Garsonnet, Traité de proc. T. 7, p. 294, n

T0 EE requête, comme les ordonnances de référé, sont rendues par le président du tribunal lorsqu'une mesure urgente et provisoire s'impose, mais que l'ordonnance sur requête diffère de l’ordonnance de référé en ce qu'elle est délivrée en l'absence de celui qu’elle vise.

Nous sommes sur ce point du même avis que Bazot. Le pouvoir du président statuant sur requête est un pouvoir juridictionnel. Comme lui nous dirons que le président du tribunal n’agit pas en cette malière avec le spontanéité et la liberté d’un administrateur ; que sa compétence est soumise à des conditions que le président et le justiciable ne peuvent enfreindre ; qu'il y a déni de justice quand le juge refuse de répondre les requêtes qui lui sont adressées, alors qu’une pareille sanction ne s’attache jamais au refus d’un administrateur et enfin que les ordonnances sur requête ne peuvent être, comme les actes d'administration, librement retractées à la demande d’un intéressé ni proprio motu.

Mais là où nous nous séparons de Bazot et des auteurs qui ont à ce sujet la même manière de voir, c’est quand il s’agit de décider si la juridiction du président en matière d’ordonnances sur requête est discrétionnaire ou contentieuse.

Lévy 2 - 5

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Dire que le président exerce dans cette matière une juridiction discrétionnaire, c'est soutenir que les ordonnances sur requête ne peuvent être attaquées directement par les voies ouvertes contre toute décision tranchant un différend etayant un caractère contentieux.

M. Bazot en effet, reconnaissant, avec les auteurs qui attribuent à l'ordonnance sur requête un caractère discrétionnaire ou gracieux, que la mesure qu'elle prescrit peut froisser des intérêts légitimes et que la défense est un droit sacré et inviolable, n'autorise le tiers qui en souffre qu'à saisir une autre juridiction appelée à statuer provisoirement ou d’une façon définitive sur le différend quel’ordonnance fait naître.

Mais le recours direct contre l'ordonnance sur requête, loin d’être prohibé par la loi est au contraire implicitement autorisé par les textes. Les art. 697, 776 et 969 du code de procédure civile, qui défendent de se pourvoir contre les ordonnances sur requête dont ils s'occupent ne sous-entendent-ils pas que ces décisions du magistrat peuvent être directement frappées de recours ? La loi le dit même expressément dans l'art. 417 qui a trait, il est vrai, à une ordonnance du président du tribunal de commerce mais qui n’en a pas moins toute son importance, car le président du tribunal de commerce

a dans l'espèce visée un pouvoir analogue à celui du président du tribunal civil. Cet article décide que le président du tribunal de commerce peut permettre d’assigner même à jour et à heure, et de saisir les effets mobiliers, et que son ordonnance est exécutoire nonobstant o0pposition ou appel.

Deux autres textes du code de procédure civile, les art. 845 et 948 indiquent que le législateur n’a jamais considéré les ordonnances sur requête comme des actes de juridiction discrétionnaire ou gracieuse. En effet, il résulte de l’art. 844 du code de procédure civile que la partie qui veut se faire délivrer une seconde grosse présente à cet effet requête au président. En cas de contestation, dit l’art. 845, les parties se pourvoient en référé. Aux termes des art. 945 et 946, il est procédé à la vente des meubles dépendant d’une succession sur la réquisition de l’une des parties intéressées, en vertu de l'ordonnance du président. Et l’art. 948 ajoute que s’il s'élève des difficultés, il pourra être statué provisoirement en référé par le président.

Il s’agit là de recours directs devant le magistrat ayant statué par défaut parce que les mesures sollicitées, pour être efficaces, devaient être ordonnées hors la présence de l’adversaire.

On le voit, la terminologie employée par cer-

ro tains auteurs, qui appellent la juridiction du président statuant sur requête juridiction volontaire, gracieuse, discrétionnaire, n’est consacrée par aucun texte ; au contraire les articles du code de procédure civile que nous avons visés impliquent que le président est investi dans cette matière d’un pouvoir de juridiction contentieuse.

La procédure de l’ancien droit permettraitelle l'emploi de cette terminologie ?

M. Bonjean nous dit dans son Traité des ordonnances sur requête et sur référé et nous partageons son opinion sur ce point (1):

«.. Où trouver la base de cette conception dangereuse d’une juridiction exceptionnelle, anormale, arbitraire, soustraite à l’opposition et à l’appel ?

« Dans le code de procédure civile? Mais il n’en dit pas un mot, il n’y fait pas la moindre allusion, et on ne peut considérer un tel silence comme la preuve d’un organisme qui aurait constitué le contre-pied des principes essentiels de notre droit moderne.

« Dans la procédure antérieure à la Révolution française et notamment dans les prérogatives qui appartenaient au prévôt de Paris ou