul du fait des travaux préparatoires du Code allemand; le nouveau projet, rédigé par des Japonais venus étudier en Europe, ressentait dans une très large mesure les influences germaniques. En notre matière, au contraire, le Code civil de 1896 s’est conformé

en général à la pensée qui avait inspiré le projet de M. Boisso-

(‘) V. Baudry-Lacantinerie et Barde, op. cit., IL, n° 1307, I, note 3, p. 424.

nade : or ce projet donnait des solutions empreintes d'une grande rigueur pour les coobligés solidaires. Ainsi, le législateur japonais a voulu consacrer des solutions s'appuyant sur la représentation, il a cru nécessaire de renforcer les

effets de la solidarité.

Evidemment, il ne faudrait pas aller jusqu'à faire de la solidarité une modalité trop rigoureuse de l'obligation : si les effets de la solidarité comparés à ceux des autres sûretés, personnelles ou réelles, sont trop énergiques, les débiteurs, accablés, refuseront de s'engager solidairement, la solidarité perdra de son importance comme moyen de crédit.

Mais ce qu'il faut, c'est que, sans être trop lourde pour le débiteur, elle procure cependant au créancier une garantie à peu près complète, lui donne la quasi-certitude de entrer dans ses avances. C'est le créancier qui est le maitre ici, sa volonté prédomine: à lui appartient de choisir la sûreté qui lui plaît, et il exigera celle qui garantit le plus efficacement ses droits. Si l’on veut que la solidarité remplisse sa fonction économique, qui est celle d'un instrument de crédit, il est nécessaire qu'elle offre au créancier de sérieux avantages. La plus certaine des intentions chez des personnes pressées par le besoin d'argent, c’est d'offrir des garanties suffisantes pour trouver un eréancier; et la seule pensée du créancier, c'est d'obtenir les sûretés qui garantiront son remboursement. Or, notre législateur a fait de l'obligation solidaire une source particulièrement abondante de crédit, la solidarité devient un très sérieux engagement, la plus

sûre des garanties,

En un mot, la solidarité répond à son but, telle que la connaît le droit français.

En Allemagne, au contraire, elle n’a pas ce mérite.’ Avec les règles nouvelles, on a rendu la condition des débiteurs trop favorable. La solidarité n’est plus pour le créancier allemand une garantie aussi sérieuse qu’elle l’est pour le créancier français.

Et cependant, ici également, les auteurs ont bien vu à quel but pratique elle doit répondre. Quand Savigny, pour défendre la théorie de Keller-Ribbentrop dont il était partisan (Voir là troisième partie), voulait justifier la distinction entre obligations corréales et obligations simplement solidaires, il montrait que la valeur pratique de la corréalité (solidarité) était dans la sûreté qu’elle donne au créancier et dans la commodité qu'il en retire pour la poursuite de son droit (Sicherheit und Bequemlichkeit in der Rechtsverfolgung). D’autres juristes expriment la même idée(!).— Et les Motifs, à plusieurs reprises, montrent aussi que tel est le but de la solidarité; ici par exemple (2): «Le but essentiel de lobligation solidaire est de procurer au créancier les avantages d’une plus grande sûreté et d’une poursuite de son droit plus facile et plus commode (*). p»

(t) Ainsi Kuntze, op. cit. : « Die Sicherheit und die Bequemlichkeit des Glaübigers, diese Hauptzwecke des Korrealverhältnisses.…. »

(?) Motive, 11, 163 : « Der wesentliche Zweck des Gesammtschuldverhältnisses, dem Glaübiger die Vorteile grôsserer Sicherheit und leichterer und bequemerer Rechisverfolgung zu verschaffen..….. »

(3) Ailleurs, p. 155, lorsqu'ils expliquent que le premier projet a rejeté la disüinction entre obligations corréales et obligations solidaires, les Motifs

nous expliquent : « On a voulu considérer un seul point, à savoir quelle forme pratique d'obligations solidaires demandent les besoins du commerce... or, le

Ainsi, les rédacteurs du Code allemand auraient bien vu la nécessité qu’il y a, dans l'obligation solidaire, de fortifier les, droits du créancier pour augmenter la sûreté qu'il désire.

Or, se trouvent-ils l'avoir fait? Les solutions adoptées ne vont-elles pas en sens contraire? 11 semble bien que le Bürgerliches Gesetzbuch n'ait pas assez fortifié la position du créancier.

Pourquoi, par exemple, n'avoir consacré que l'effet tout relatif de la faute, de la demeure? Les Motifs du premier projet (sur l’article 325, dont la disposition est passée ensuite dans l’article 425 du Code) nous disent que « l’on n’a pas cru avoir de raison de s’écarter, pour les obligations solidaires, de la règle générale d’après laquelle chacun ne doit répondre que de sa propre faute..…., que la responsabilité réciproque n’est motivée suffisamment ni par la théorie de l'unité, ni par celle de la pluralité, et spécialement qu'elle n’est pas demandée par le but pratique des obligations solidaires(!)». Et pourtant, certains auteurs, comme Samhaber, montraient que le but pratique de l'obligation corréale exige la rigoureuse responsabilité réciproque {dass der praktische Zweck der Correalschuld die strenge, wechselseitige Haftung erheische). — Hartmann voulait voir modifier cet article dans le sens du texte fameux de Pomponius : alterius factum alteri

quoque nocel(®); d’après sa manière de voir, la responsa-

but des obligations solidaires est de donner au créancier les avantages d'une poursuite de son droit plus facile et commode. » (Der praktische und twirtschaftliche Ziweck der Sammtobligationen besteht aber allerdings wesentlich darin, dem Gläubiger die Norteile grüsserer Sicherheit und leichterer und bequemerer Verfolqung seines Rechtes su verschaffen.)

{1} « ... /nsbesondere erheischt der praktische Ziveck des Gesammtschuldverhältnisses eine solche Abiweichung nicht.

(2?) Pomponius, 1. 18, D, XLV, 2.

bilité étendue est, suivant le sens de la convention corréale, « Si certaine et indubitable que la pratique devrait d’ellemême corriger la disposition fausse de l’article 325 (495), car le but raisonnable des obligations corréales passives est, somme toute, d'assurer le créancier contre l’insolvabilité et le mauvais vouloir d’un seul débiteur (!) ». Mais la Commission du second projet ne passa pas du côté de Hartmann et

n'a pas établi de responsabilité réciproque.

En résumé, l’absence des effets secondaires dans le droit allemand nous pousse à cette conclusion :

Certes, on peut louer les rédacteurs du Bürgerliches Gesetzbuch d'avoir organisé la solidarité d’une façon très logique; repoussant un principe, ils en ont rejeté fermement toutes les conséquences, donnant ainsi à leur système une grande cohésion (dont le législateur suisse, par exemple, n’a pas donné l’exemple (2). La solidarité débarrassée de cette théorie française qui a pu mener à quelques complications, apparaît alors comme une modalité éminemment simple de l’obligation. C’est peut-être un mérite, s’il est vrai, comme on l’a dit, que la simplicité est «en droit comme en toutes matières chose désirable (*).» Ici toutefois, le résultat semble plutôt

() « Die umfassende Haftung ist so gewiss und unzweifelhaft, dass... die Praxis den falschen Satz aus $ 325 selber corrigieren müssle, denn dus sei ja überhaupt der vernünftige Zweck der passiven Correalobligationen, den Gläubiger sicher zu stellen gegentüber Unvermüyen und büsen Willen eines einselnes Schuldners. » (Cité par Fuehr, Loc. cit., p. 30.)

(2) V. supra, p. 159.

(:) Gérardin, « Étude sur la solidarité » (Nouvelle Revue historique, 1885, p. 404). 5

malheureux : la solidarité devient bien moins utile; or, dans cette utilité se trouve sa raison d'être. Le système français,

lus souple, permet de mieux répondre au but de l'institution. P P P

La thèse française de la représentation conduit encore à marquer deux autres différences importantes avec le droit allemand: c'est à propos de ces deux théories que l’on connaît chez nous sous les noms de solidarité imparfaite d'une part, — d'obligations in solidum de l'autre.