édition, t. I, ch. 17, p

roue

s'exerce inter nolentes et la volontaire inter volentes ; que dans les actes de la première, le juge prononce causa cognita et dans la seconde sine causæ cognitione ».

Merlin, dans son répertoire, T. 6, V, Interdiction gracieuse, s’exprime en ces termes: « C’est celle (la juridiction gracieuse), que le Juge exerce sans connaissance de cause entre des parties qui sont d'accord et pour des objets qui, de leur nature, n’offrent rien de contentieux. »

Les définitions des auteurs anciens et celles de la plupart des auteurs modernes reposent donc sur une confusion. Le mot volontaire s’applique, dans leur pensée, non aux parties qui consentent volontairement à être jugées, mais au magistrat, qui serait libre de statuer selon son caprice et exercerait ainsi une juridiction discrétionnaire.

Si en droit romain le magistrat qui exerce la juridiction volontaire prononce sur une demande qui n’est pas susceptible de contradiction, il n’en est pas de même pour le juge qui délivre l'ordonnance sur requête, puisque le président ne doit la rendre qu’après un examen attentif excluant un rôle purement passif et nécessitant des recherches sur le bien qu sur le mal fondé de

la demande.

po

Dans notre législation on ne voit guère d’ailleurs de rôle du juge similaire à celui du magistrat romain exerçant la juridiction volontaire.

On aperçoit cependant en pratique un mode de procéder qui s’en approche, mais qu'aucun texte n’a prévu. Nous voulons parler du jugement d’expédient, auquel nous avons déjà fait allusion.

Lorsque dans:une instance les parties sont d'accord pour faire prononcer sur un différend qui les divise, elles présentent un projet de jugement au tribunal qui, s’il n’y trouve rien de contraire aux règles de sa compétence, à l’ordre public et aux bonnes mœurs, transforme ce projet en jugement.

L'office du juge a alors une certaine analogie avec celui du magistrat romain, mais si l’on applique à la juridiction qu’il exerce l’épithète de volontaire, cette épithète ne pourra viser que l'attitude des parties qui, volontairement, font trancher un différend dans un sens préalablement fixé par leur accord.

Mais pour être, si l’on veut, appelée volontaire, la juridiction statuant dans ce cas n’en est pas moins une juridiction contentieuse, car le tribunal ne statue néanmoins qu’en connaissance de cause, après avoir examiné si les régles relatives à sa compétence, à l’ordre public

ere et aux bonnes mœurs ne éont pas enfreintes, Sa décision reste susceptible d'appel de ces trois chefs au moins, ce qui prouve bien que le Juge n’use dans l’espèce d’aucun pouvoir discrétionnaire.

Les ordonnances sur requête sont susceptibles de contradiction, au moins de la part de l'adversaire, que les circonstancss ont empêché d’être appelé pour être entendu en ses explications. Lorsque la raison de la non-comparution du défendeur devant le juge a cessé d’exister, on retombe dans le droit commun et le fait de l'absence momentanée de la partie adverse ne peut donner aux ordonnances sur requête un caractère non contentieux.

Nous ne pouvons donc approuver la définition de la juridiction gracieuse donnée par M. Garsonnet (1) : « La juridiction gracieuse est celle qui s'exerce en dehors d’un procès, sur les demandes qui n’ont pas d’adversaire connu on présumé » parce que cet auteur a soin d’ajouter que la « juridiction gracieuse cesse de s'exercer et le demandeur doit être renvoyé devant la juridiction contentieuse dès qu'il apparaît que des Liers sont intéressés à contester sa

prétention ».

ER. Ven

Si l’on applique cette théorie générale aux ordonnances sur requête, on peut dire que Île président n’exerce jamais un pouvoir discrétionnaire en cette matière puisque son ordonnance ayant à un certain moment le caractère contentieux, elle peut être reformée au moyen d’un recours. Il ne reste rien alors de ce pouvoir discrétionnaire, qui serait d’après les auteurs le propre de l'exercice par le président de la juridiction gracieuse.

L’ordonnance sur requête est donc au début ce qu’elle est dans la suite, un acte de juridiction contentieuse, au moins quand elle est susceptible de faire naître une contradiction de la part d’un tiers atteint dans ses droits. Nous verrons d’ailleurs que même quand le tiers n’a aucun intérêt à critiquer l'ordonnance sur requête, cette décision ne cesse pas d’être classée dans les actes de la juridiction contentieuse.

Mais si la juridiction gracieuse n’a aucune place dans l’exercice des pouvoirs du président statuant sur requête 1l nous appartient d’expliquer dans quels cas s’exerce le pouvoir discrétionnaire du juge.

Les tribunaux ont non-seulement des attributions contentieuses, mais aussi des attributions non contentieuses. |