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Avant de passer à laction tributoire, nous voulons indiquer une exagération dans laquelle paraissent être tombés les Romains : c’est une véritable inelegantia Juris.

Consulté sur un cas qui présentait évidemment de sérieuses difficultés, Paul nous rapporte qu’il donna la solution de principe suivante : « Nullum privilegium præponi patri vel domino potest cum ex persona filii vel servi de peculio conveniuntur : plane in cœteris creditoribus habenda est ratio privilegiorum ». Il nous semble que cette décision résulte d’un oubli du principe même des deductiones : la présomption d’antériorité de la poursuite et de la vigilance du maïtre. Cette présomption, en effet, doit céder devant des créanciers privilégiés, et en tous cas on ne conçoit pas qu’elle donne au maître un droit, que le fait même de leur diligence propre est impuissant à conférer aux autres créanciers du maître. Aussi la réponse de Paul nous paraît-elle peu juridique.

SECTION II

L’'actio tributoria.

Nous avons, ci-dessus, cherché à préciser nettement les limites du champ d’application de cette action et de l’action de pécule. On à vu que l’action tributoire vise la liquidation des pécules de nature commerciale.

Comment s’opèrera cette liquidation ?

Ulpien nous dit tout d’abord qu'ici le maître n’est point préféré aux autres créanciers : « dominus..…… si scierit servum peculiari merce negotiari, velut extraneus

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creditor, ex hoc edicto in tributum vocatur » 1. 1 pr. De tributoria actione, XIV, 4. Il n’aura donc pas le droit de déduire tout d’abord du pécule ce qui lui est dû à lui-même. Cette sorte de privilége, dont nous avons expliqué le fondement, est spécial à l’action de peculio et aux liquidations des pécules civils.

Paul, dans la loi 6 hoc tit., nous présente la différence du principe des deux sortes de liquidations de la manière suivante : « Non enim hæc actio, sicut de peculio, occupantis meliorem conditionem facit, sed æqualem conditionem quandoque agentium. »

La règle est formellement établie et précisée. Ici, les créanciers doivent être traités au marc-le-franc : la vigilance de l’un ne constitue pas une cause de préférence opposable à l’autre. Le hquidateur devra liquider sous le régime de la faillite, et non sous celui de la déconfiture.

La première application de cette proposition est celle qui est inscrite dans la loi 1 ci-dessus. Le dominus est, comme tous autres créanciers, soumis à l'égalité des dividendes. On dit de lui qu’il a perdu son privilége : « Deductionis privilegium perdidit. »

La seconde à noter résulte de la loi 5, $ 19. Si un créancier se présente seul, 1l obtiendra du maître, opérant en sa qualité de liquidateur, l'intégralité de son dû. Mais, à toute éventualité, ce créancier doit fournir caution « pro rata se refusurum, si forte alii emerserint creditores. » Le préteur, en effet, s’oppose à ce que les uns soient payés au détriment des autres; l’action paulienne étant inapplicable aux paiements de dettes échues, le principe du rétablissement de légalité entre tous recevra satisfaction, grâce à l'engagement du créancier poursuivant.

La, liquidation par l’action tributoire est organisée par le préteur dans un but d'équité. Ce point de vue perce à travers certaines décisions rapportées par Ulpien et Julien. Si les créanciers sont traités au marc-le-franc, ce n’est pas parce que le patrimoine spécial qui constituait le pécule est, en thèse, grevé également dans toutes ses parties, L'unité du pécule est une doctrine dont la jurisprudence prétorienne ne se préoccupait point d'établir la base. L’édit considère simplement que les créanciers, en traitant avec la taberna, n’ont eu en vue que le gage fourni par des marchandises, et n’ont compté que sur des marchandises : il ne promet donc l’action tributoire auxdits créanciers que sur l’actif commercial du pécule « unusquisque enim eorum merci magis quàm ipsi credidit. » (L., 5, $ 15). Telle est la raison pratique qui a guidé le préteur.

Mais ici nous apercevons une observation qu’on peut présenter comme une objection à la théorie prétorienne. En quoi, dira-t-on, le tiers qui à traité avec l’esclave concessionnaire d’un pécule pour affaires commerciales, aura-t-1l mérité d’être traité au marc le franc en cas de concours de créanciers, plus que le tiers ayant traité pour des affaires non commerciales ?

L’objection est sérieuse; elle apparaît dans toutes les législations qui font une certaine place à part aux choses du commerce. Mais elle se réfute par les considérations bien connues qu’on peut tirer du besoin de rapidité et de célérité qui se montre particulièrement pressant dans les transactions commerciales. Donner satisfaction à ce besoin, c’est encore protéger et développer la richesse générale par la prospérité du commerce. Le danger des

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déductions, la crainte d’être primé par de plus diligents, aurait enlevé aux concessionnaires de pécule tout crédit de la part des tiers. Le préteur a utilement remédié à celà, par le principe d'égalité : en matière civile, au contraire, on peut dire que chacun a toute liberté pour se renseigner à sa convenance avant de traiter, et que, dès lors, il n’y a pas utilité à faire fléchir le principe fort respectable « jura vigilantibus scripta sunt. »

La thèse de l’unité de la faillite encore contestée de nos jours par certains n’a point séduit le préteur, ou, pour mieux dire, il n’entrait pas dans le point de vue spécial où il se plaçait ici de se laisser séduire par elle. Si l’esclave, ou le fils de famille, a exploité deux commerces séparés, il y aura deux faillites distinctes il en serait ainsi alors même que dans les deux boutiques, il traitait le même genre d’affaires. La raison est une raison de fait : « Ne ex alterius re merceve alii (creditores) indemnes fiant, ali damnum sentiant. » Le tiers a pu compter sur ce-qu’il a vu dans la éaberna : quant à se préoccuper d’autre chose, il n’en avait pas le loisir. En affaires on est gêné s’il faut sans cesse courir aux renseignements. C’est donc sur l’actif de la éaberna avec laquelle il est entré en relations, que son droit spécial est reconnu par le préteur.

Dans Pactif concédé, les auteurs vont même jusqu’à distinguer les merces du peculium proprement dit. La première partie seule est liquidée au marc-le-franc, mais l’action de peculio vise les deux parties. Le créancier d’une éaberna peut agir par l’action de pécule : « Aliquando etiam agentibus expedit potius de peculio agere quam tributoria, » (Gaïus, loi 11, pr. hoc tit.).

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Mais il faut choisir entre les deux actions : « Eligere debet... cum scit sibi regressum ad aliam non futurum.» (Ulpien, loi 9, hoc tit.)

Ainsi, le créancier est dans l’obligation d'opter entre les deux actions et, cette option exercée, il ne lui est plus permis de revenir sur le choix qu’il a fait; son droit est déduit en justice. Nous voyons, en outre, que selon les cas, un créancier avisé procèdera soit par l’une soit par l’autre des deux act ons.

Les données qui précèdent lui fournissent déjà de nombreuses et importantes raisons pour se décider en connaissance de cause. C’est ainsi notamment que le règlemens de l’action tributoire offrirait tous avantages, si les créances du maitre devaient tout absorber selon le règlement propre à l’action de peculio. Au contraire, celle-ci serait préférable, si le créancier demandeur pouvait recevoir paiement intégral à l’exclusion des créanciers retardataires.

Mais ce n’est pas tout. Si le mode de liquidation peut influer sur la détermination à prendre, il est certain en outre qu’une autre et sérieuse différence entre nos deux actions sera aussi de nature à guider et dicter le choix : les textes, en effet. supposent expressément et formellement que l'actif soumis à l’une ou à l’autre action n’est point le même. « In hac actione (tributoria) hoc solum « in divisionem venit, quod in mercibus est, quibus ne- « gotiatur, quodque eo nomine receptum est : at in ac- « tione de peculio totius peculii quantitas spectatur, in « quo et merces continentur. » (Gaius, 11, De trib. act., XIV, À).

Ce texte démontre que, dans l’action de peculio, on tient compte de l'intégralité de l’actif du pécule, tandis que