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l'intérêt du débiteur principal, plus énergiquement protégéé que le débiteur solidaire : c’est d'abord ce qui résulte, quant au recours même, de la Comparaison des art. 1214 et 2030, où l’on voit que la caution qui a cautionné tous les débiteurs solidaires et qui paye, a son recours contre chacun d’eux pour la répétition du total de ce qu'elle a payé, tandis que dans le même cas un débiteur solidaire n’a recours contre ses codébiteurs que pour leur part et portion. C’est aussi à raison du caractère accessoire de sa delte que la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions personnelles au débiteur principal, sauf celle de minorité, et encore lorsqu'il la connaissait, alors qu’un débiteur solidaire ne peut invoquer aucune des exceptions purement personnelles à son codébiteur (1), et notamment la compensation (art. 1208, 1294, 2042 et 2036 combinés.) Enfin, par sa place même au titre du cautionnement, l’art. 2037, qui prononce une déchéance, semble bien montrer qu'il doit rester spécial à la caution et ne pas être étendu hors de ses termes précis. (Cass., 13 janv. 1852, 18 fév. et 3 avril 1861 et de nombreux arrêts de Cour d’appel ; Aubry et Rau, IV, $ 298 fer, note 47; Massé, Dr. commerc., IV, n° 2767 ; Gauthier, Des subrogations n° 506 et suiv.; Larombière, 1208, 4 ; Demol., n° 498.)

On fait à cette doctrine plusieurs objections (V. Cass., 13 fév. 1816 ; Limoges, 29 août 1839: Dev. et Carette, Coll. nouv., VI, II, 161; Merlin, Quest. de droit : Solidarité, $8 ; Mourlon, De la subrogat., p. 514 : Rodière, n° 154; Ponsot, Du cautionnement, n° 329 ; Héan, Rev. prat., t. XVIII, p. 29).

(4) Voy. cependant ce qui à été dit au paragraphe précédent (n° IV, ên fine, et n° III) pour le cas où le codébiteur ignorait les vices du consentement et l'incapacité de son codébiteur.

On oppose d'abord l'autorité de l'ancien droit, qui manifestement accordait au codébiteur solidaire le même bénéfice qu'à la caution lorsque le créancier renouçaitaux sûretés qui lui avaient été consenties.(Poth., n*% 275 et 557.) — L'ancien droit ne saurait être invoqué en cette matière : en effet le bénéfice que consacre l'art. 2037 au profit de la caution dérive du bénéfice cedendarum actionum, tel que le droit romain l’accordait au mandalor pecuniæ credendæ.\\ existait aussi au profit du fidéjusseur, mais sans avoir la même efficacité ; à cause du caractère strict de la fidéjussion, le créancier n'était tenu de céder ses actions au fidéjusseur contre le débiteur principal que telles qu’elles existaient entre ses mains au moment du payement. Dans l’ancien droit, tous les contrats étant de bonne foi, et la fidéjussion ayant perdu son caractère strict, on décida que le créancier serait tenu, comme en matière de mandatum pecuniæ credendæ, de conserver ses actions avec les süretés qui le garantissaient, sinon que là caution serait libérée, et on étendit un peu hâtivement cette décision au codébiteur solidaire qui payait pour les autres ; on lui accorda le bénéfice cedendarum actionum dans toute la plénitude de ses effets, sans voir que cette extension reposait sur une assimilation inexacte. Aussi croyons-nous que c'est à dessein, après une analyse plus complète de la nature de la solidarité et du cautionnement, que les rédacteurs du Code n’ontexpressément appliqué l'art. 2037 qu’à ce dernier rapport de droit.

On prétend encore que la subrogation accordée par l'art. 1251, 2°, aussi bien au débiteur solidaire qu'à la caution, doit être aussi énergique au profit de l’un qu’au profit de l’autre, et qu'étant assurée pour le premier par l’art. 2037, elle doit l'être aussi bien pour la seconde, —

La preuve que l’art. 2037 n’était pas comprise dans le droit de subrogation, c'est qu'après l’avoirétablietant au profit de la caution qu’au profit du débiteur solidaire (art. 1251 et 2029), le législateur a cru nécessaire de protéger spécialement la caution par cet article alors qu'au titre des obligations solidaires, il n’y a rien de semblable ; au cas de solidarité la subrogation remplace le bénéfice cedendarum actionum tel qu'il existait au profit du fidéjusseur ; au Cas de cautionnement elle a tous les effets du même bénéfice accordé au mandator pecuniæ credendæ. (N. Cujas sur la 1. 22 De pactis.)

Enfin on présente un dernier argument : si chacun des débiteurs doit être considéré comme s'il était seul débiteur du total vis-à-vis du créancier, dit-on, il n’en est pas moins vrai qu'il est en réalité caution de ses codébiteurs por la part qui les concerne, et qu'en cette qualité il doit jouir des mêmes bénéfices et de la même faveur qu'une caution ordinaire et notamment de celui de l’art. 2037. Et c’estpour cette raison, ajoute-L-on, que d’aprèsl'art. 1215, le codébiteur déchargé de la solidarité n'en reste pas moins tenu envers ses codébiteurs de supporter sa part proportionnelle dans les insolvabilités. — Cette objeciion serait embarrassante, si nous reconnaissions aux débitcurs solidaires le caractère complexe de débiteurs principaux et de Cautions ; mais, comme on le verra dans notre seconde partie, nous ne croyons pas qu'on puisse ainsi, sans dénaturer le contrat de solidarité, scinder leur obligation. Quant à l’art. 1215, il estune application pure et simple du principe général établi par l'art. 1214 : n'est pas plusau pouvoir du créancier d'empêcher les insolvabilités de se répartir également entre tous les codébitcurs, que d'enlever à quelques-uns d’entre ‘eux leur recours ; mais autre chose est le droit de supprimer un

recours inhérent à la dette solidaire, autre chose est la faculté de renoncer à des sûretés accessoires presque uniquement consenties dans l'intérêt du créancier.

2° L'art. 2037 nous paraît done s'appliquer uniquement à la caution, mais nous avons dit qu’il s’appliquait à toutes les cautions, même solidaires.

La caution solidaire est, en effet, gouvernée tout à la fois par les principes qui régissent le cautionnement et la solidarité. Par les principes qui régissent la solidarité en ce qu'elle ne peut, pas plus que le codébiteur solidaire, opposer au créancier les bénéfices de division et de discussion ; et c’est uniquement en ce sens qu'il faut entendre la disposition fiscale de l’art. 2021: « L'effet de son engagement se règle par les principes qui ont été établis pour les dettes solidaires. » Mais, ces deux bénéfices exceptés, elle a identiquement les mêmes droits qu’une caution ordinaire, et est soumise aux mêmes obligations.

Ainsi elle peut opposer, non seulement les exceptions qui lui sont communes avec le débiteur principal, mais encore toutes celles qui sont personnelles à celui-ci, et notammentlacompensation (art. 1294). Elle peut, comme Ja caution ordinaire, agir contre le débiteur principal pour se faire indemniser dans tous les cas prévus par l’art. 2032. Elle a le droit, lorsqu'elle a cautionné à la fois plusieurs débiteurs solidaires, de recourir contre chacun pour le total de ce qu’elle a payé (art. 2030), ce qui est interdit à un codébiteur solidaire (art. 1214), tandis que lorsqu'il y a plusieurs cautions solidaires d’un même débiteur,celle qui paye peut bien recourir pour le tout contre ledébiteur principal, mais seulement pour leur part contre ses cofidéjusseurs, preuve nouvelle qu’elle est traitée comme une caution, toutes les fois qu’il ne s’agit pas pour elle d'invoquer vis-à-vis du créancier les

bénéfices de discussion et de division. Enfin si, ainsi que la caution simple, elle ne peut s’obliger sous des conditions plus onéreuses que le débiteur principal, elle se trouve, comme celle-ci, tenue de tous les dommages-intérêts qui peuvent être dus par suite de la faute ou de la demeure de ce dernier (art. 2016), tandis que le débiteur solidaire en faute ou en demeure seul en est tenu.

Et l'on voudrait, dans ces conditions, que l'art. 2037 fit exception aux autres textes du Code et qu’ils’appliquât uniquement à la caution ordinaire! C’est, en effet, ce qu'on a prétendu: M. Troplong (Du caut., n°° 223- 239) a soutenu que le bénéfice consacré par cet article, et par conséquent la déchéance prononcée contre le créancier, dérivaient uniquement du bénéfice de discussion, et que la caution solidaire ayant renoncé à celui- Ci avait nécessairement renoncé à celui-là, — Historiquement d’abord, cette théorie est inexacte : le bénéfice cedendarum actionum avec ses effets complets, tel que le reconnait l’art, 2037, n'était aucunement inséparable du bénéfice de discussion: et la preuve, c’est que le fidéjusseur depuis Justinien jouissait de ce dernier, sans pouvoir obliger cependant le créancier à lui céder ses actions autrement qu'il les avait entre les mains. En second lieu, on ne voit pas comment on pourrait confondre rationnellement le droit d’exiger la discussion préalable du débiteur principal, avec celui d'exiger le maintien des sûretés qui doivent assurer le recours ; ea renonçant au premier afin de rendre plus rapide la poursuite du créancier, il serait bien dur que la caution solidaire, qui n’est pas plus intéressée à la dette que la caution simple, fût censée avoir renoncé ausecond; ellerendrait un service plus considérable en s’obligeant plus énergiquement, et elle aurait son recours moins assuré ! Cela est inadmis-

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Sible, (Sic: Cass., 13 janv, 1852, 18 février 1861 : Montpellier, 22 août 1870, et tous les auteurs cités supra). Ainsi, voici le résumé de notre doctrine: le débiteur solidaire ne peut, pour échapper au payement, se prévaloir de l'art. 2037; la caution solidaire au contraire le peut.

Mais il est deux questions très délicates qui s'élèvent encore sur cet article.

1° Dans le cas prévu par l’art. 1216, où la dette n’intéresse qu'un des débiteurs solidaires et « où les autres ne sont considérés vis-à-vis de lui que comme ses cautions, » peuvent-ils se prévaloir de la disposition de l’art, 2037 ? Non, à notre avis; ce n’est en effet que visà-vis de leur codébiteur qu'ils sont cautions, vis-à-vis du créancier, ils sont de véritables débiteurs solidaires et doivent être traités comme tels. Ils ne peuvent doncpas plus invoquer l’art. 2037 qu'ils ne pourraient opposer les exceptions personnelles à leur codébiteur, et notamment la compensation survenue de son chef, Cependant, si le créancier avait eu connaissance des rapports particuliers qui les unissaient au débiteur seul intéressé, et si malgré cela il avait intentionnellement etméchamment renoncé aux sûretés que lui avaient fournies ledit débiteur, ou les avait laissé perdre, les autres codébiteurs non intéressés à la dette pouvaient se prétendre déchargés, non pas ense fondant sur l’art, 2037, que les cautions solidaires seules peuvent invoquer, et ils ne sont vis-à-vis du créancier que débiteurs solidaires, mais en opposant que ce dernier « n’a pas exécuté la convention de bonne foi » (art. 1134), et qu’il n a pas observé l'art. 1135, aux termes duquel « les conventions obligent, non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d’après sa nature. » Ce n’est pas un

droit que nous leur reconnaissons, ce sera une question de fait que les juges auront à trancher en leur faveur, selon qu’ils se seront engagés, en considération des sûretés fournies par leur codébiteur, à la connaissance du créancier, etsi celui-ci a véritablement manqué à la bonne foi envers eux en les abandonnant. (Cass., 13 janvier 1852: « attendu que la subrogation légale consacrée par l’art. 1221 ne restreint pas le libre et loyal exercice des droits du créancier; » — Aubry et Rau, I, p. 27 ; Demol., n°s 499 et 500.)

2° La femme commune qui s'oblige solidairement avec son mari pour les affaires de la communauté ou du mari, et qui, aux termes de l’art. 14314, « n’estréputée à l'égard de celui-ci être obligée que comme caution », doit-elle jouir du bénéfice de l’art. 2037 ?

Non encore évidemment, si les principes quenous avons soutenus jusqu'ici sont exacts. Ce n'est, en effet, que vis-à-vis du mari qu’elle est réputée caution :« L'art. 1431 donne un exemple de récompense dû par le mari à la communaulé, il n’est qu’une application de l'art. 1216, » dit fort justement M. Bufnoir à son cours ; VIS-à-vis du créancier la femme est une véritable codébitrice solidaire (1). Seulement, comme le créancier aura toujours en Connaissance de sa qualité de femme mariée, et par conséquent de la situation de caution que lui reconnaît la loi jusqu'à preuve contraire, il pourra plus facilement que dans l'hypothèse précédente se voir opposer, en vertu des art. 1134 et 1135, son manque debonne foi, s’il abandonne inconsidérément les sûretés fournies par le mari.

(4) Bordeaux, 14 fév. 1849 ; Bourges, 10 juin 1851.

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