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Quant au caractère de l’ordonnance qui intervient après le référé, il a donné lieu à quatre systèmes, ainsi énumérés par M. Bonjean.

€ Le premier considère la seconde ordonnance, quoique rendue contradictoirement, comme appartenant aussi bien que l’ordonnance primitive, à la juridiction gracieuse et logiquement, 11 la soustrait au recours par voie d'appel.

« Le second, d’ailleurs transactionnel, considère bien la seconde ordonnance comme appartenant à la juridiction gracieuse, mais la soumet à l’appel.

« Le troisième, frappé du caractère contentieux de la seconde décision, y voit une ordonnance de référé proprement dite, et admet aussi contre elle, mais avec plus deraison, la voie de l'appel.

« Le quatrième enfin, prend le contre pied du premier ; il considère la seconde décision comme une ordonnance de référé proprement dite, donnant rétroactivement ce caractère à la première ordonnance.

1® Système. — Ce système est exposé dans un arrêt de la cour de Lyon, du 6 mai 1861.

S. 1861. 2. 387. L'analyse conduit à en déduire les données suivantes :

1° La clause par laquelle Le président dans sa première ordonnance, réserve aux tiers le droit

pos de lui en référer en cas de difficulté est parfaitement juridique; elle est en effet, la conséquence du pouvoir discrétionnaire du magistrat, qui peut, à son gré, accorder ou refuser complètement, et par suite accorder conditionnellement ; |

2° La seconde ordonnance interviendra contradictoirement, après citation devant le juge;

3° Cette ordonnance, bien qu’évidemment contentieuse en fait, puisqu'elle est précédée d’un débat contradictoire, bien que rendue comme en référé, sera néanmoins considérée comme une simple suite de la première et par cela même comme émanée purement et simplement de la juridiction gracieuse.

4° En cette qualité elle ne sera point susceptible d’appel.

Cette réserve d’en référer, accorde au président un pouvoir dont l’arbitraire ne s’explique pas. Si l’ordonnance qu'il rend sur requête est susceptible de produire de la part du défendeur une résistance justifiable, il n’y a aucune raison pour empêcher dans un cas plutôt que dans l’autre le débat contradictoire de se produire,

Pour justifier la légalité de la réserve, on soutient que le président a un pouvoir discrétionnaire qui l’autorise à refuser ou à donner à son gré l'autorisation demandée par la requête. Qui

peut le plus peut le moins, dit-on ; il est done en droit d'insérer si bon lui semble la réserve d’en référer. |

Mais la raison donnée est mauvaise : que le président refuse d'accorder l'autorisation sollicitée, c’est son droit absolu (1) ; mais en ce qui concerne la réserve d’en référer le président n’ignore pas que le demandeur a pu lui cacher la vérité et surprendre une décision dont desimples explications contradictoires entraineront peut-être la rétractalion. Comment le magistrat décidera-t-1l à priori que le requérant a exposé les faits de telle façon qu'ils ne puissent être réfutés par le défendeur ?

Comme le dit justement M. Bonjean (2): « Le résultat de cette confusion des principes est facile à constater, et il est fort grave, puisqu'il convertit, par la logique des choses, l'intention bienveillante du président envers le tiers intéressé, en une situation des plus préjudiciable à ses droits. En effet, avec la théorie de M. De Belleyme et celle d’une importante jurisprudence, si le tiers lésé par l’ordonnance a l’imprudence de revenir devant le président, en vertu de la

1. Nous verrons plus loin que le refus comme l’autorisation est soumis au contrôle de la juridiction supérieure. 2e Li pi 00 |

réserve d’en réferer, la décision, désormais contradictoire, qui interviendra, sera sans appel, et ce, contre tous les principes tutélaires de la loi ».

2° Système. — Ce système a été adopté par la cour de Bordeaux (1), qui considère la 2° ordonnance comme faisant partie de la première, qu’elle attribue à la juridiction gracieuse, mais elle permet l’appel des deux ordonnances, qui ne constituent cependant pas d’après elle une ordonnance de référé. C’est le chaos et il est inutile d’insister.

3° Système. — Le troisième système a été consacré par deux arrêts, l’un de la cour d’appel d'Alger du 19 novembre 1870 (2), l’autre de la cour de Lyon, du 29 juin 1857 (3). La deuxième ordonnance est une véritable ordonnance de référé qui paralyse seulement en fait el par voie de conséquence la première décision. L'appel peut donc en être interjeté. « C’est là, dit M. Bonjean (4), qu'est la vraie doctrine ; quel que soit le parti que l’on prenne quant au caractère de l’ordonnance rendue sur requête, il est cerlain que la seconde ordonnance, la