PREMIÈRE PARTIE

Sources de l’obligation solidaire passive.

Au début de cette étude sur les sources que le Code civil et le Bürgerliches Gesetzbuch attribuent à l’obligation solidaire, il convient de remarquer le trait commun que les deux législations présentent à cet égard. Dans l’une comme dans l’autre, la solidarité entre débiteurs peut être conventionrelle ou légale; elle découle de la volonté de l’homme ou de la loi. Les parties peuvent la stipuler quand elles le jugent à propos, mais dans certains cas, c’est la loi elle-même qui limpose. Malgré ce point de contact, le droit allemand accuse des différences sensibles avec le nôtre. Pour les comprendre, il faut d’abord connaître le système français; nous l’examinerons très rapidement.

Chez nous, lorsque les parties veulent la solidarité, elles doivent la stipuler. La règle générale est, nous l’avons vu (!) la division de la dette entre ceux qui s’obligent conjointement,

(t) Supra, p. 7.

la solidarité est une exception au droit commun. Aussi, l'article 1202 dit-il qu’ «elle ne se présume pas »; il veut dire que, dans le doute, on ne décidera pas que les débiteurs sont solidaires, ce n’est pas leur condition normale. La solidarité a besoin d’être stipulée. D’après le texte, la stipulation doit être expresse; cependant, il n’est pas nécessaire d'employer, comme terme sacramentel, le mot solidarité; l'intention de l’établir peut résulter des clauses de l’acte; il suffit que la volonté des parties ne soit pas douteuse.

A côté de la solidarité conventionnelle, existe la solidarité légale, celle qui découle d’une disposition de la loi; certains textes établissent ainsi la solidarité entre codébiteurs :

Sont de plein droit débiteurs solidaires : les exécuteurs testamentaires, en vertu de l’article 1033; les coemprunteurs d'une même chose (art. 1887), pour sa restitution; ou encore, aux termes de l’article 2002, les comandants envers le mandataire; de même (art. 1792) l'architecte et l'entrepreneur responsables d’un bâtiment élevé à forfait.

Dans les articles 395 et 396, la loi établit la solidarité entre la femme remariée et son second mari ayant de fait ou de

droit la tutelle des enfants du premier lit (1).

(*) Dans l'esprit du législateur de 1804, ces Lextes ne visaient que la mère légitime, mais aujourd'hui, depuis la loi du 2 juillet 1907, il faut en faire. dans une hypothèse voisine, une application sinon lillérale, du moins analogique : Supposons qu'une mère naturelle, ayant l'exercice de la puissance paternelle et la tutelle de son enfant,’ veuille contracter mariage avec un homme qui n’est pas le père de l'enfant, elle doit saisir le tribunal: a) si ce dernier n’est pas saisi, elle perd la tutelle, mais en fait peut continuer à gérer comme tutrice; son mari, coluteur de fait, sera solidairement responsable, avec elle, des suites de la tutelle, mème de la gestion antérieure au mariage ; b) si le tribunal cst saisi et conserve la tutelle à la mère, il devra lui donner comme cotuteur le mari qai sera solidairement responsable avec celle des suites de la tutelle, mais des suites postérieures à la célébration du mariage,

Remarquons aussi l’article 1442, car nous aurons l’occasion de le rappeler, en étudiant le droit allemand; dans ce texte, le survivant des deux époux qui n’a pas fait faire l'inventaire des biens de la communauté est déclaré solidairement responsable avec le subrogé tuteur des enfants mineurs (1).

Examiner en détail chacune des hypothèses précédentes nous mènerait trop loin; nous renvoyons aux traités sur Ja matière. Nous ne cherchons même pas à donner une liste complète des cas de solidarité établis par la loi française (©).

Ce n’est pas une telle énumération qui nous importe ici. Ce qu’il convient plutôt de faire ressortir, comme présentant de l'intérêt au point de vue de la comparaison avec le droit allemand, c’est une idée générale, à savoir eelle-ci :

Chez nous, la solidarité reste, avant tout, une exception au droit commun. La loi l’établit seulement dans des cas très peu nombreux, et sa disposition à cet égard est essentiellement limitative. Notre législateur de 1804, considérant cette modalité de l'obligation comme très rigoureuse, n’a pas voulu la prodiguer; il ne l’a imposée qu’à titre tout à fait exceptionnel; et, en dehors des quelques hypothèses où il à cru devoir le faire, c’est aux parties, si elles le désirent, à la stipuler, à l’établir d’une façon qui indique nettement leur volonté à cet égard. On va contre son intention certaine lorsqu'on arrive aujourd'hui, avec une certaine jurisprudence (que nous examinerons plus loin, 2° partie}, à sous-entendre la stipulation de solidarité. Pour lui, la solidarité doit être une exception; dans notre droit, elle n’a donc qu’un champ d'application restreint. Tel est le système français.

(!) Znfra, p. 75.

(2 V. cette lisle dans Planiol, IT, n° 738, et Baudry-Lacantinerie et Barde, op, cil., H, n° 1180 ct suiv.