vol. p. 108 et

pote au Lieutenant civil? Mais le seul ouvrage complet que nous possédions sur la procédure au xvin° siècle est celui si remarquablement écrit par Pigeau, ancien clerc de procureur, avocat au Parlement de Paris, je veux dire ses deux beaux volumes, imprimés en .1779, sur la procédure pratiquée au Châtelet de Paris. Or, je ne pense pas qu’on puisse une seule fois rencontrer les épithètes que je repousse. Par contre, j'y ai trouvé, à la page 499 du tome I, cette citation singulièrement catégorique.

« Comme on peut avoir à se plaindre de {ou- « Les sortes de jugernents on peut appeler de « tous. Ainsi, on peut appeler d’un jugement «rendu par les tribunaux, d’un interlocutoire « comme d’un définitif, d’un rendu par défaut « comme d’un contradictoire, d’une ordon- « nance du juge rendue sur requête, comme « de celle qui l’est après avoir entendu les par- «ties... »

« Ainsi sous le régime de la grande ordonnance de 1667, qui a si complètement inspiré le législateur de 1807, il existait une assimilation complète entre les jugements et les ordonnances, que celles-ci fussent rendues sur requête ou sur référé, c’est-à-dire parties entendues. Toujours le droit d'appel était ouvert. On voudrait aujourd’hui dénier toute voie de re-

= ee cours contre les ordonnances sur requête du président, pourquoi : parce qu’elles appartiendraient à une prétendue juridiction gracieuse, volontaire, discrétionnaire, dont on ne trouve de révélation ni sous l’ancien régime, ni dans nos codes modernes. »

Les créateurs de ces expressions auraient-ils trouvé, remontant au droit romain, dans le rôle du préteur un système juridictionnel équivalent à celui qu’ils ont édifié et nommé (1)? D’aucuns prétendent trouver dans un texte de Marcien, rapporté au Digeste, un passage indiquant la distinction faite à Rome entre la jurisdictio voluntaria et la jurisdictio contentiosa, Voici ce texte :

Omnes proconsules statim quam Urbem egressi fuerint habent jurisdictionem, sed non contentiosam,sed voluntariam : ut ecce manumaitti apudesse possunttam liberi quam servi et adoptiones fieri. Apud legatum vero proconsules, nemo manumittere potest, quia non habet jurisdictionem talem (2).

Heineccius a tiré de ce texte la conclusion suivante : :

1. Nous avons consulté avec profit la brillante dissertation de M. Edouard G. Faure sur la juridiction gracieuse, Thèse de doctorat Bordeaux. 1898,

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Jurisdictiorecte dividetur in voluntariam qu inter volentes et sine cognitione causcæ exerceiur,etcontentiosam, quæ inter invitos et litigantes cum causæ cognitione exercetur (1).

Tous les auteurs anciens ont tiré la même conclusion que Heineccius et les auteurs modernes en ont déduit cette conséquence qu’il y avait à Rome deux sortes de juridictions, avec des règles spéciales et des effets différents.

€ Est-il bien vrai que ce texte si court et unique en la matière veuille dire tant de choses et ne doit-on pas en donner une explication autre que celle que nous venons d’indiquer ?

« Quelle est d’abord cette jurisdictio dont parle Marcien ? Un texte d’Ulpien, qui fait suite à celui de Marcien vient heureusement nous le dire : Nec (apud legatum) adoptare potest.

Omnino enim non est apud eum legis actio (D. I. 16. 5). Cette falem jurisdictionem est donc le pouvoir d’organiser « la legis actio >» et cette affirmation est corroborée par un texte de Paul: « Apud magistratus municipales si habant legis actionem, emancipari et manumitti potest » (Paul, $S. IT, 25, 4) (2).

1. Heineccius, Ad Pandect. lib. II, De iurid. 2, Faure, Thèse p. 5.

de Qu'est-ce donc que cette jurisdictio voluntaria dont parle le texte de Marcien ?

La legis actio est une procédure formaliste comportant l’emploi d’actes et de formes solennels requis à peine de nullité. Les paroles prononcées reproduisent les termes de la loi créant l’action. Cette procédure comporte la présence des parties et du magistrat (à l'exception de la pignoris capio), au jour et au lieu de ses audiences. Le défendeur peut prendre plusieurs partis ; l’exécuter ou contester la demande. Il peut s’exécuter en accordant à son adversaire ce qu’il demande, ou en faisant une confessio in jure expresse ou une confessio in jure tacite.

En cas de confessio, le magistrat adjuge au demandeur le bénéfice de ses conclusions.

Lorsque deux parties veulent faire consacrer leur accord par le magistrat, elles n’ont qu’à simuler un procès, qui est alors semblable en la forme à un vrai litige. Cest ce qu’on appelle in jure cessio, qui sert à réaliser par l’accord des parties l’adoption, l'émancipation, l’affranchissement. Voilà comment prit naissance la juridiction volontaire, appelée ainsi parce que les parties comparaissent volontairement devant le magistrat et consentent à faire consacrer leur accord par lui. Ainsi, aujourd'hui, sont rendus

les jugements d’expédient à la demande des parties qui se sont accordées à cet effet.

€ La legis actio voluntaria n’est que la € legis actio en dehors de toute contestation ». Cette opinion, admise par beaucoup de romanistes modernes, est confirmée par la rareté des textes. Est-il croyable, en effet, que s’il y avait eu à Rome une distinction générale entre la juridiction gracieuse et la juridiction contentieuse le Digeste en dise si peu de choses et le Code rien du tout ? Le texte de Marcien est un texte ancien ne s'appliquant plus. Il n’est cité que d'une façon incidente au sujet de l’officium proconsulis, à l’époque où l'in jure cessio n'avait plus que de très rares applications. Marcien nous révèle donc simplement l’existence à Rome d’une legis actio voluntaria. Mais la distinction qu’il nous signale ne s'applique pas d’une façon générale » (1).

La juridiction volontaire du droit romain était donc celle qui consacrait l’accord des parties sans contradiction possible, mais avec apparence d’un procès véritable. Elle a pour caractéristique l’accord des parties, non l’arbitraire du magistrat, qui prête son ministère comme dans un procès réel.

Pothier définit ainsi dans ses Pandectes, liv.