Bonjean. T. I. p

Lévy 8

droits. Que soit qu’une partie ait été assignée, soit qu’elle ne l'ait pas été, la faculté de former opposition est de droit, si elle n’est formellement prohibée ; que notre législation serait incomplète, si un acte quelconque, émané de l'autorité judiciaire, pouvait devenir un perpetuel obstacle à Pexercice du droit de celui qui n'aurait été ni entendu ni appelé à se défendresé.:

On ne doit pas se fonder sur l’article 809 du code de procédure civile, qui prohibe lPopposition en matière d'ordonnance de référé, pour soutenir que cette voie de recours contre l’ordonnance sur requête est également interdite. Nous reconnaissons, il est vrai, que l’ordonnance sur requête est comme un avant-coureur de l’ordonnance de référé ; qu’elle est comme elle rendue en cas d'urgence et de façon provisoire, par défaut contre le défendeur, parce qu'il y aurait péril à provoquer en l’état un débat contradictoire ; qu’elle est susceptible de provoquer une véritable ordonnance de référé lorsque la contradiction ne fait plus redouter le même dangér. Mais les motifs qui ont fait prohiber l'opposition aux ordonnances de référé ne se retrouvent plus dans l'examen des voies protectrices de rétractation qu’il convient d’accorder au défendeur éventuel lésé par une ordonnance

sur requête. Le législateur a voulu, en matière de référé, éviter les lenteurs de la procédure et de la mise à exécution de la sentence du juge (1), empèécher que le défendeur ne paralyse l’exécution d’une décision qui a pour but avant tout de prévenir les lenteurs (2). Mais le défendeur au référé est appelé devant le président à présenter ses moyens contradictoirement avec le demandeur. Sa non-comparution fait présumer qu’il n’a rien à objecter à la demande. Il n’en est pas de même pour le défendeur éventuel lésé par l’ordonnance sur requête. Il n’a pas été appelé au prononcé de la décision. Il ne peut être victime d’une présomption d’acquiescement à la demande.

Au surplus, aucun texte ne prohibe l’opposition aux ordonnances sur requête ; au contraire, nous avons vu que plusieurs dispositions prévoient expressément ou tacitement ce recours en la matière. Or, c’est le droit commun, à défaut de prohibition, qui doit être appliqué aux

4, Bertin. Ord. s. reg. % vol. p. 230. Garsonnet T. 7, p. 308.

2. Bioche. V. Référé, p. 702. Ces craintes, à notre sens, ne sont pas justifiées. Il suffisait de décider que les ordonnances de référé seraient exécutoires par provision, nonobstant opposition. Cela a bien été fait pour l'appel. Les lenteurs de la procédure sont plus grandes avec la prohibition de l'opposition car on multiplie les appels.

ordonnances sur requête, et le droit commun, permet l'opposition à toute décision judiciaire en matière contentieuse, au profit du défendeur qui n'a pas été en mesure de faire valoir ses moyens. [l a fallu un texte pour prohiber l’opposition aux ordonnances de référé ; c’est le cas de faire application de la maxime qui dicit de uno negat de altero.

Notre système se concilie d’ailleurs parfaitement avec l’art. 809 du code de procédure civile ; l'opposition à l'ordonnance sur requête provoquant un véritable référé, si le défendeur à l’opposition ne se présente pas devant le président, l’ordonnance qui interviendra ne pourra plus être frappée d'opposition parce qu’il est de principe que les décisions par défaut ne peuvent pas être frappées deux fois d'opposition.

Nous avons dit que le code de procédure civile contient des dispositions qui prévoient l’opposition aux ordonnances sur requête. La législation antérieure permettait même cette voie de recours en la matière. Il s’agit de l’art, 2 du titre XXXV de l’ordonnance de 1667.

€ L'art. 2 du titre XXXV de l'ordonnance de 1667, dit M. Bonjean (1), permettait de se pourvoir contre les décisions rendues sur requête et, comme ces principes n’ont pas été abrogés par

1, Bonjean. T. 1. p. 43.

—,L2i— le législateur de 1807, ils doivent continuer à produire leur effet.

€ Au premier argument historique onrépond, il est vrai : l’art. 2 dontil s’agit parle des arrèts et jugements rendus en dernier ressort même ceux dannés sur requête, et il semble impossible de faire rentrer, dans ces dispositions essentiellement contentieuses, les ordonnances qui nous occupent, et qui sont essentiellement gracieuses sans compter que, cette objection venant même à manquer, il est bien clair que nous ne sommes plus soumis aux prescriptions de l'ordonnance de 1667, qui n’ont pas été formellement consacrées par le législateur de 1807 ».

Cette réponse, qui repose sur trois points :

le texte de l’art. 2, qui ne mentionne pas les ordonnances, mais seulement des décisions évidemment contentieuses ; le caractère des ordonnances, que ne prévoit pas l’art. 2 parce qu’elles appartiennent à la juridiction gracieuse ; l’abrogation tacite de toutes les dispositions non reproduites de l'ordonnance de 1667 ; cette réponse, disons-nous, est combattue sans peine par M. Bonjean (1).

Cet auteur n’admet pas l’abrogation tacite de