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commerciaux à propos de nos deux actions, c’est-à-dire lorsqu'il s’agit de liquider des pécules.

Au surplus, les particularités du Droit commercial romain ne sont nées, pour la plupart, qu'à une époque avancée, par le développement du Droit prétorien. Le préteur suivit en cela linéluctable nécessité à laquelle obéissent toutes les législations : celle de tenir compte des besoins que l’expérience révèle. Or, le commerce a ses besoins, et les jurisconsultes romains l'ont bien vu. On en cite ordinairement comme preuve l’organisation particulière de la compensation de largentarius, l’'actio receptlitia donnée contre lui, l’actio contre son socius, lé droit particulier des sociétés de publicains, les actions exercitoire et institoire, et enfin notre action tributoire. Mais, selon nous, la théorie juridique du commerce ne se trouve véritablement que dans le Droit des pécules. |

Les autres exemples cités ne démontrent qu’un seul point, c’est que, dans certaines situations auxquelles aujourd’hui nous reconnaissons le caractère de commercialité, les Romains n’ont pas hésité à introduire des dérogations au droit commun, que l’unique sentiment des nécessités de la pratique commerciale est de nature à expliquer. Mais ce ne sont que des cas isolés, — nullement reliés entre eux par une doctrine d’ensemble, et la théorie du commerce, qui selon nous à été connue par les Romains, n’apparaît que dans la réglementation de nos deux actions.

Nous prétendons que les Romains ont su apprécier les exigences particulières de la vie commerciale, et que cette appréciation a été traduite dans le domaine du droit. Nous avons à montrer qu’elle s’y est traduite

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notamment par wne distinction des actes commerciaux et des actes non commerciaux.

L'action tributoire, d’après les termes de l’édit même du préteur, n'avait lieu qu'autant que l’esclave s’était livré au commerce. Ulpien, qui commente l’édit, doit nous fixer sur l’exacte portée de cette condition. II s'exprime en ces termes : « Licet mercis appellatio augustior sit, ut neque ad servos, fullones, vel sarcinatores, vel textores, vel venaliciarios pertineat, tamen Pedius lib. 15 scribit ad omnes negotiationes porrigendum edictum » (1.1, S$ 1, De tributoria actione, XIV, 4). Ce texte signifie : Bien que lexpression de meræ employée par le préteur soit trop étroite pour pouvoir s'appliquer aux esclaves qui exercent la profession de foulons, de tailleurs, de tisserands ou de marchands d'esclaves, malgré cela le jurisconsulte Pedius écrit dans ses ouvrages que la disposition de l’édit doit être étendue à toutes espèces de négoce. |

Il résulte de ce texte, que déjà, à Rome, la distinction établie par le préteur pour la qualification des actes commerciaux était délicate à préciser, et que parfois on cherchait, comme chez nous, à en élargir la base. C’est ce que fit, sans doute, le jurisconsulte Pedius, et nous sommes autorisés à penser que sa manière de voir ne triompha pas, et n’est citée par Ulpien qu'à titre de renseignement, puisque, au même titre, ce dernier, sous la loi 5, $ 4, écrit : « Mercis nomine merito adjicitur, ne omnis negotiatio cum eo facta tributoriam inducat ». Ces mots contiennent la réfutation du système de Pedius, et l'affirmation nette de l'opinion contraire d'Ulpien,

Il fallait, pour que l’action tributoire fût admise, et par suite pour que la commercialité du pécule fût

établie, que l’esclave eût fait un négoce, mais non point toute espèce de négoce : les termes de l’édit exigeaient que ce négoce eût porté sur la « meræ » peculiaris.

Cette double condition est nettement formulée dans la loi 3, $ 1 : « Si servus... merce peculiari negotietur », et résulte également du fait tout à fait significatif que, par la suite, les expressions merx peculiaris où negotiari sont employées séparément et indifféremment l’une pour l’autre, brevitalis causa.

Pour que le pécule soit commercial, il faut donc que esclave ait fait du négoce, c’est-à-dire qu’il se soit livré habituellement au trafic de certaines marchandises. L'expression de négoce suppose en effet une série d’actes suivis d'achats et de ventes, et un fait isolé, même eût-il porté sur un objet constituant véritablement une merx au sens de l’édit, serait insuffisant.

Nous aurons présenté toute la théorie romaine sur les actes de commerce, si nous parvenons à préciser ce qu’on entendait à Rome par l’expression de merx «mercis nomine. »

Le texte que nous avons ci-dessus rapporté, en éliminant certaines catégories, nous permet, par voie de généralisation, d’aflirmer que les industries et les manufactures ne tombaient pas sous les termes de l’édit : car le travail de l’homme ne pouvait pas être considéré comme l’objet d’un négoce, ni comme une meræ. Mais, si les tailleurs, les dégraisseurs et les tisserands n’étaient point visés, — au contraire, les marchands de confections et de tissus étaient frappés : « duas negotiationes exercebat, puta sagariam et linteariam » (1. 5, $ 15.)

Nous en concluons que le producteur n’était point considéré comme rentrant dans les termes cités; celui-

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là seul y était compris qui se livrait aux échanges des produits eux-mêmes.

Tous les objets d'échange étaient-ils compris sous la dénomination de merces ? Je ne le pense pas. Il fallait n’appliquer l’édit qu’à ce qui, par sa nature, se prête facilement aux opérations du négoce. Un esclave, par exemple, n’a point cette qualité, et c’est pourquoi nous avons vu que le trafic des esclaves ne donnait pas ouverture à l’action tributoire.

D’après Dirksen, par le mot meræx il faut entendre toute chose qui s’achète et se vend « res quæ emitur venditurve ». Et c’est pourquoi on aurait pu être tenté de placer les esclaves eux-mêmes sous cette catégorie de choses. Mais le jurisconsulte Africanus nous dit : « mercis appellatione homines non contineri, Mela ait : et ob eam rem mangones non mercatores, sed venaliciarios appellari ait : et recte. » Nous en concluons qu'il y avait certaines choses qui, par leur nature, répugnaient à l'application de l’Edit, et nous inclinerions volontiers à penser que le préteur avait voulu seulement commercialiser celles qui peuvent faire l’objet d’un trafic rapide, et qui dans un fonds se remplacent aisément. Il s'agirait seulement, par suite, du commerce des choses fongibles, des res quæ pondere, numero mensurave. constant. Tous les exemples qui nous sont fournis par les textes, ne se rapportent qu’à ces sortes d'objets. (Voy. Gaïus, 1. 4 D., de trit. cond. XII, 3).

Nous pouvons, en outre, invoquer un texte décisif emprunté aux institutes de Justinien. L’empereur explique que le créancier aura intérêt à choisir, suivant les cas, soit l’action de peculio, soit l’action tributoire, quand il agira contre le maître en paiement de sa créance:

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l’'actio de peculio aura en effet l’avantage, comme nous indiquerons plus loin, de porter sur l'intégralité de l'actif péculiaire, tandis que l’acéio tributoria ne s’applique, au contraire, qu’à la portion du pécule consacrée au commerce, à la « merx peculiaris. » Or, le domaine de celle-ci peut être fort restreint relativement au domaine de celle-là : « Potest quisque tertia forte « parte peculii aut quarta vel etiam minima negotiari, « majorem autem partem in prædiis et mancipiis aut « fænebri pecunia habere. » (Inst. IV Quod cum eo contr. est, VII, $ 5.) Le champ d'application de nos deux actions est donc nettement séparé : le pécule se divise en deux masses, et la masse commerciale ne comprend ni les immeubles, ni les esclaves, ni les prêts d’argent. C’est que les opérations sur immeubles, esclaves et prêts d'argent sont des opérations civiles, et que la notion romaine du commerce ne leur est pas applicable. Cette déduction, logiquement tirée du texte cité, est en parfaite harmonie avec la théorie générale que nous présentons.

En résumé, nous pensons que le pécule de l’esclave devait être considéré comme commercial, alors seulement que, sur ce fonds, l’esclave se livrait à la profession de l’achat et vente des produits et denrées; c’est ainsi que nous limitons les « res quæ mercis numero habentur, » selon l’expression employée par Javolenus à la loi 42 De fidejuss, XLVI, 1, n’hésitant pas ainsi à repousser la doctrine de Pedius rapportée par Ulpien.

L'intérêt, nous l’avons dit, de cette distinction réside dans notre matière. L'action tributoire servira aux créanciers du pécule commercial pour exiger du maître leur paiement, tandis que si on n’était pas en

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face d’un pécule commercial, il faudrait recourir à l’action de peculio. Voyons en quoi diffèrent les procédés de liquidation employés sous le régime de ces deux actions.

SECTION I

L'action de peculio.

Nous n’avons pas ici à nous occuper de la nature de la concession du pécule, ni de la consistance de celuici. De même les conditions d’exercice de laction de pécule, et l'examen des difficultés que l'étude de cette action peut soulever sont ici sans intérêt. Il s’agit uniquement pour nous, étant donné par hypothèse que le passif du pécule est supérieur à l’actif, de déterminer les règles auxquelles le paterfamilias peut être astreint pour payer les créanciers.

C’est le système de la déconfiture : « Zn actione de peculio occupantis melior est conditio. »

Et tout d’abord, pour le démontrer par la suite des textes, nous devons constater que ceux-ci parlent avec beaucoup de détails, de ce qu’on appelle la « deductio » du maitre, c’est-à-dire de ce qu’il a le droit de prélever pour lui-même sur l'actif du pécule. Ulpien, dans la loi 9, $ 2, de peculio, XV, 1, fixe ainsi le principe de de ces deductiones : « Peculium autem, deducto, quod domino debetur, computandum esse, quia prœvenisse dominus et cum servo suo egisse creditur. » En établissant le compte actif du pécule, on déduit ce qui est dû au maître; la raison en est qu’il est présumé s'être le premier présenté, et avoir le premier exercé son droit

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contre son esclave. Le Digeste est très-riche en renseignements sur le quantum de ces déductions. Nous n'avons pas à en présenter la théorie complète : qu’il nous suflise de dire, que ce droit du maître était trèslargement reconnu et favorisé.

Ce point est important : le maître, créancier du pécule, obtient le premier son paiement, et celà est si bien admis que, généralement, quand on parle de pécule, on n'entend plus, en liquidation, que le pécule tel qu’il se comporte après le paiement des créances dominicales.

Nous voyons, dans ce droit du maître, la négation manifeste du principe de l'égalité entre les créanciers, négation dont, en pure doctrine, nous n’apercevons pas la raison dans la nature des rapports du maître avec son esclave. Aussi, les jurisconsultes nous présentent-ils ce droit, non comme un avantage particulier accordé au maître, mais, cela est très-net, comme la conséquence d’une présomption, que les faits, du reste, rendent trèsraisonnable : le maître est présumé avoir le premier agi contre l’esclave, prœvenisse creditur.

De cette présomption, ils tirent la conséquence qu’il doit être le premier désintéressé, voire même au détriment des autres. C’est donc qu'ici l'effort individuel, la diligence particulière de chaque créancier doit lui profiter : jus vigilantibus scriplum est. C’est le système de la déconfiture, affirmé et établi dans les rapports respectifs du maître avec les créanciers du pécule.

Mais ce système n’est pas spécial aux rapports du maître avec les créanciers, il est général et régit aussi bien les rapports des créanciers entre eux. C’est ce que Ulpien et Gaïus nous disent en termes clairs et précis :

« Si de peculio conventus dominus, condemnatus est,

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debebit de sequenti actione de peculio deduci : cœpit enim dominus vel pater judicati teneri » (1. 9, $ 8, hoc tit). Si le maître, chargé de liquider le pécule, a été condamné à la requête d’un premier créancier, il ne sera plus responsable à l’égard des créanciers qui le poursuivraient de peculio par la suite, que sous déduction des causes de la première condamnation. Cet effet est le propre de la déconfiture.

Le même texte applique la même solution aux paiements et prestations quelconques consentis en l’absence d'une sentence de condamnation par le raaître aux créanciers du pécule : « Nam et si quid servi nomine « non condemnatus prœstitisset creditori, etiam hoc « deduceret » (1. 9, in fine).

Dans la loi 10, Gaïus fixe et précise en quelque sorte les conditions de la lutte entre créanciers. Le texte est remarquable par sa netteté, et nous enlève toute espèce de doute sur la vérité des idées que nous exposons. Celui qui doit être désintéressé et auquel le juge doit donner le premier rang, c’est celui qui le premier obtient jugement, nonobstant toute instance même antérieure, même parvenue plus tôt à la Zifis contestalio, parce que dans cette liquidation le premier occupant est dans la situation la meilleure : quia in actione de peculio occupantis melior est conditio : occupare autem videtur, non qui prior ad sententiam judicis pervenit. » Il n’y a pas ici cette « æqualis conditio agentium » dont parle la loi 6 De tributoria actione XIV, 4.

L’exposé qui précède se suffit à lui-même : il est inuüle de lobscurcir par de plus amples développements. Le système de la déconfiture est ici tout à fait évident, et il est impossible de le nier.