TROISIÈME PARTIE

Conception théorique de l'obligation

solidaire.

Nous connaissons l'obligation solidaire, ses sources et ses effets. Une seule question est restée jusqu'ici en dehors de nos préoccupations : Quelle est sa construction juridique, tant en droit allemand qu’en droit français? C’est le problème auquel maintenant nous arrivons.

Au premier abord, notre plan paraît manquer de méthode. Il eût été plus naturel, semble-t-11, de commencer par cette question l'étude de lobligation solidaire : voir quelle base le législateur avait assignée à l'institution, pour en déduire ensuite les conséquences.

Il serait, en effet, plus logique de suivre pareille marche pour une étude de la question dans le seul droit français; il est facile ici de connaître le principe d’où partait le législateur pour établir les effets de la solidarité.

Mais il en est autrement pour la législation voisine : il est malaisé de savoir comment les rédacteurs du Bürgerliches Gesetzbuch ont conçu l'obligation solidaire; il fallait donc étudier d’abord les effets qu'ils lui ont assignés; puis, de

l'examen des solutions admises, essayer de voir comment ils ont entendu la bâtir théoriquement. Maintenant que nous avons étudié la solidarité, nous sommes en mesure d’aborder la question.

Quelles sont donc les conceptions que les juristes se sont

formées de cette institution, tant en France qu’en Allemagne?

A. — Droit français.

Le législateur de 1804 a puisé sa théorie des obligations solidaires dans les œuvres de Pothier, qui lui-même l'avait empruntée au droit romain.

À Rome, le système de la solidarité (solidarité proprement dite ou corréalité) repose tout entier sur une double idée : il n’y à qu’une obligation, mais plusieurs liens obligatoires. «Una res vertitur », comme disent les Institutes (*). L'idée d’un mandat de représentation entre les correi doit être écartée (?). Tous les effets de la corréalité sont ramenés au double principe : unité d'obligation et pluralité de liens ().

Ce fut cette conception de la corréalité qui se répandit en France lors de la renaissance du droit romain. Sur l'unité d'obligation, nos anciens juriconsultes basèrent encore leurs décisions. « Una est obligatio atque communs », dit Cujas (‘). Et Domat répète à son tour, au sujet de l'obligation solidaire : «Ce n’est qu’une seule et même obligation, una est obligalio una summa (). »

(t) /nstitutes, HIT, 16, K 1.

(2) V. supra, Effets secondaires, K 2, p. 150.

(#) V. Accarias, Droit romain, M, nos 549 et suiv.

(:) Cujac., Op., IX, col. 1276. — Æod. loc., en parlant des débiteurs corréaux :

« Omnes.. quorum est una et communis obligatio. » (6) Lois civiles, p. 1, 1. I, t. IT, s. 2, article 5,

À l’exemple de ces deux juristes éminents, Pothier vient ensuite fonder ses décisions sur l’unité d’obligation. Ainsi, comme nous l’avons déjà vu, pour l’effet général de l'interruption de prescription : « C’est une conséquence de ce que chacun des débiteurs est débiteur du total, car le créancier, en l’interpellant, l’a interpellé pour le total de la dette; la dette dont ils sont tenus est la même que celle pour laquelle leur codébiteur a été interpellé pour le total(t). » Il explique de même le rejaillissement sur tous les codébiteurs des effets de la faute ou de la demeure d’un seul. « Lorsque la chose due à péri par le fait ou la faute de l’un des débiteurs solidaires, ou depuis qu’il a été mis en demeure, la dette est perpétuée non seulement contre ce débiteur, mais contre tous ses codébiteurs qui sont tous solidairement tenus de payer au créancier le prix de cette chose, car la dette de chacun d’eux étant une seule et même dette, elle ne peut subsister à l’égard de l’un et être éteinte à l’égard des autres (?). » Quant à l'effet libératoire général d’un seul paiement, c’est encore « une conséquence de ce que la dette solidaire n’est qu’une seule dette d’une même chose dont il y a plusieurs débiteurs(?) ». Bref, Pothier appuie ses explications sur l’unité d’obligation. C’est, à ses yeux, le caractère principal de l’obligation solidaire; car, — après avoir établi au début de ses développements la dualité du principe qui gouverne la matière : « L’obligation est une par rapport à la chose qui en fait l’objet, le sujet et la matière, mais elle est composée d'autant de liens qu'il y a de per-

(t) Pothier, Obligat., n° 272.

() Pothier, Obligat., n° 273.

(3) Pothier, Obligat., n° 274.

sonnes différentes qui l’ont contractée (1) », — il ne parle plus dans les passages ayant trait aux rapports collectifs des codébiteurs avec le créancier, que de l'unité d'obligation, à laquelle il rattache toutes ses solutions.

Telle a dù être aussi la pensée de notre législateur en 1804 : il n’a pas manifesté l’intention d'innover. C’est donc la vieille conception romaine qui passa dans notre Code; si, les codébiteurs étant pris isolément, il y a autant d'obligations distinctes que de débiteurs, par contre, en envisageant tous les coobligés dans leurs rapports collectifs avec le créancier, il y à unité complète de l’obligation ou du moins prééminence de cette idée d'unité. Les auteurs du Code se sont référés à Pothier; comme celui-ci, ils ont invoqué le principe d'unité d'obligation pour rendre compte des effets de la solidarité. Telle est la base de l’obligation solidaire dans l'esprit des rédacteurs du Code civil, — D'autre part, la théorie de la représentation mutuelle des codébiteurs ne leur est sans doute pas demeurée étrangère; il est permis de supposer que les solutions des articles 1205, 1206, 1207, ont pu être justifiées, à leurs yeux, par l’idée de représentation déjà en cours chez bien des auteurs du XVI siècle, cette idée qui seule en donne la véritable explication et qui a été reçue avec raison par la jurisprudence postérieure. (V. Effets secondaires de la solidarité.)

Bref, chez nous, la théorie de l'obligation solidaire est fort simple. Elle est assise sur l’idée principale de l'unité d'obligation, — première idée, à laquelle vient s’adjoindre l’idée subsidiaire de représentation.

(1) Pothier, Obligat., no 963,

L'étude du droit français sur la question qui nous occupe maintenant ne présentant pas plus de difficultés, nous n’insistons pas davantage, afin de considérer plus tôt le droit allemand; ici, en effet, il n’est point aisé de dégager la conception théorique de l'obligation solidaire, et de plus amples développements seront nécessaires; comme ils le montreront, les deux idées que nous venons de poser pour le droit français ne se retrouvent plus au delà du Rhin.

B. — Droit allemand.

En Allemagne, la question de la construction de l’obligation solidaire ayant soulevé de vives controverses au cours du xIx° siècle, on pourrait croire qu’un Code faisant son apparition en 1900 eût voulu édifier sur la matière un système théorique. Au contraire, aucune théorie sur la solidarité n’est établie en termes formels dans le Bürgerliches Gesetzbuch.

On ne saurait, d’ailleurs, en faire un reproche à ses rédacteurs. Car le législateur n’a pas à construire des théories, c’est l’œuvre du jurisconsulte; le rôle du législateur consiste à consacrer des solutions. Un code contient des décisions pratiques et non des théories; la construction juridique est œuvre de doctrine (!).

Le Code allemand l’a bien compris; il a refusé d’édifier des théories. Ainsi, par exemple, lorsqu'il autorise les stipulations pour autrui et donne aux tiers, au profit de qui elles sont faites, le droit d'exiger personnellement les prestations

(f) V. Gaudemet, op. cêt,, p. 505,

stipulées à leur profit, il ne s’explique pas sur la construction juridique faisant comprendre l'attribution d'un droit aux intéressés : l’article 328 laisse à la doctrine le soin de prendre parti. — Ainsi encore, pour les personnes juridiques, il a été entendu dans la confection du Code que celui-ci n'avait à prendre parti sur aucune des constructions dogmatiques admises dans la doctrine comme explication de la capacité juridique des associations. — En ce qui concerne la Schuldübernahme, la conception théorique était indiquée dans les Motifs du premier projet, mais la deuxième Commission se garda soigneusement d'exprimer cette conception dans les termes mêmes de la loi et on usa d’une formule vague s'appliquant aussi bien à l’un quelconque des systèmes théoriques soutenus sur la reprise de dette qu'à la conception particulière des rédacteurs du Code (!). — On pourrait multiplier les exemples sans difficulté.

D'une façon plus générale, on peut dire que le Bürgerliches Gesetzbuch a rejeté les conceptions théoriques. «C’est, dit M. Saleilles, une caractéristique essentielle de l’œuvre des auteurs du Code allemand que toute conception de caractère doctrinal, non seulement a été bannie du texte en tant qu'il eût été question de la revêtir d’une formule légale expresse, mais que, même dans le cas où il à fallu implicitement en adopter une afin de prendre parti sur les solutions concrètes à consacrer, il à été entendu que la construction juridique, ainsi visée, n'avait aucune valeur obligatoire au point de vue légal et restait encore librement soumise aux appréciations et fluctuations de la doctrine (?). »

(!) Gaudemet, Loc. cit.

() Saleilles, Zntroduetion à l'étude du Code civil allemand, p, 103.

Or, c’est bien en la matière de la solidarité plutôt que partout ailleurs que le législateur d’outre-Rhin devait faire application de ses principes.

En effet, il faut savoir que la question de la construction de l’obligation solidaire avait, en Allemagne, suscité des controverses passionnées. [hering y fait allusion, dans ses Lettres d'un inconnu sur la jurisprudence actuelle, où, comme plaisanterie, il veut partager les juristes de son temps en deux classes, suivant qu'ils ont où non écrit sur la corréalité; il nous dit que la question leur donne au moins autant de souci que celle de la Trinité en procure aux théologues (1). Tandis qu’en 4829, on pouvait encore dire(?) que le sujet avait fait naître une littérature des plus touffues, — quelque quarante ans plus tard, Windscheid, rendant compte d’un traité de Samhaber sur la question, constatait (*) que de son temps on avait véritablement trop écrit sur la nature de l'obligation

corréale (*\,

(t) Ihering, Vertrauliche Briefe über heulige Jurisprudenz von einem Unbek:annten, publiées en 1863 sous le voile de l’anonyme, reproduites dans Scherg und Ernst in der Jurisprudens (3. Auflage, 1885; Erster Bricf, p. 8): « IViünschen Sie die Lileralur des gemeincen Rechts über die Korrealobligation? Sie würde eine ellenlange Note füllen. Man kann die Juristen der heutigen Zeit in swei Klassen einteilen : diejenigen, die über Korrealobligalionen geschrieben, und solche, die nicht darüber geschrieben haben. Den Theclogen kann der Begriff der Dreieinigkeit miht mehr Kopfzerbrechen verursacht haben, als unseren Juristen der dieser civilistischen siwei oder Mehreinigleit. »

(2) « Æsist nicht leicht über irgend einen andern Hauptpunkt des rümischen Rechts die Literatur so dürftig wie über diesen zu finden », cité par Windscheid. V. note suivante.

(#) « Ueber das Wesen der Korrealolligation ist in der neuern Zeit soviel geschrieben worden, dass das Thema anfangen mag, manchem einen gelinden Ueberdruss su erregen. » (Windscheid, dans Æritische Vierteljahrsschrift, IT, p. 163.)

(4) « Les juristes se sentaient pris d'un certain malaise rien qu’en entendant le nom de corréalités », dit von Helmott. « Die Juristen selbst bei den blossen

Il était par suite difficile de se faire une opinion; Thering est même si découragé qu'il cherche à oublier tout ce qu'il a lu à cet égard(!). Les systèmes étaient si nombreux! « Le juriste n’ose pas ne pas construire le sien, pas moins qu'une dame sortir sans crinoline », dit encore Ihering (?).

Inutile, bien entendu, de passer en revue les différentes combinaisons qui ont été proposées (*).

Mais il est nécessaire, pour notre point de vue, de connaître les deux courants d'idées qui divisaient principalement les jurisconsultes :

a) D'un côté, se trouvaient les partisans de la théorie de Keller-Ribbentrop.

Keller, montrant que la litis contestatio fait disparaître l’objet de l'obligation à l'égard de toutes les personnes en cause, en tire comme conséquence que, lorsque dans une obligation solidaire la litis contestatio faite par une des personnes in obligatione détruit le droit des autres, ce phénomène se produit parce que, malgré la pluralité de sujets, l'obligation solidaire est une obligation unique quant à son objet. — Et Ribbentrop, adoptant l’idée, va plus loin que Keller; il fait deux classes d'obligations : dans la première, il Namen der Correalobliqationen ein gewisses Unbehagen überkommt. » (Von Helmott, passage relevé par Fuehr, loc. cit.)

(t) Ihering, Loc. cit. « Mir schwindell der Kopf, wenn ich mich in diese Literatur vertiefe, und je mehr ich davon lese, desto wirrer wird es mir, und wenn ich einen praktischen Fall su beurteilen habe, so werde ich seiner nur dadurch Herr, dass ich alles; was ich je über Korrealobligationen gehürt und gelesen, gänzslich vergesse. »

() « Wer sich heute nicht auf die civilistische Konstruktion versteht, der môüge nur susehen, wie er durch die Welt kommt; so wenig wie eine

Dame heutsutage ohne Krinoline su erscheinen wagt, so wenig ein moderner Civilist ohne Konstruktion. » (Ihering, loc, cèt., {re lettre, p. 7.)

() Voir l'énumération des systèmes duns Windscheid, Pandekten, I, $ 293, note 1,

ie

place les obligations qui sont éteintes à l'égard de tous par la litis contestatio, et il dit qu'il y a alors unité d'obligation; dans la seconde, il réunit toutes celles qui ne présentent pas ce caractère d'unité. Dans les premières seules, il y a unité «objective » d'obligation avec différents liens « subjectifs ». A la question de savoir si tout fait de la part d’un correus a la même conséquence pour les autres correi, on répond en divisant l’obligation en «son existence objective et ses rapports subjectifs(!) ». Cette doctrine de Keller-Ribhentrop réunit beaucoup de partisans : ainsi Savigny, pour lequel l’unité des obligations corréales ne fait pas de doute, « parce que matériellement il n'y a là qu’une obligation et Ja pluralité de l'obligation n’est qu’une forme (?) »,ou encore Windscheid (?).

b) Dans le camp opposé, se trouvent les adversaires de la théorie de l’unité. Ruckert, le premier, osa dire que « l’unité objective » et « les rapports subjectifs », ces mots de ralliement des théoriciens de l’unité, sont pour lui «des idées en l’air » (*), et qu'à son avis les obligations corréales et les obligations simplement solidaires ne diffèrent pas essentiellement. D’autres le suivirent dans cette voie, comme von Helmott, Dernburg(”), surtout Kuntze. Celui-ci exposa

(1) « Man muss zwischen dem objektiven Bestand der Obligation und der

subjektiven Besiehung derselben unterscheiden. 1m objektiven Bestand liegt eine Einheit vor, in der subjektiven Besiehung dagegen eine Mehrheit. »

(2) « Weil materiell nur eine Obligation da, die Mehrheit der Obligation nur Form ist. »

(4) Windscheid, Pandekten, IN, $ 293 : « Es ist nur eine Obligation vorhanden, aber für mehrere Gläubiger oder Schuldner, und zwar für jeden Einzelnen so, als wenn er der alleinige Gläubiger, der alleinige Schuldner inäre. » — « Eine einsige Obligation mit einer Mehrheit der subjektiven Begiehungen. »

{‘) « Begriffe, die in der Luft schweben. »

(5) Dernburg, dans ses Pandeckten, II, $ 72, n'accepte pas la théorie de l'unité; lui aussi parle de « mehrere Obligationen ».

clairement qu'il y a dans l'obligation solidaire corréale, plusieurs obligations multiples dont chacune est entièrement indépendante, et Ibering dut avouer dans ses Annales que Kuntze «s’est essayé sur une exposition des obligations corréales d’une manière qui ne rend nullement facile la tâche de défendre la doctrine régnante (1) ».

En résumé, les uns (c’est le plus grand nombre), font prédominer dans l'obligation solidaire, corréale, l’idée d'unité; les autres, la notion de pluralité d'obligations. Tels sont les deux systèmes auxquels se rattachent tous les autres.

Il convient, cependant, de mentionner comme particulièrement intéressante la théorie originale de Fitting, qui fait intervenir une autre idée, celle d’alternative. Il déduit sa théorie sur l'obligation solidaire de la ressemblance qu'elle présente avec l’obligation alternative. Pour lui, il v a alternative, mais portant sur le sujet, au lieu de porter sur l’objet : celui-là seul sera débiteur qui sera choisi par le créancier. De même que, dans l'obligation alternative ordinaire, le créancier ne peut exiger qu'une seule chose parmi les objets in obligalione, de même dans l'obligation corréale, une seule personne peut être poursuivie et cette poursuite a pour effet de hhbérer les autres. Quant à la simple solidarité, elle comporte plusieurs obligations indépendantes. — Le système de Fitüng /die Natur der Correalobligationdn) est done celuici: Dans la corréalité, on à une obligation alternative, qui

veut que, lorsque le créancier aura fait son choix, les autres

(} Thering, dans ses Jahrbrücher, 1857, 1, 1, au bas de la page 27 où il arrive à parler de la question de la construction de la corréalité, «an der jetst Kunt£se in einer Weise versucht habe, die die Verteidiqung der herrschenden Lehre Jedenfalls su keiner leichten Aufyabe macht. »

débiteurs soient libérés; dans les obligations in solidum, au contraire, l’idée d’alternative disparaît et on se trouve en présence de plusieurs obligations indépendantes qui n’ont de commun que l’objet.

Comme on le voit, la question de construction de lobligation solidaire avait excité à un très haut degré l’activité des juristes d’outre-Rhin; tel était l’état de la doctrine allemande lors de la codification nouvelle. Qu'est-ce qu'a voulu faire le législateur de 1896? A-t-il distingué plusieurs solidarités? Et qu’a-t-il répondu à la fameuse question qu’on peut poser, avec Ihering, dans les termes suivants : «1st es eine Obligation mil mehreren Subjekten, oder enthält sie aleich viel Obligationen, als Subjekte? » Est-ce une obligation unique avec plusieurs sujets, ou contient-elle autant d’obligations qu'il y a de sujets?

Un premier point ne fait aucune difficulté; le voici :

Le Bürgerliches Geselzbuch n'entend reconnaitre qu’une seule et unique solidarité dont les règles seront applicables partout où il y aura pluralité de sujets pour une seule obligation.

Les Motifs, en effet, nous renseignent à cet égard. Ils expliquent qu’on a voulu suivre ici les différentes codifications modernes ayant précédé le projet. Or, celles-ci ne parlent que d’un seul genre d'obligations solidaires. Cela fenait : pour les unes, comme l’Allgemeines Landrecht, le Code français.…, à ce que, de leur temps, la théorie des deux solidarités était encore à: peine soupçonnée, là découverte de Keller- Ribbentrop n'avait pas été faite; — pour les autres, plus récentes, cela tenait à des préoccupations de simplification

pratique. Le Code saxon, par exemple, avait rejeté comme non pratique la distinction entre obligations corréales et obligations purement solidaires (1). Elle avait été laissée de côté également par le Code de commerce allemand, dont les travaux préparatoires montrent que, en le rédigeant, on à soigneusement évité de prendre parti pour ou contre la doctrine de Ribbentrop; on y établit des cas de solidarité, on y pose des règles importantes (présomption de solidarité, art. 280, — exclusion du bénéfice de division, art. 281), — « mais quant à la conception juridique de lobligation solidaire commerciale, il n’y a pourtant rien à prendre dans le Code de commerce, on a évité intentionnellement de se prononcer à ce sujet(?). » Et les Motifs, après avoir passé en revue ces différentes codifications, concluent que le projet a voulu suivre la voie dans laquelle s'étaient engagés les législateurs modernes et qu’il ne connaît qu’une sorte unique d'obligations solidaires(*). Ainsi, pas de distinction entre plusieurs solidarités; c’est, d’après Ihering, la meilleure solution que puisse donner un Code moderne (),

(1) Motifs, TT, 155 : « Ebenso hat das särhs. G. B. ($ 1019-1038) die Unterscheidung zwischen korreal- und blosser Solidarobligation als unpraktisch verworfen, und die Gesammischuldverhältnisse unter einheitlichem Gesichispunkle geregelt... »

(2) « Uber die juristische Auffassung der Handelsrechtlichen Solidarobligationen ist jedoch aus dem H. G. B.nichts su entnehmen und es ist absichtlich vermieden worden, darüber sich auszusprechen. » (Motifs, I, 155.)

(#) « Aus dieser Darstellung ergiebt sich, dass alle massgebenden Gesetsgebungen und Entwürfe das Gesammtschuldverhältniss einheitlich gestaltet haben, und swar die neueren Gesetse und Entiwürfe mit bewusster Ablehnung der heutzutage gemeinrechtlich angenommenen Unterscheidung. Der Entwurf ist diesem Zuge der modernen Gesetsqebung ÿefolgt und kennt demgemäss nur eine Art der Gesammischuldverhältnisse. » (Motive, eod. loc.)

(:) Thering, dans ses Jahrbücher, 1886, Bd, 24, « Die active Solidarobligalion », p. 185.

TU ee

Le législateur allemand ne connait done qu’une sorte d'obligation solidaire. Voilà un premier point acquis.

Un deuxième ne l’est pas moins. Le même législateur a rejeté encore toute idée de représentation dans la solidarité; mais, déjà, nous avons dû donner à ce sujet les explications nécessaires(l), nous n’y revenons pas.

Ainsi, le Bürgerliches Geselzbuch n’admet qu’une seule solidarité, — pour laquelle, d’autre part, il repousse l’idée de représentation.

Mais il reste encore la question : Sur quel système établitil cette solidarité unique? Quel est celui qu'il a adopté comme base de sa théorie?

Or, le problème est plutôt malaisé à résoudre en termes certains, parce que le législateur allemand a évité soigneusement de dévoiler sa pensée à cet égard. « Le projet, disent ses Motifs (?), évite par principe de se prononcer pour une théorie déterminée, celle dite de l'unité, comme celle dite de la pluralité d'obligation. » Pour échapper à tout malentendu, il s’est refusé à employer quelque expression technique susceptible d’impliquer adoption d’un système particulier (). De certaines expressions, la critique aurait pu conclure qu’il avait pris parti pour tel système plutôt que pour tel autre : c’est ce qu'il n’a pas voulu. Aussi, désigne-t-il les obligations solidaires par toute une périphrase : obligation avec une

pluralité de créanciers ou de débiteurs {Schuldverhältnisse

(1) V. supra, 2e partie, sect. IT, chap. second, 2, p. 151.

EME Der Entiourf vermeidet principiell sieh für ein bestinmmtes Princip, das sogenannte Einheils- oder das sogenannte Mehrheitsprincip auszusprechen. » (Motifs, 11, 155.)

(5) Saleilles, op. cit., n° 114,

mit einer Mehrheit von Gläubigern oder Schuldnern). Les codébiteurs solidaires sont. appelés Gesammitschuldner et les cocréanciers Gesammiügläubiger : mais l'expression ne saurait rien révéler. Nous nous rappelons à ce sujet une remarque de M. Saleilles, dans son Introduction à l'étude du Code civil allemand (!) : il observe que ce dernier contient un certain nombre de définitions légales auxquelles sont jointes les expressions ainsi définies; « mais, dit-il, ces définitions n’ont jamais pour objet de fixer une conception théorique et abstraite, elles visent un sens purement concret donné à certaines expressions juridiques d'usage courant... »

Ainsi, en aucune façon, le Bürgerliches Geselzbuch ne veut paraître se prononcer. La question qui nous occupe est entièrement abandonnée à la doctrine; et nous voyons Ihering se féliciter qu'il en soit ainsi (?).

Puisque donc, des termes mêmes qu'emploie le législateur, il est impossible de dégager sa pensée intime, puisque aussi bien les Motifs ne la trahissent pas non plus, — une seule ressource reste à son interprète pour essayer de découvrir la ligne directrice qu'il a suivie : c’est de considérer les effets qu'il attribue à l'obligation solidaire; que peut-on induire des solutions admises?

Ces solutions précisément nous sont connues par la deuxième partie de notre étude; c’est le moment de les invo-

quer. Peuvent-elles nous révéler la théorie qui, dans l'esprit

(1) Saleilles, /ntroduction à l'étude du Code civil allemand, p. 110.

@) Zhering's Jahrbücher (passage cité plus haut): « Gegen die Beseiliqgung der rümischen Ausdrücke und selbst gegen die Ersetsung derselben durch einen eingigen deutschen habe ich nichts einsuiwrenden und der Streit : ob Einheit oder Mehrheit der Berechtiqung mag der Gesetsgeber immerhin der Doctrin überlassen. »

du législateur allemand, sert de base à la solidarité? Nous le croyons. Elles suffisent, à notre avis, pour voir quelle conception il a eue de l’obligation solidaire, quel parti il a pris sur la célèbre question théorique de l'unité où de la pluralité, en d’autres termes, et bien qu’il se soit refusé à entrer formellement dans le débat, quelle à été sa pensée intime sur ce point.

Rappelons-nous les effets généraux de l'obligation solidaire en Allemagne. Nous avons vu l’effet extinctif du paiement et de ces autres actes qui désintéressent complètement le créancier, dation en paiement, consignation, etc. Dans ces cas, la dette est supprimée, il est naturel que tous les codébiteurs soient libérés. Mais, tous autres événements se réalisant dans la personne d’un codébiteur resteront sans aucune influence sur les autres; l’article 4235 pose, nous le savons, cette règle importante : effet absolument relatif et tout personnel à ceux entre qui ils interviennent, des faits qui, sans constituer un paiement ou acte équivalent, peuvent influer sur le sort de la dette par suite de circonstances qui ne concernent que l’un des intéressés. En d’autres termes, ce texte revient donc à poser en principe, lindépendance complète des diverses obligations, des différents liens qui unissent chaque débiteur au créancier commun. C’est ainsi que l’interruption ou suspension de prescription produit un effet essentiellement relatif, — les conséquences de la faute ou de la demeure personnelle à un des codébiteurs ne rejailissent pas sur les autres, — la chose jugée est restreinte à ceux des codébiteurs qui ont été impliqués dans l'instance, les autres ne pourront ni l’invoquer, ni se la voir opposer, etc. Inutile

d’insister sur ces différentes solutions, puisque nous les avons

étudiées déjà. Ne disent-elles pas clairement que les diverses obligations nées de la solidarité doivent être considérées comme absolument séparées les unes des autres? Sans doute, un seul paiement et d’autres actes satisfactoires en tenant lieu les supprimeront toutes, — il n’en peut être autrement, cette nécessité découle de la nature même de l’obligation solidaire, — mais il n’en est pas moins vrai que chacune d’elles a son existence propre, elles sont tout à fait indépendantes.

Lorsque se rencontre une pluralité de débiteurs ou de créanciers, il y a autant d'obligations différentes, pense le Code allemand, et ses commentateurs le disent pour lui; par exemple, Crome : « Il y a ici plusieurs obligations semblables portant sur la même prestation, les différentes obligations sont complètement indépendantes l’une de l’autre, » etc. (1).

En définitive, c’est, à notre avis, le système de la pluralité d'obligations que le législateur d’outre-Rhin avait en vue. Il s’est rallié à la thèse de Kuntze.

Kuntze disait (?): Dans l'obligation corréale, il n’y a pas une obligation, mais plusieurs obligations semblables et distinctes. Il rapprochait la corréalité de la novation, étudiant les deux ensemble dans un même chapitre (chap. V), au début

duquel il explique leur lien de parenté(®). Dans les deux cas,

(1) Crome, passim, $S 139 ct 206 : « ... Es entstehen hier mehrere gleichfürmige Schuldverhältnisse auf dieselbe Leistung... mehrere selbständige Verpflichtungen... die verschiedenen Schuldrerhältnisse sind gans unabhängig von einander... Wenn eine und dieselbe Leistung von Mehreren geschuldet und oder an mchrere Personen su bewirken ist, so liegen soviel Schuldverhältnisse vor, als Personen auf der Glaübiger- oder Schuldnerseile vorhanden sind. »

(2) Kuntze : Die Obligqationen im rümischen und heutigen Recht, A8S6.

(3) « Zch stelle Novalion und Korrealobligation unter einen Gesichtspunkt und fasse sie daher in diesen Kapitel susammen.……. Worin liegt diese innere Verwandischaft? C'est dans la pluralité d'obligations, Mehrheit der Obliga-

FT", De

dit-il, il y a pluralité d'obligations; la corréalité implique unité d'objet dans une pluralité simultanée d'obligations et la novation implique unité d'objet dans une pluralité successive d'obligations {dort liegt simullane, hier successive Mehrheit vor). En matière de novation, la seconde obligation naît après la première, tandis que, en matière de corréalité, elles naissent toutes ensemble; mais, dans une hypothèse comme dans l’autre, il y a toujours indépendance de chaque obligation.

C’est une conception semblable que le législateur allemand a eue de l'obligation solidaire; de même que Kuntze, il a vu là une pluralité d'obligations avec objet identique.

M. Saleilles porté à cette conclusion y voit cependant une objection (!); c’est la suivante :

La possibilité de la remise objective, d’après lui, ne peut se concevoir si l’on admet que les diverses obligations nées de la solidarité sont indépendantes les unes des autres; dans ce cas, en effet, le créancier commun pourra bien éteindre l'obligation particulière du débiteur auquel il fait la remise, mais les liens obligatoires étant distincts et indépendants, la convention de remise faite entre l’un des débiteurs et le créan. cier ne pourra, même avec le consentement de ce dernier, avoir aueçun effet sur les obligations des autres débiteurs. Cet effet ne peut se produire que si les divers débiteurs se représentent mutuellement ou encore si l’on admet l’unité de l’obligation solidaire. C’est ce dernier parti que prend M. Saleilles,

tionen : Die Novation setst mehrere Oblig ionen begrifflich voraus, eine prior und eine nova; ebenso die Korrealität nämlich mehrere coexistente speries obligalionis... » (Kuntze, op, cit, ch. V, p. 126.)

(!} Salcilles, op. cit., n° 129,

in

puisque l’idée de représentation a été certainement rejetée.

Il y à cependant, semble-t-il, une conciliation possible. II faut se représenter que le législateur allemand pense ici à la règle d’après laquelle le paiement entraîne extinction totale de la dette solidaire. Il considère que la remise, lorsqu'elle est absolue, doit être assimilée au paiement. Sans doute (il ne l’oublie point), l’on se trouve en présence de plusieurs obligations distinctes les unes des autres, mais puisque le paiement suffit à les éteindre toutes à la fois et fait disparaitre la dette erga omnes, de même la remise objective doit opérer pareille extinction à l'égard de tous les codébiteurs. La convention dont il s’agit dans ce cas n’est pas une convention quelconque, ne devant par suite concerner que le débiteur qui l’a faite; — elle à trait au paiement, le créancier consentant une remise se considère comme payé, la convention remplace le paiement dans toutes ses conséquences, et doit produire les mêmes effets que lui. Le créancier pouvait bien recevoir un paiement effectif, lequel aurait éteint l'obligation à l'égard de tous, et en remettre immédiatement le montant au débiteur qui l’avait effectué; au lieu de recourir à ce détour, 1l a préféré agir plus simplement, et remplacer les deux opérations par une convention qui doit produire les mêmes effets.

D'ailleurs, M. Saleilles lui-même, en formulant son argumentation, se rend bien compte qu'eile ne porte guère que pour la solidarité active. La remise objective, dit-il, est peu conciliable avec l’idée de pluralité d'obligations, «en matière de solidarité active tout au moins ». Qu'elle soit possible si l’on accepte l'unité d'obligation, rien de mieux; il n'y a qu'une seule obligation, le créancier en faisant remise pour

le tout ne dépasse pas ses droits; au contraire, avec la pluralité d'obligations, le créancier peut bien faire remise de l’obligation dont il est créancier, mais comment supposer qu'il puisse disposer de l’obligation des autres, puisqu'il n’y a pas représentation réciproque?

De ce côté, en effet, l’objection est plus embarrassante. Pourtant, elle n’est peut-être pas sans réponse.

Ici encore, faut-il dire, le législateur allemand envisage le paiement. Puisque, pense-t-il, le créancier solidaire peut recevoir un paiement intégral, il faut lui permettre aussi de faire des actes équivalents (1). Tout mode d'extinction qui équivaut au paiement supprime la dette. Ainsi, pour la dation en paiement : le créancier ici change l’objet de la dette, ül est censé avoir reçu l’objet promis; — de même, pour la remise : il est censé avoir été payé. Il y à bien toujours une pluralité d'obligations; mais elle ne fait pas obstacle à la possibilité d’une remise ayant même étendue que le paiement, « ein wie die wirkliche Erfüllung, datio in solutum, erfolgte Aufrechnung, wirkenâer Erlassvertrag ». (Motifs, sous article 332, p. 165.)

Au surplus, si l’on ne veut pas admettre que les rédacteurs du Code allemand ont vu la pluralité d'obligations en matière de solidarité active, il convient tout au moins de restreindre la solution à cette solidarité active; car, il est à peu près évident que, pour la solidarité passive, ils ont repoussé le système de l’unité.

Mais alors, la construction de l'obligation solidaire serait différente du côté actif et du côté passif! On ne peut nier

(1) V. suprà, p. 24.

que cette manière de voir prête à la critique; elle est bien peu vraisemblable. Tenant compte de la logique dont les rédacteurs du Bürgerliches Gesetzbuch ont donné üe si nombreuses preuves, il est plus naturel de supposer qu'ils ont conçu l'institution comme ayant, sous ses deux faces, la même base, la même construction juridique. — D'ailleurs, l’article 429 alinéa 3 du Bürgerliches Gesetzbuch déclare applicable à la solidarité active l’article 425 : or, ce dernier texte est celui qui, pour la solidarité passive, pose la grande règle de l'indépendance absolue des divers liens unissant les débiteurs au créancier commun. Donc, on a voulu, en Allemagne, assigner à l'obligation solidaire la même base du côté actif comme du côté passif.

Dans les deux hypothèses, on à vu plusieurs obligations séparées les unes des autres. C’est bien probable, malgré l’objection de M. Saleilles.

Cette objection n’est pas la seule. Une autre proposition du Code allemand semble contraire au système que nous disons avoir été appliqué par lui. C’est l’article 424, relatif à la demeure du créancier. Nous le connaissons déjà et ne revenons pas sur les explications données plus haut (p. 133 et Suiv.). — Une seule question nous occupe présentement à son sujet: sa disposition ne va-t-elle pas à l'encontre du système de la pluralité d'obligations?

Il est bien évident que le législateur d'outre-Rhin s'écarte ici de son principe (1). Il attribue à la demeure du créancier un effet absolu, alors que, dans la théorie allemande, il paraissait naturel de lui donner seulement un effet relatif, puis-

(1) V. supra, Ile partie, p. 135,

qu'il ne s’agit plus avec elle de ces actes qui désintéressent réellement le créancier et doivent à ce titre comporter un effet général.

Mais il n’en est pas moins vrai, d'autre part, qu'il ne faut point regarder l’article 424 comme impliquant un abandon du système de la pluralité d’obligations :

Le Code allemand doit, nous le savons, cette disposition aux rédacteurs de la deuxième Commission. Or, ceux-ci, tout en réformant, sur ce point, l’œuvre de leurs prédécesseurs, n’ont point imaginé différemment l'obligation solidaire; comme les autres, ils y ont vu, eux aussi, plusieurs obligations distinctes. Mais, considérant la prestation faite au créancier commun, ils ont trouvé plus logique de lui donner la même portée, quel que soit le sort de cette prestation. Voici l’un des codébiteurs qui fait une offre sérieuse de payer : Si le créancier l’accepte, elle va produire un effet absolu. S’il la refuse, ne doit-elle plus avoir qu’un effet relatif? Non, viennent à penser les rédacteurs de la deuxième Commission; ce sont là les deux faces d’un même acte juridique; le refus d’accepter de la part du créancier doit produire le même effet général que son acceptation ellemême; or, celle-ci rend le paiement parfait; l’offre de la prestation doit être traitée comme le paiement. Dans le sein de l’assemblée de 1890, « on admit que l'offre de la prestation ne doit pas être traitée autrement que la prestation elle-. même; puisque celle-ci produit effet vis-à-vis de tous les débiteurs solidaires, il en doit être pareillement de l'offre de la prestation (1) ».

(1) « Man nahm an, dass das Angebot der Leistung nicht anders behandelt werden kônnewie die Leistung selbst; da dieselbe für alle Gesammtschuldner

Encore une fois, le premier projet assimilant la demeure du créancier à la demeure du débiteur était plus logique, la décision cadrait mieux avec le système de la pluralité d’obligations. Mais la solution contraire, passée dans l’article 424, ne permet pas cependant de conclure au rejet de cette théorie. Elle dénote seulement dans les idées des seconds rédacteurs un peu plus de flottement. Le système du Gode est plus flexible que celui du projet; mais au fond, l’obligation solidaire est assise sur la même base. ;

Donc, malgré les objections qui peuvent être faites, c’est bien le système de la pluralité d'obligations qui semble être

celui du Code allemand.

Deux considérations viennent encore à l'appui de cette assertion.

a) En premier lieu, n’est-il pas remarquable de voir le Bürgerliches Gesetzbuch, traitant des obligations solidaires, ranger sous le même titre les obligations indivisibles? Le fait mérite d'autant plus d’être relevé que, d’une façon générale, chez les rédacteurs de l’œuvre allemande, lesprit d'analyse domine plus que l’esprit de synthèse; ainsi qu'on l’a déjà remarqué (1), « jamais ils ne rassemblent sous un même titre des institutions hétérogènes ». [ei, on les voit réunir l’obligation solidaire et l’obligation indivisible. Or, au cas d’indivisibilité, il est bien certain que l'obligation est multiple, mais

ne peut s’exécuter que par une seule prestation. C’est done

wirke, so müsse dasselbe auch von dem Angebote der Leistung gelten. » (Planck, IT, sous l'article 424.)

{t) Jourdan, «la Prescription d’après le Code civil allemand », thèse Aix, 4906, p. 43.

Sa

que, dans la solidarité aussi, ils voient pareille multiplicité; ils l’envisagent comme une modalité faisant éteindre plusieurs obligations par le fait d’une exécution unique.

b) C'était aussi le caractère de l’obligation 2n solidum du droit romain de comporter plusieurs obligations distinctes. Or, que peut-on constater avec le nouveau Code allemand? Un fait assez significatif : Les solutions qu’acceptaient auparavant les jurisconsultes et romanistes allemands pour l’obligation in solidum, la simple solidarité, sont celles-là mêmes que le législateur de 1896 a consacrées quand il à voulu réglementer l’obligation solidaire telle qu’il la comprenait, quand il s’est agi de poser les règles de l’unique solidarité qu'il établissait dans le Bürgerliches Gesetzbuch.

Ainsi : en matière de recours, le droit commun allemand, le Code saxon n’admettaient pas le recours de plein droit, mais la présomption d’un droit au recours était, au contraire, déjà reçue en droit romain pour la simple solidarité : le Code allemand l’admet. — De même en ce qui concerne la prescription : le Bürgerliches Gesetzbuch consacre l'effet relatif de l'interruption ou suspension de prescription; or, c’était précisément la règle pour l’obligation in solidum, l'effet absolu n'avait pas été admis en matière de simple solidarité. -— D'autres exemples seraient encore possibles. — On ne peut, évidemment, attacher à l’argument qu’une importance assez restreinte (pour le recours, par exemple, la règle du Bürgerliches Gesetzbuch dont nous parlons figure également dans le Code Napoléon qui pourtant base la solidarité sur l’idée d’unité); cependant une tendance semble se révéler dans le Code allemand, et l’on peut dire qu’il se rattache d’une manière visible à l’ancienne solidarité simple. C’est

bien parce qu’il voit dans la solidarité plusieurs obligations existant sous le couvert d’une pluralité d'exécution.

Ainsi, la solidarité qu’établit le Code de 1900 ressemble à l’obligation in solidum du droit romain.

C’est en cela d’ailleurs qu’il a soulevé sur cette manière les critiques des germanisants : ceux-ci lui font un reproche d’avoir consacré des règles romaines. Tel Gierke, lorsqu'il passe en revue les principales dispositions du premier projet({) : venant de voir que ce dernier, pour la Schuldübernahme « s'éloigne beaucoup du droit romain {« entfernt sich am weitesten von rômischen Recht »)}, — et arrivant alors aux obligations solidaires, il constate (?) que le projet revient ici aux idées latines, ce dont il se plaint : il aurait préféré qu’on suivit la tradition germanique et qu'on se décidât à consacrer sur ce point la Gesammte Hand, au lieu de ne faire à ce vieux principe que certaines concessions presque à regret. Gierke nous dit que le projet a établi l'obligation solidaire d’après les idées individualistes du droit romain (*). Et, après avoir remarqué que l’idée de représentation de l’ancien droit allemand à été repoussée (*, il montre que l’on a considéré

(1) Gierke, Loc. cit.

(?) Gierke, eod. loc. « In dem Titel über Schuldverhältnisse mit einer Mehrheit von Glaübigern, oder Schuldnern, kehrt der Entiourf sum romanistischen Gedankenkreise surück. Er kennt lediglich die beiden individuadistischen Prinsipien der Anteilijen und der solidarischen Berechtiqung oder Verpflichtung, während er das deutschrechtliche Prinsip der Gesammiten Hand nirgends verwertet und nur halb wider Willen dem Gedanken der Glaübiger- oder Schuldnergemeinschaft einige Zugeständnisse macht. »

(#) Gierke, Loc. cit., p. 205 : « Das Schuldverhältniss, bei welchem von mehreren Gläubigern ein jeder auf das Ganze berechtigt oder von mehreren Schuldnern ein jeder auf das Gause verpflichtet ist, konstruirt der Entwurf, obwokhl er es technisch « Gesammtschuldverhältniss » nennt, streng individualistisch. »

() « Er (der Entwurf) lehnt unbedingt die deutschrechtliche Vorstellung ab... » (Gierke, loc, cit.)

les différents liens de l’obligation dont s’agit comme complètement séparés et indépendants les uns des autres f« als vollkommen getrennte und voneinander unabhängige »J; c'est pourquoi, ajoute-t-1l (1), le projet, dans les solutions des diverses questions, applique aussi complètement que possible le principe de l’indépendance des différents engagements (?).

En résumé, les auteurs du Code allemand ont-ils admis la théorie de l’unité de l’obligation solidaire?

À cette question difficile, M. Saleilles répond par l’affirmative. [l y a certes, nous le reconnaissons, quelque hardiesse de notre part à ne pas adopter ici les vues du savant professeur, néanmoins nous penchons pour la solution contraire : elle nous paraît plus vraisemblable. Le législateur d’outre-Rhin ne donne-t-il pas l’impression complète de s’être représenté l’obligation dont s’agit comme formée d’une pluralité de liens distincts et bien indépendants? Dans son esprit, croyons-nous, il n’y a pas unité objective d'obligation, mais seulement unité d'exécution; c’est à la thèse de Kuntze qu’il s’est rallié: « Mehrheit der Obligationen; — jede dieser mehreren Obligationen ist gänzlich selbständig(®?). » Telle est, à notre avis, l’idée qu’on a eue de la solidarité lors de la confection du Code; seulement, elle s’accusait dans le premier projet plus nettement que dans le Code lui-même.

(4) « Demgemäss führt er im einselnen, soweit irgend müglich, das Prinsip durch, dass die Tatsachen und Vorgänge, welche das Recht eines Gesammtgläubigers oder die Pflicht eines Gesamtschuldners verändern oder aufheben, auf die Rechte und Pfchten der übrigen Beteiligten keinen Eïinfluss haben... » (Gierke, loc. cit.)

() V. supra, la note 3 de la page 87.

(#) V. Kuntze, Obliq., $ $ 37-40.

Nous avons étudié la question avec certains détails à cause de son intérêt doctrinal; mais, au fond, — répétons-le encore, — il importe peu de découvrir la solution exacte (1); il est bien plus utile, laissant de côté toute théorie, de savoir, en fait, quelle est la valeur réelle de l’œuvre allemande sur la solidarité.

C’est à cette conclusion finale que nous aboutissons maintenant.

() V. Saleilles, op. cit., 2° édition, p. 119, note 2.