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actionnaires elle ne peut devenir qu'une cause de gêne, notamment dans le cas où il y aurait possibilité de concorder.

Pour les commandites, la faillite personnelle du gérant est une cause de dissolution certaine, mais la faillite de la société n’a pas le même effet. Dans ce cas, le gérant doit bien, ainsi qu'on le verra plus loin, être considéré comme personnellement en faillite; mais c’est là une conséquence implicite et forcée de la faillite de la société, et nous ne voyons pas à proprement parler comment, dans ce cas, l’une des parties (actionnaires ou gérant) pourrait avoir intérêt à réclamer la dissolution à l'encontre de l’autre. IL n’y a de part ni d’autre inexécution du contrat effective ni présumée, et la faillite sociale étant comme telle une situation commune aux actionnaires et au gérant, nul d’entre eux ne peut s’en prévaloir à l'égard des autres. :

L'art. 1865, C. Civ., est donc invoqué tout à fait à tort par les partisans de l’opinion que nous repoussons ; les principes du droit, intention certaine des rédacteurs de la loi s’y opposent d’une façon insurmontable.

Un dernier argument est souvent présenté : si la société était dissoute par sa propre faillite, tout concordat lui deviendrait, dit-on, impossible, puisque le concordat a pour but de remettre le failli in bonis, et de faciliter son relèvement. Or, l'art. 531 C. Com. (dont nous aurons à nous occuper trèssérieusement plus tard) suppose absolument qu'une société de commerce peut obtenir un concordat. C’est donc que la société subsiste malgré le fait de la faillite, qu’elle n’est pas dissoute. C’est qu’elle est susceptible de survivre aux opérations de la faillite et à l’œuvre de liquidation qui en résulte, c’est que son fonctionnement normal et régulier n’a été qu'interrompu par le jugement de faillite.

Nous considérons, quant à nous, qu’une société dissoute conserve le droit de demander et obtenir son concordat, attendu que le concordat est un acte de liquidation et rien de plus. (Voy. infra, p. 246 s.) Aussi ne pouvons-nous pas nous approprier le raisonnement ci-dessus. L’argumentation qui

précède est du reste tout à fait suffisante et démonstrative à nos yeux.

Les auteurs ne sont cependant pas d'accord sur cette question. Troplong (des Sociétés, t. II, n° 937) va jusqu’à dire que son opinion, qui est contraire à la nôtre, est « plus claire que le jour. » Et pourtant sa dialectique ne peut venir à bout de notre conviction.

« Siles créanciers consentent à concorder, écrit-il, la so- « ciété n'aura éprouvé qu’une suspension, et le consentement « de tous les intéressés l’aura réintégrée dans ses conditions « d'existence. Mais ceci est le résultat du consentement des « intéressés qui, par sa puissance, peut la relever de sa « chute. »

Ce raisonnement a tout l'attrait de l’ingéniosité. Mais il fait, semble-t-il, trop bon marché de cette vérité que si la société est dissoute, ce qui veut dire qu’elle est morte, elle ne peut renaître qu’en se conformant à toutes les prescriptions légales qui entourent et protègent la naissance des sociétés. Or, telle n’est pas l’idée de M. Troplong. Nous économisons, quant à nous, cette contradiction fondamentale, en ne parlant pas de dissolution, mais en montrant seulement le fonctionnement de la société suspendu pour les besoins de la faillite jusqu’au concordat.

Pardessus enseigne la même doctrine (Dr. Com., n° 1060), mais il est certain que la question lui paraît moins claire qu’à Troplong. Ce qui lui laisse des doutes, c’est qu’après le jugement déclaratif les administrateurs ou gérants peuvent intervenir aux opérations de la faillite pour lesquelles la loi parle de la présence du failli. Il se tire de difficulté, en présentant cette intervention comme purement conservatoire. L’explication nous parait insuffisante, car si la société est dissoute les administrateurs ne sont plus investis d’aucun mandat, et ils n’ont point qualité pour représenter le failli. Les syndics se passeront de leur concours. (Voy. dans le même sens Duranton, t. XVII, n° 474; Eug. Persil, des Sociétés, p. 348.)

La jurisprudence admet, comme nous, que la faillite des sociétés n’emporte pas leur dissolution. La Cour de Cassation

a sanctionné cette doctrine par un arrèt du 9 mai 1854, et elle a décidé, en conséquence, que la dissolution peut encore être prononcée à la requête des ayants-droit, après la déclaration de faillite. Le jugement intervenant peut done nommer des liquidateurs chargés de représenter « l'être moral et surtout les commanditaires », cette nomination n'ayant rien par ellemême d’incompatible avec l'existence des syndics. (Sirey, 1854. 1.673.) L’arrèêtiste assure que cette solution était, à cette époque, neuve en jurisprudence.

Un arrêt de la Cour de Paris du 5 janvier 1853 (Sir. 1854, 2. 341) décide effectivement que, /a dissolution de la société ayant lieu dans ce cas de plein droit, l'obtention d’un corcordat par l’associé failli ne ferait pas revivre la société, bien que la dissolution n’en eût pas été formellement prononcée avant le concordat. Nous aurons plus tard à apprécier la valeur de la solution elle-même, en étudiant la question du concordat, mais pour le moment c'est le principe invoqué que nous contestons.

Mais nous relevons un arrêt de Paris, 27 décembre 1838 (S. 1839. 2. 347) portant que lorsqu'une société anonyme a été déclarée en faillite, elle doit être appelée dans la personne de ses gérants ou de son liquidateur (si elle a été antérieurement dissoute) à l'assemblée des créanciers convoqués par les syndics provisoires. Vainement dirait-on que la faillite les a dépouillés de leurs pouvoirs. Il s'agissait, dans l’espèce, de savoir s’il avait pu être passé outre à la formation de l’union, avant que le liquidateur eût été appelé et entendu dans ses explications. Cet arrêt, en assimilant, dans les motifs, les gérants à des liquidateurs, indique bien que, dans l’opinion des magistrats, la société est encore représentée par ses gérants et que par conséquent elle n’est pas dissoute de plein droit.

La jurisprudence est aujourd’hui conforme à l’arrêt de cassation précité. (Voy. Lyon, 3 juillet 1862, Sir. 1863. 2. 139, et Paris 12 juillet 1869, Sir. 1871. 2. 233). Il est admis que la faillite d’une société n’entraîne pas de plein droit sa dissolution. Les auteurs se rattachent, en grande majorité, à cette doctrine (Lyon-Caen et Renault t. I, p. 8301; P. Pont, Sociétés commerciales, t. II, p. 761).

Notons, pour en finir sur ce point, que les intéressés pourraient après faillite provoquer la dissolution de la société; mais ils devraient alors invoquer une autre cause de dissolution que celle fournie par le jugement de faillite, et en administrer la preuve.

Ainsi le jugement déclaratif de faillite ne frappe pas la société dans son existence ; il ne l’atteint que dans son fonctionnement. Elle subsiste, blessée et malade si l’on veut, mais elle peut, la fortune aidant, revenir à elle, et reprendre sa place, grâce à uu concordat heureusement obtenu. Elle n’est point dissoute. Il doit donc lui être accordé une possibilité de représentation, d’une part, pour la défense de ses intérêts dans la faillite aux conditions ordinairement prévues, pour les faillis, et, d'autre part, pour l'obtention éventuelle du concordat.

Telle est la situation de la société dès que le jugement est rendu. Elle peut du reste l’attaquer ainsi qu’il sera dit.

B. — A l'égard des Associés.

Nous avons vu que la société subsiste. Nous avons indiqué in fine quels sont, en principe, ses éléments d'activité à l'égard de la faillite. x

Voyons ce qu'il advient des administrateurs ou gérants d’une part, et des actionnaires de l’autre. Peuvent-ils, tout d’abord, attaquer le jugement ?

Seconde question : S'ils se soumettent, de gré ou de force, quel est le changement opéré pour eux ? ;

Sur le premier point, la solution est peu embarrassante. Nous appliquerons sans difficulté spéciale les art. 580 et s. C. Com. L'opposition est recevable de la part des représentants de la société, administrateurs ou gérants, dans le délai de huitaine, et de la part de toute autre partie intéressée pendant un mois, après l’accomplissement des formalités de publicité prescrites. Les actionnaires doivent être considérés comme des parties intéressées, car le régime de la faillite modifie trèssensiblement leur situation. (V. Paris, 5 février 1872, S, 78, 2. 19.)

Quant à l’appel, il peut être interjeté par tous ceux qui ont

été parties au procès et par eux seulement; nous n’avons rien à signaler ici. Qu'il nous suffise de renvoyer à ce qui a été dit ci-dessus (p. 103, s.), pour savoir quelles personnes peuvent figurer au procès.

Sur le second point, les développements à fournir sont délicats et importants, Envisageons d’abord notre question pour les administrateurs de sociétés anonymes.

Administrateurs. — On sait que le conseil d'administration constitue pour toute société l’organe indispensable par excellence. Sans lui, la société n’est qu'une masse inerte sans mouvement.

La faillite est déclarée : que devient le conseil d’administration ?

D’aucuns assurent qu’il disparaît avec et comme la société elle-même. Nous avons refuté cette erreur; elle n’est qu'un corollaire de la doctrine d’après laquelle la faillite de la société entraîne de plein droit sa dissolution. (Voir supra, p. 117, s.)

Mais d’autres auteurs, des plus considérables, arrivent au même résultat, par une voie différente. Ils repoussent avec nous l’idée que la société soit dissoute, et cependant, ils enseignent sans hésitation que les administrateurs sont dépouillés de plein droit de toute mission par la faillite de l'être moral.

C’est à cette conclusion que nous refusons de souscrire. La question, on le verra par la suite, est d’une très-grande importance. Et cependant les textes ne se prononcent pas. La jurisprudence elle-même ne fournit presque pas de monument, et les auteurs paraissent en général éviter toute précision sur ce difficile sujet.

Nous avons vu que l’arrèt de la Cour de Paris du 12 juillet 1869 (S. 1871. 2. 233) rejette la théorie d’après laquelle la société serait dissoute. La faillite n’emportant pas dissolution, la société continue à être représentée, dans les opérations de la faillite, par ses administrateurs en exercice : telle est la doctrine de cet arrêt.

M. Lyon-Caen, qui annote cet arrêt, admet le principe et repousse la conséquence. Pour lui les administrateurs ne sur-

vivent en aucune façon à la faillite, parce qu’ils sont les « mandataires de la société », et que, d’après l’art. 2003 C. Civ., la faillite du mandant met fin au mandat.

« Or, le mandant, dit le savant professeur, c’est la société; « ce ne sont pas, comme le dit à tort notre arrêt, les action- « naires, qui se distinguent de la personne morale société, « seule en faillite. »

Pardessus (n° 1060) présente le mème raisonnement, bien que, contrairement à M. Lyon-Caen, il n’en ait pas besoin, puisqu'il considère la société comme dissoute.

Nous refusons, pour notre part, cette portée à l’art. 2003 G. Civ. Le mandat spécial des administrateurs ne nous parait pas frappé par cette disposition.

Et d'abord les administrateurs n’ont-ils bien réellement par rapport à la société que la qualité de mandataires? Il nous semble, tout au moins, que ce sont des mandataires un peu particuliers. Que serait, en effet, la société sans eux? On peut dire qu’elle serait pour ainsi dire sans vertu. On ne conçoit pas une société sans administrateurs : cela est si vrai que si, pour une raison ou une autre, ils viennent à disparaître, la justice pourvoit provisoirement à leur remplacement. Sans administrateurs, l’existence sociale est donc paralysée : les tiers n’ont plus prise sur elle, comme elle est elle-même isolée et séparée des tiers. Or, dans tout mandat, si le mandataire disparait, les tiers ont la possibilité de s’adresser au mandant, et le mandant de s'adresser directement aux tiers. C’est en vue de cette situation, qui est la plus fréquente, que l’art. 2003 a été écrit. Etendre sa disposition à des cas où, le mandat disparaissant, le mandant serait impuissant à exercer ses droits, c’est violer l’équité. C’est aussi violer l'esprit de la loi, car en décidant que le mandat finit par « la mort naturelle ou civile, l'interdiction ou la « déconfiture du mandant, » la loi ne fait qu'une application expresse de ce principe bien connu qu’on ne peut pas faire par autrui ce qu'on ne pourrait faire par soi-même : il est clair que le mandataire du failli ne doit pas conserver le pouvoir de faire, en vertu de son mandat, pour le compte

du failli des actes pour lesquels celui-ci est désormais frappé d’impuissance. Tel est le sens juridique de l’art. 2008 C. Civ. Ce texte statue de eo quod plerumque fit, et il suffit de lire l’'énumération qu’il contient pour se rendre compte que, loin d’avoir le caractère d’une disposition absolue, il a simplement la valeur d’une disposition purement règlementaire écrite en faveur de la volonté probable des parties, mais qui ne saurait être appliquée à notre hypothèse, parce qu’alors elle équivaudrait à la perte irréparable du prétendu mandant.

Nous repoussons donc l’argument tiré de l’art. 2003 par des raisons juridiques puisées dans cet article lui-même.

Mais nous n’hésitons pas, en outre, à l’écarter complètement pour une seconde raison, que nous avons déjà laissé entrevoir, c’est que les administrateurs ne sont pas pour nous exclusivement les mandataires de la société : ils sont en quelque sorte la société elle-même, comme les gérants dans les commandites. Il y a identité, dans notre cas, entre le mandant et le mandataire : sans administrateur, la société ne peut pas naître (voyez loi 1867), et si les administrateurs disparaissent, après sa naissance, la société se trouve menacée de disparaitre. Les juristes ont pu introduire dans la théorie du droit l’idée spéculative des personnalités juridiques, mais ils n'ont pu le faire que parce que les personnes morales, qui ne peuvent agir ni parler, ont des organes par lesquels elles peuvent remplir les fonctions essentielles à la vie juridique. Supprimez l'organe vital, la vie disparait avec la fonction. Il ne faut pas, dit-on, multiplier les fictions; dès lors, comment admettre l'existence fictive « d’une société », si cette société n’a pas ce qui est nécessaire à la vie?

Donc, sans administrateurs, la société ne peut pas naître, et elle ne peut vivre que provisoirement, grâce à des mesures d'exception, comme est la nomination d’un administrateur provisoire. Est-ce là la situation réciproque et normale du mandant et du mandataire? Nul n’oserait le prétendre.

Il n’y a donc pas lieu d'appliquer ici les règles ordinaires du mandat, sans distinguer ; cela est en définitive d'autant plus vrai que, nous le répétons, la révocation du mandat équivau-

drait en droit, et à peu près certainement aussi en fait, à la rétractation de la société.

Donc, c’est tout à fait à tort que l’art. 2008 a été jeté au débat.

Mais là ne sont pas les seules objections que nous devions présenter à la doctrine que nous attaquons.

Le régime de la faillite lui-même est organisé de telle façon, qu'il suppose en quelque sorte nécessairement le maintien des administrateurs.

Les opérations de la faillite sont, en effet, confiées à des personnes qui n’ont à leur réussite aucun intérêt personnel appréciable. Le législateur, en décidant ainsi, a supposé que les parties intéressées interviendraient, en fait, pour veiller à la sauvegarde de leurs droits. Aussi leur a-t-il expressément accordé certains moyens de contrôle, voire même de coercition.

Or, les parties intéressées ce sont les créanciers d’une part, et le failli lui-même d'autre part. Les art. 475, 478, 494, 505, 506, 519, 532, 537, C. de Com., énoncent des cas déterminés où le failli a le droit de défendre ses intérêts. L’art. 487, pour certaines transactions, accorde même au failli un droit de velo absolu.

Comment la société, c’est-à-dire le failli, pourra-t-elle intervenir, si elle n’a plus ses administrateurs ?

Cette objection nous paraît insurmontable. La révocation du mandat des administrateurs par la faillite serait pour les sociétés une aggravation immense du régime légal de la faillite. Il sufit de lire les textes précités, pour voir que nous n’exagérons rien.

Aussi bien nos adversaires ont-ils essayé d’écarter la difficulté, en supposant qu’on convoquerait à nouveau les actionnaires. Pardessus l'enseigne ; M. Lyon-Caen, dans la note signalée ci-dessus, indique aussi le remède de sa propre théorie. « Les pouvoirs des administrateurs cessent par la « faillite de la société ; nous croyons, en conséquence, qu’une « assemblée générale doit désigner spécialement les personnes « qui pourront conclure le concordat au nom de la société « tombée en faillite. »

Dans son précis de droit commercial, le mème auteur, ayant

sans doute des hésitations, indique un moyen différent : « Ilest utile que le /ribunal nomme des liquidateurs appelés à « jouer dans la faillite le rèle dévolu au failli, quand il s’agit « d’un individu. » (Lyon-Caen et Renault, t. II, n° 3114, p. 917). Mais ce moyen sera pire que le mal: car le tribunal ne peut nommer de liquidateur qu’à la condition de prononcer la dissolution, et celle-ci, d’après une opinion généralement admise que nous repoussons, rendra tout concordat impossible.

Notre système évite avantageusement toute difficulté. En fait, il économisera l'intervention du tribunal, que les intéres- sés devraient nécessairement solliciter pour obtenir, en l’absence d’administrateurs, une convocation de l’assemblée générale. De plus, il se trouve en conformité d’esprit avec le législateur, dont l’intention souvent révélée est de veiller aux intérêts de l'actionnaire, en lui épargnant les difficultés de toute initiative à prendre.

Enfin, même si nous supposons les actionnaires suffisamment actifs et prévoyants pour s'inquiéter de la situation et introduire la demande, combien de temps faudra-t-il pour que la société soit pourvue à nouveau? Et comment sa place serat-elle occupée pendant ces délais nécessaires?

Nous n’hésitons donc pas, avec l’arrèt ci-dessus, à décider que le mandat des administrateurs survit à la faillite de la société (Sic Boistel, n° 1040 ir fine). Ils continuent donc à représenter la société, et sont responsables, dans les termes : du droit commun, envers l'assemblée générale.

Leur mission, certes, est singulièrement modifiée : elle se réduit, pendant la durée de la faillite, au contrôle, à la sauvegarde des intérêts des actionnaires dans les cas énumérés par la loi où le failli peut ou doit intervenir, et à l’œuvre considérable de la préparation du concordat.

Is ne perdent leur qualité d'administrateurs que s'ils sont révoqués par l'assemblée générale régulièrement convoquée, ou si la dissolution de la société est prononcée, soit par l’assemblée elle-même, soit par les tribunaux, dans les cas prévus par la loi et par les statuts. (Voy. les art. 31, 37 et 38 de la loi, du 24 juillet 1867.)

En pratique, la faillite ne survient ordinairement que dans des circonstances de fait où la dissolution de la société pourra être prononcée par les tribunaux ; mais ceux-ci feront bien de n’y consentir, à notre avis, que si l'impossibilité d’un concordat est bien établie. L'art. 37, en effet, leur laisse un certain pouvoir d'appréciation.

Telle est la situation faite aux administrateurs par le jugement déclaratif de faillite. Nous ne posons que les principes, on le voit : les conséquences devront être déduites lorsque nous examinerons la marche de la faillite, dans le chapitre II.

Les gérants. — Ce que nous avons dit des administrateurs des sociétés anonymes s'applique également aux gérants des commandites par actions. Ils en sont les administrateurs, avec ceci de particulier que, plus encore que les administrateurs des sociétés anonymes, ils s’identifient avec la société ellemême. À tel point que la perte du gérant, s’il n’y a convention contraire, serait une cause de dissolution de la société.

Le gérant continue donc à représenter la société, avec Ia double mission, signalée plus haut pour les administrateurs, de défendre ses intérèts dans la faillite ainsi que de droit, et de préparer le concordat.

Quant aux membres du conseil de surveillance et aux commissaires ou censeurs, leur mandat n’est pas davantage révoqué. Cela est, pour eux, d'autant plus juste qu’ils ont pour mission de veiller pour le compte des actionnaires, et que la faillite ne détruit pas l'utilité de cette mission.

Mais à l'égard des gérants, il est une question d'importance considérable, qui divise les auteurs, et dont nous devons ici nous préoccuper : elle se rattache à l'interprétation de l’art. 488 C. Com.

« En cas de faillite d’une société en nom collectif, la décla- « ration contiendra le nom et l’indication du domicile de cha- « cun des associés solidaires. Elle sera faite au greffe du tri- « bunal dans le ressort duquel se trouve le siége du principal « établissement de la société. »

Diverses opinions ont été émises pour rendre compte de

RL

ce texte et des nombreuses difficultés qui l'entourent. Mais une question générale prime toutes les autres : la faillite de la société entraîne-t-elle de plein droit celle des associés solidaires ?

C'est dans ces termes que le problème se pose. Le principe une fois dégagé, nous pourrons déduire la solution logique des difficultés auxquelles nous faisons allusion.

Tout d’abord, il-est certain que les actionnaires et commanditaires ne sont pas personnellement frappés de faillite. Ils ne sont pas commerçants.

Deux doctrines sont en présence. L'une soutient la négative, et l’autre enseigne l’affirmative. De part et d'autre, les arguments sont produits en grand nombre.

Les partisans du premier sytème se refusent à admettre que la faillite de la société entraîne implicitement et £pso jure la faillite des associés solidaires, gérants et commandités. Ils exigent des jugements distincts, rendus, pour chacun de ceuxci, dans les conditions juridiques requises : la faillite de la société n’impliquant pas, du reste, que ces conditions soient suffisamment remplies.

A l’appui de leur thèse, ils invoquent, en premier ordre, l'idée de la personnalité des sociétés de commerce. Si des paiements sont en souffrance, ce sont les paiements qui incombent à la société, être moral juridiquement distinct de la personne des associés. Or, en droit, la faillite n’est point un mal contagieux, qui se communique, par sa seule force, d’un individu à un autre. La faillite est essentiellement personnelle, et la cessation des paiements de l’un n’est point la cessation des paiements de l’autre.

Ceci posé, ne faudrait-il pas des textes de loi formels et explicites pour admettre l'opinion contraire ? Or, dit-on, ces textes n’existent pas. L'art. 488 C. Com. précité, ne vise qu’une indication d'utilité pratique ; l’art. 458 édicte une mesure purement conservatoire, et ne fournit aucun préjugé du fond ; enfin l'art. 531, écrit en vue des solutions possibles de la faillite, n’a pas à s’occuper des conditions d'ouverture.

Mais le principe de la personnalité des sociétés et le silence

prétendu des textes, ne suffisent point. On fait remarquer que l'intérêt général des affaires impose impérieusement les conclusions de la négative. Les intérêts des associés, dit-on, peuvent être en complet désaccord avec les intérêts de la société elle-mème : si la faillite de celle-ci absorbe et englobe celle de ceux-là, on se trouvera en présence d’une liquidation dont les embarras seront inextricables. Enfin, si on admet que des masses distinctes doivent être organisées, pourquoi en confier l'administration à une même faillite? C'est à ce résultat vraiment peu attrayant qu’on en arrive nécessairement, ajoute-t-on, si on admet l’affirmative.

Une dernière considération est présentée : l’ancien gérant peut, en dehors du patrimoine social, posséder une fortune personnelle importante. La cessation de paiements de la société peut lui être inconnue: serait-il juste et équitable de le considérer comme failli de plein droit ? S'il paye les dettes sociales, il ne doit pas être mis en faillite : s’il ne les paye pas, les créanciers feront prononcer sa faillite. Mais au moins faut-il que le refus ou l'impossibilité de payer soient établis : il n’est pas permis de présumer un fait aussi grave, et c’est ce que l’on fait dans la doctrine contraire.

Cette argumentation, on le voit, invoque le droit, le fait et l’équité. Nous l’avons présentée en en résumant les éléments d’une façon théorique. Plus tard nous examinerons les auteurs et la jurisprudence.

Notre conviction est acquise à la doctrine contraire : nous estimons que la faillite de la société entraîne de plein droit celle du gérant, et qu’il n’y a qu’une seule et unique faillite : ainsi le veulent d’une part les principes qui régissent les sociétés en commandite, les textes et l’esprit de la loi, et, d'autre part, la nécessité de la pratique.

Les gérants sont, dans les commandites, personnellement et indéfiniment responsables du passif social. Ils sont, nous l'avons dit, en quelque sorte, la société elle-même: c’est leur commerce, ce sont leurs affaires personnelles que l’on commandite, et la société fonctionne sous leur nom. L'idée de la personnalité des sociétés est une fiction fort utile; mais elle

ne prévaut pas contre le fait nécessaire. Elle est imaginée en faveur des créanciers sociaux pour soustraire l’actif social aux revendications des créanciers personnels des associés. En dehors de ce but, point n’est juridique de l’invoquer comme un principe et de dire que la faillite de l’être social lui est personnelle à l'égard même de son gérant. Cela est inexact : pour les créanciers sociaux, — la société et le gérant ne font qu’un, il y a identité. Le gérant, pour eux, n’est pas un simple mandataire, il absorbe en lui la société, et c’est pour cela que la faillite de la société et la faillite du gérant ne font qu'une seule et même faillite.

Les textes sont conformes à cette interprétation : la loi de faillite nous paraît avoir ainsi réglé la situation.

En vain, dit-on, dans l'opinion adverse, de l’art. 488 CG. Com. qu il ne vise qu’une indication d'utilité pratique : on concevrait difficilement que la loi ne se fût occupée de la faillite des sociétés que pour prescrire une formalité inutile et sans portée.

L'art. 438 ordonne que la déclaration de cessation des paiements de la société contienne le nom et l'indication du domicile de chacun des associés solidaires. Cette prescription qui assimile, à ce point de vue, les associés solidaires au failli serait sans utilité si elle ne visait pas le fond du droit, car les renseignements dont elle s'occupe sont connus sans difficulté de public.

Il n’en est plus de même, si on considère avec nous que l’art. 438 a pour but d'éclairer Le tribunal. Or, celui-ci a besoin d’être éclairé, parce que la faillite de la société qu'il va prononcer entraîne la faillite des divers associés dont les noms doivent figurer dans la déclaration déposée au greffe. Le tribunal, cela est évident, doit connaître les noms et l'indication du domicile de ces diverses personnes, parce que le jugement qu’il est appelé à rendre frappe ces personnes, et leur est opposable. Si ce jugement devait leur être étranger, et ne point les frapper, la disposition serait inutile ; et il les frappe en ce qu'il entraine nécessairement leur faillite. C’est du reste ce qui ressort des travaux préparatoires avec évidence : dans la séance de la Chambre des députés du 4 avril 1838, un membre de cette

assemblée, M. Mermilliod, insista pour faire consacrer le système opposé, — mais son avis ne fut pas admis et ce fut le nôtre qui l’emporta.

L'’argument que nous avons présenté, rapproché de l’incident parlementaire que nous mentionnons, suffit à démontrer que la portée de l’art. 438 est tout autre que ce que disent les partisans de la négative. Ajoutons que ces derniers ne montrent pas du tout l’utilité que peut présenter, dans leur doctrine, l'indication prescrite par l’art. 438.

Nous reconnaissons qu’un peu de clarté et de précision eût été ici de grand soutien ; mais le législateur de 1838 a eu l’imprudence de négliger, dans la confection de sa loi, le cas si important de la faillite des sociétés, et nous nous heurtons, en cette partie de notre étude, à l’une des plus importantes difficultés que son laconisme ait soulevées.

Nous ne voyons pas, quant à nous, d'autre explication plausible de notre texte.

Ajoutons que l’art. 458 C. Com. apporte une confirmation très précieuse à notre interprétation. Si les scellés doivent être apposés au domicile des associés solidaires, c’est que la faillite sociale les frappe personnellement. L’apposition des scellés, dans notre loi, est en effet une mesure réservée aux faillis ; les autres intéressés y échappent.

Enfin l’art. 531, dont nous aurons plus tard à présenter une théorie presque complète, est tout à fait conforme à notre manière de voir, puisqu'il suppose que les biens personnels de chaque associé sont sous le régime de l’union et confondus avec l'actif social, tant que les créanciers ne lui ont pas consenti de concordat. S'il en est ainsi, c’est que la faillite sociale a entrainé pour lui aussi le régime de faillite.

Ces trois textes, rapprochés les uns des autres et de l’article 604 CG. Com. relatif à la réhabilitation, constituent un puissant faisceau de preuves en faveur de notre thèse, — et il nous parait impossible de le renverser.

Ainsi les principes et la loi sont, d’après nous, d'accord sur ce point. Nous devons ajouter que l'intérêt généra] des affaires est, à nos yeux, très-vivement engagé dans le même sens. Les

difficultés, les embarras, les complications dont parlent nos adversaires sont au contraire très-diminués par l'unité de la faillite. Que d’intérèts communs dans une société entre la société et les associés solidaires ! Faudra-t-il en confier la gestion à des syndics, à des tribunaux et à des juges-commissaires différents et souvent éloignés les uns des autres ? Quelle multiplication de frais et quelle dépense de temps n’entrainerait point un pareil système ! En vain nous objectet-on que les intérêts divergents ne seront pas également sauvegardés par ladministration commune. C’est une objection qui n’est pas spéciale à notre cas, et, dans la faillite de tout commerçant, il peut y avoir lutte entre créanciers sans qu'on procède à la constitution d'autant de faillites qu'il y a de créanciers ayant des intérêts divergents : le remède à cette situation exceptionnelle est très-suffisamment organisé par la loi (voy. art. 49% et 465 C. Com.) et par la jurisprudence qui reconnait un droit de contestation en justice aux créanciers ayant des droits propres et distincts à faire valoir (voy. Paris, 17 avril 1885, Le Droit, n° du 28 mai 1885; Lyon-Caen et Renault, t. IT, n°s 2811 et s., 2865, ad notam).

Enfin quant à la prétendue difficulté qu’il y aurait à établir deux masses, nous ne voyons pas en quoi notre système rend cette nécessité plus difficilement réalisable, et nous nous rendons au contraire très-bien compte qu’en réunissant dans les mêmes mains tous les documents et pièces de la faillite on fera l’économie très-appréciable du temps et du travail qu’il faudrait pour mettre d'accord des administrations fatalement condamnées à de réciproques inimitiés.

Il nous reste à examiner l’objection tirée de ce que le gérant ou les autres associés solidaires peuvent être en état de payer, et que par conséquent il serait absurde de les considérer comme des faillis.

Cette objection nous parait sans valeur.

Nous estimons en effet que la cessation des paiements de la société ne peut ètre constatée que par des signes également propres à établir la cessation des paiements de chacun des associés solidaires. Ceux-ci sont personnellement débiteurs

de toutes les dettes de la société : ils doivent donc subvenir à tous les besoins de la caisse sociale. Cette caisse est, en ce sens, leur propre caisse. Le jugement rendu contre la raison sociale englobe tous les associés ; le créancier qui l'a obtenu peut le faire exécuter contre chacun d’eux sans le secours d’une nouvelle décision qui le frappe personnellement (V. Pont, II, n° 1407). Tout paiement en souffrance pour la société l’est donc également pour le gérant. Dès lors, les réclamations et demandes d'argent adressées à la raison sociale, s'adressent au même titre à chacun des associés solidaires. Il est juste en ce sens de dire que ceux-ci ne doivent pas accessorio nomine, mais principaliler ; il n’y a donc pas lieu de tirer argument contre nous de ce que la faillite du débiteur principal n’entraine pas la faillite des cautions.

Dans notre espèce, le seul fait que Ia caisse sociale n'a pas pu payer, prouve que les associés solidaires manquent à leur obligation, qui est de payer. Cela suffit pour établir leur cessation de paiements. Cest donc en vain que certains auteurs ont prétendu que notre solution avait cet effet injuste d’autoriser la faillite d’une personne qui n’est pas en état de cessation de paiements.

Il est également superflu d’arguer de l'ignorance possible des gérants. Cest là un inconvénient qui est inhérent aux principes mêmes de la loi de faillite : la cessation des paiements d’un commerçant peut toujours se produire dans des circonstances telles que le commerçant n’en soit pas informé, Il en sera ainsi par exemple s’il est en voyage. Mais ce cas rare n’est point spécial aux membres des sociétés : il s'applique aussi bien à tous les commerçants du monde. De même que tout commerçant doit pourvoir à tous les besoins de sa caisse, de même tout associé solidaire doit pourvoir à tous les besoins de la caisse sociale : l’obligation personnelle est la même, pourquoi s'étonner que la sanction en soit identique ?

Nous pensons avoir ainsi suffisamment établi le caractère juridique de notre doctrine. Il nous reste à examiner rapidement l'avis des auteurs, et la solution de la jurisprudence : hâtons-nous de remarquer qu’ils nous sont aujourd’hui

unanimement favorables. On reconnait que la faillite sociale entraine de plein droit la faillite des associés solidaires, et que par suite quand une commandite par actions est mise en faillite, le jugement entraine également la faillite personnelle du gérant. (Voy. Lyon-Caen et Renault, t. IT. n° 3117 ; Boistel, n° 894 ; Laurin, n° 1157 ; Massé, t. II p. 839 n° 1170 ; Alauzet, IT: n° 1655 ; Bédarride, I. n° 85 et-n° 194, t. IL. n° 743 Drop) s ts ivicre ; Renouard, t Ip. 251,4: IL p.-137<r; Bécane : questions sur les faillites, p. 45 ; Demangeat, t. V. p. 673 et suiv. Mathieu-Bodet, Rev. de dr. fr. et étrang. II. p. 641 ets. Contra : Pardessus n° 976 passim ; Malepeyre et Jourdain, des Soc. Com. n° 29 ; Lainné, Rev. de dr. fr. et étrang. t. II. p. 801 et s. Voy. encore Troplong, des Sociétés t. I. n° 75, Esnault, t. II. p. 393, n° 486.)

Quant à la jurisprudence. elle est constante. (Gontrà Orléans, 27 nov.1850, S. 1851.2. 33 ; Paris. 26 mars 1840. S. 1840. 2. 247.) Le principe n’est plus discuté, mais ses applications donnent lieu à des difficultés où quelquefois les magistrats ont fléchi, en pratique, sous l'influence de considérations étrangères à une saine déduction.

Sous le bénéfice de cette observation, nous n’hésitons pas à citer les arrêts suivants comme ayant très-nettement posé et adopté en droit notre principe : Bordeaux, 2 août 1876, (Jour. des Sociélés 1882. p. 174.) ; Cas. Crim. 26 nov. 1880 (Jour. des Soc. 188?, p. 165) ; Cas. Req.9 juin 1882 (Sir. 1883. 1. 300.) Cas. Req. 17 avril 1861 (S. 1861. 1. 609) ; Douai, 15 mai et 7 juin 1859 (S. 1860. 2. 84) ; Cas. Req. 23 août 1855 (S. 1855. 1829):

Ces arrêts, répétons-le, ont posé et reconnu le principe. Nous pourrions en conséquence nous dispenser d’insister. Mais il convient de faire remarquer que les solutions qu'ils donnent ne sont pas toutes conformes à la prémisse qu’ils admettent. C’est parce que les magistrats qui les ont rendus ont fait application d’une doctrine de jurisprudence, que nous ne saurions trop combattre, mais qui a passé dans la pratique d’après laquelle « un commerçant peut être déclaré en même temps en faillite dans deux endroits et par deux tribunaux

différents pour des opérations de commerce distinctes. » (Sic. Cas. Req. 28 août 1855 ci-dessus). L'arrêt du 9 juin 1882 fournit également un exemple semblable : notre doctrine d'unité qui résulte nécessairement du principe posé est en quelque sorte annulée et détruite par cette doctrine qui prévaut, bien à tort, devant nos tribunaux (Voy. pour l'exposé et la réfutation de cette jurisprudence, qui ne vise nullement notre question des associés solidaires, Lyon-Caen et Renault, IT. p. 604 et s. et Beudant Dall. 1868. 2. 113. ad notami.

Dans ces espèces, il a été admis que l’administration des faillites devait demeurer distincte, bien que la faillite de la société entrainât en droit la faillite personnelle de chacun des associés-gérants. À cela rien d'étonnant, puisque la jurisprudence admet la possibilité de deux faillites distinctes et non confondues pour un même individu. Mais notre interprétation des dispositions légales visant la faillite des sociétés subsiste en principe, et les tribunaux, ainsi que nous l’avons dit, l'adoptent sans hésiter, sous le seul bénéfice de la jurisprudence ci-dessus indiquée.

Nous avons, quant à nous, exprimé la solution qui s’impose à nos yeux. Toutes les faillites doivent être centralisées au siége de la faillite sociale, et leur liquidation réunie sous une direction unique.

Cette controverse, un peu longue, nous a permis de préciser la situation juridique créée aux gérants ou autres associés solidaires, dans les commandites par actions, par le jugement déclaratif de faillite. Ils sont eux-mêmes et de plein droit en faillite : le jugement les frappe personnellement, sans qu’il soit besoin d’une nouvelle décision judiciaire, et toutes ses conséquences de droit doivent leur être appliquées.

Les actionnaires. — Les effets du jugement déclaratif ne se produisent pas à l'égard des actionnaires. Ils ne peuvent être considérés comme commerçants, par conséquent, ni être frappés de faillite. Il ne pourrait en être question que si, en dehors de la société, ils exerçaient une profession commerciale et que, dans leur commerce, il y eût cessation de paie-

ments : à cette condition unique et nécessaire, les syndics de la société pourraient, comme tous créanciers, requérir la faillite personnelle de l'actionnaire, si ses actions n'étaient pas libérées entièrement.

Ce point déterminé, nous devons nous demander tout d’abord si les actionnaires ont qualité pour attaquer le jugement qui prononce la faillite de la société. Il nous paraît sans difficulté que l’art. 580 C. Com. leur donne très-suffisamment ce droit : comme foute partie intéressée, ils peuvent former opposition au jugement pendant un mois à partir des publications prescrites. C’est un droit individuel que chaque actionnaire peut faire valoir directement. (Voy. Paris, 5 fév. 1872, S, 73, 2, 75.)

Par le jugement déclaratif, la situation juridique des actionnaires n’est pas modifiée quant au fond : il est plutôt juste de dire que ce sont leurs intérêts qui vont être lésés par la marche, toujours défavorable à l’actionnaire, qui sera imprimée à l’administration de la faillite. Cependant, on peut dire qu’ils subissent un effet juridique de ce jugement dans lamoindrissement de leurs représentants. Les administrateurs, on l’a vu, n’ont plus que le droit de surveiller la liquidation des syndics et de préparer le concordat; les droits des actionnaires se réduisent done désormais à cela et à pouvoir demander compte aux administrateurs de ce mandat.

C’est pour eux, on le voit, un pénible changement.

Mais des auteurs et des arrêts ont estimé que cela n’était pas suffisant et qu’il convenait, dans la faillite des sociétés, de frapper les actionnaires eux-mêmes, spéculateurs et capitalistes fort peu intéressants. C’est sans doute dans ce but, et sous l'influence de cette opinion peu bienveillante, qu'on à soutenu que, par le jugement déclaratif de faillite, les actionnaires qui n’ont pas entièrement libéré leurs actions et qui ont terme et délai pour s'acquitter, sont de plein droit privés et déchus du bénéfice du terme. Du jour où la faillite est déclarée, les versements restant à effectuer seraient dus ipso jure, et avec les intérêts de droit, sans qu’il fût besoin non pas d’une demande en justice (voy. 1158 GC. Civ.), mais même d’un simple avis d’appel de fonds.

Cette doctrine s'appuie sur l’art. 444 C. Com... et 1846 C. Civ.

En droit, l'examen d’une pareille interprétation de la loi nous paraîtrait superflu. Il suffit, en effet, pour en dévoiler le vice radical, de remarquer que l’art. 444 C. Com. a pour but de rendre exigibles, par un effet du jugement déclaratif, les dettes non échues du faili. Or, l'actionnaire est-il le failli ?

Cela ne se soutient pas.

Si donc l'actionnaire n’est pas le failli, la déchéance de l'art. 444 C. Com. ne doit pas lui être étendue. Cela seul nous dispense d'étudier la question des intérêts de droit.

Il faudra, d’après nous, que les syndics procèdent régulièrement par appels de fonds : l'actionnaire n’est obligé à payer et ne peut y être contraint que lorsque le capital a été appelé, et dans la limite où l’appel en est fait. Nous verrons plus tard quel est sur ce point le droit des syndics.

Mais si on admettait que les actionnaires, en dehors de toute intervention des syndics, sont immédiatement débiteurs, sans terme ni délai, du restant des versements à effectuer sur leurs actions, il est certain que toutes les controverses auxquelles a donné naissance la détermination des pouvoirs à reconnaitre aux syndics en matière d'appels de fonds, n'auraient jamais pris naissance. Or, on sait que cette grave difficulté n’a point encore été définitivement vidée ni par les praticiens, ni par les auteurs. Les débats judiciaires sont aujourd’hui plus nombreux que jamais sur cette question, et cela est plus que suffisant pour prouver que l’art. 444 C. Com. n’est pas considéré comme l'ayant résolue.

Il n’y a donc pas lieu d’assimiler l'actionnaire au failli, en lui étendant une disposition aussi rigoureuse que celle de l'art. 444 C. Com. (Sic., Lyon-Caen et Renault, t. II, n° 8,198 : Boïistel, n° 933 ; Thaller, Rev. crit. de législ. et de jurisp., 1885, p. 295).

Alauzet (t. VI, p. 130, n° 2,489) professe l’opinion contraire. Il considère que la dette de chaque commanditaire ne présente avec les dettes non échues de la société, même déclarée en faillite, qu’une seule différence, celle qui résulte de la limi-

He

tation de l’obligation du commanditaire. Hormis ce point spécial, il y a identité |

Une telle argumentation mériterait certes les honneurs de plus longs développements de la part de son auteur. Tout au moins conviendrait-il d'indiquer et de préciser les preuves de cette identité ?

On verra plus tard ce que nous en pensons. Mais pour le moment contentons-nous de faire remarquer que la limitation d'obligation résultant de la qualité de commanditaire suffit très-amplemement à nous faire écarter l'application de l’art. 444 GC. Com., car elle permet de soustraire le commanditaire à cette présomption d'insolvabilité résultant pour tout failli de l’état de faillite qui, avec la nécessité de rendre égale la situation des créanciers, nous donne la raison de cet article. L’unique différence reconnue et signalée par Alauzet suffit donc, à elle seule, à renverser son système.

Nous aurons à examiner ultérieurement quel sera le sort des diverses stipulations qui ont pu intervenir avant la faillite pour atténuer ou limiter la rigueur des appels de fonds. Cette étude figurera dans le chapitre suivant.

Ainsi nous avons établi la situation juridique faite aux actionnaires par le jugement qui prononce la faillite de la société; nous avons vu l'effet direct et immédiat que produit sur eux ce jugement. Les conséquences de la faillite, que nous exposerons par la suite, montreront que nous avions bien raison de dire que si leurs droits ne sont que bien légèrement atteints au fond, leurs intérêts vont subir un inappréciable dommage.