CHAPITRE SECOND

De la Faillite des Sociétés nulles.

Dès qu’une société, après de mauvaises affaires, est déclarée en faillite, et pourvue de syndics, ceux-ci se préoccupent de réaliser le plus gros actif possible, Aussi s’ingénient-ils à trouver des éléments de poursuite contre tous et contre chacun.

Nous avons déjà montré combien la faillite des sociétés est fertile et touffue en procès de toute sorte. L'examen complet des difficultés habituellement soulevées fournirait une tâche sans fin, et c’est bien ici l’occasion de rappeler cette sage et judicieuse proposition de Merlin, que « la science du droit con- «siste autant dans la réfutation des faux principes que dans « la connaissance des véritables. » Cependant, il convient de remarquer que nous n'avons pas encore abordé le sujet sur lequel s'exerce le plus souvent et avec le plus d’entrain la verve processive des syndics. Nous voulons parler de la nullité, et l’on peut dire qu’elle leur offre un thème à inépuisables variations.

Il est constant, en effet, que chaque faillite de société amène un fort contingent de procès en nullité. Puisant dans les prescriptions impératives et pourtant si minutieuses de la loi de 1867 des droits assez difficiles à préciser, les syndics n’hésitent pas à demander toujours aux tribunaux de prononcer la nullité de la société à la faillite de laquelle ils sont préposés. Il n'est même pas rare, dans la pratique, que ce ne soit qu'un procédé tendant à mettre à couvert leur propre responsabilité. Ces procès sont en quelque sorte entrés dans les mœurs judiciaires.

Nous n'avons pas ici à présenter la théorie de la nullité des sociétés. Notre mission consistera uniquement à la combiner avec les nécessités spéciales du régime légal de la faillite.

A ce point de vue particulier, nous devons — pour plus de

clarté — nous occuper en premier lieu des nullités dérivant des principes généraux du contrat de société, pour aborder ensuite le terrain beaucoup plus important des nullités édictées par la loi du 24 juillet 1867.

Nous pensons, quant à nous, que pour qu’une société puisse être mise en faillite, il faut qu’elle constitue une personne morale, qui Sera Ze fauli : une simple indivision, pour cette raison même, ne peut pas être frappée de faillite : il y a unanimité sur ce point entre les auteurs. C’est pourquoi il nous paraît nécessaire de décider de même lorsque nous nous trouverons en présence d'une société privée de l’un des éléments essentiels contenus dans la définition légale du contrat luimême (G. Civ. 1832). Cela seul nous dispense de pénétrer dans l’étuie des difficultés qui peuvent surgir, du chef de cette société sans existence, entre les associés et les créanciers de la prétendue société. Les principes de la faillite sont ici sans aucune application possible.

La même solution s'impose encore, selon nous, lorsqu'on est en présence d’une société dont la nullité est prononcée à raison du caractère illicite de son objet (art. 1833 G. Civ.), par exemple d’une société formée pour l’exploitation d’un office autre, depuis la loi du ? juillet 1862, qu'une charge d'agent de change.

Dans ces différents cas, une déclaralion de faillite ne pourrait frapper que les individus ayant trafiqué sous le couvert de la société nulle. Quant à celle-ci, elle ne saurait être considérée comme ayant jamais formé une personne morale.

Mais nous apercevons ici une objection, puisée selon nous dans de vaines analogies, et dans les plus contestables considérations d'équité et de morale.

Cette société, nous dira-t-on, est nulle évidemment puisque la loi l’a ainsi voulu. Mais ce n’est pas le lieu d'appliquer l'adage : « quod nullum est, nullum producit effectum ». En matière de sociétés il faut toujours distinguer les tiers des associés, et ne point permettre à ceux-ci et à ceux-là aveuglément d’user également des prescriptions édictant des nullités. Celles-ci en effet ne sont à la disposition des associés

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qu'à la condition de n'être point par eux opposées aux tiers créanciers. Il y aurait ainsi deux catégories d’intéressés, dont l’une serait en quelque sorte subordonnée à l’autre, C’est du reste la solution admise parle législateur pour les nullités qui résultent de vices dans la constitution, et du défaut de publication; cette solution, de plus, est absolument juste et équitable puisqu'elle a pour effet d'abandonner les seuls coupables, c’està-dire les associés, aux conséquences de leur faute, et de ne point leur sacrifier les créanciers, qui ne sont point auteurs de lanullité. |

Cette argumentation est sans base rationnelle. Mais si on ladmettait en cette matière, il faudrait décider que la nullité ne pourrait pas être opposée aux créanciers par les actionnaires, et que à l'encontre de ceux-ci la faillite de la société pourrait être valablement prononcée à la requête des créanciers.

Les dispositions relatives à la sanction des nullités établies par la loi de 1867 sont. absolument-Spéciales, et il n’est point permis selon nous de les étendre, contrairement au droit com-mun,aux autres vices dont le contrat peut être entaché. Il s’agit ici de sociétés qui manquaient de l’un des éléments essentiels à l'existence de foute société, et dont l'absence est irréparable : sur quel fondement les créanciers voudraient-ils diviser cette situation ? Ajoutons que ce serait leur faire un bien mince cadeau, que de leur accorder un droit qui leur enlèverait, sans doute, celui de poursuivre la mise en faillite personnelle de ceux des associés qui auraient fait les opérations.

Nous pensons done que, dans ces sortes d’hypothèses, les créanciers ne se trouvent qu’en présence d'individus non unis par le lien d’une société, et que, par suite, leur droit se résume, au point de vue de la faillite, à faire prononcer celle des personnes avec qui ils ont contracté. Les opérations commerciales, en effet, qui ont donné naissance à des dettes dont le paiement est réclamé, n’appartenant point à wne société, devront être, selon les circonstances de fait, ou laissées pour compte aux prétendus créanciers, ou attribuées soit à l’un seulement, soit à tous ou à plusieurs des associés. Aux juges il

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appartiendra de statuer à leur égard; mais la décision ne saurait donner lieu à cassation pour violation des règles de droit relatives aux sociétés, puisqu'ici il n’y a point de société.

Ajoutons enfin que, dans cette matière, ce sera à la bonne foi des parties que le juge devra s’en référer, tant pour déterminer quels sont ceux des associés de fait sur qui la faillite doit frapper, comme conséquence des opérations faites par eux ou en leur nom, — que pour décider du sort des mises versées. C'est ainsi que pour ces mises, si celui qui les a reçues (par ex, le titulaire de l'office), est mis en faillite, les actionnaires de bonne foi pourront être considérés comme créanciers et viendront en concurrence avec les créanciers personnels, au nombre desquels figurent les créanciers de la société annulée (Sic. Bédarride, n° 26 : Dalloz, v° société, n° 176; Vavasseur, t. I, n° 42). Dans ce cas, les actionnaires n'auront, comme le dit Vavasseur, « à subir aucune déduction pour leur part dans « les pertes, car ils ne peuvent être à la fois créanciers et « associés. »

M. Pont (n° 50) ne parle pas de la faillite, mais il envisage Pespèce où il s’agit d’opposer aux tiers la nullité de la société. Après avoir repoussé, comme nous, l'opinion qui accorde aux créanciers une situation préférable à celle des associés, relativement au droit de profiter de cette nullité, il établit une distinction d'un caractère tout pratique, qui nous parait pleinement conforme aux principes que nous adoptons. S'il s’agit d’une société dont l’objet et la fin soient illicites (comme une société de contrebande), mais d’un créancier qui a traité avec elle pour une opération étrangère à cet objet, « les parties seront inadmissibles à se prévaloir de la nullité contre le tiers, au moins pour écarler l'effet de l'acte. » C'est dire, selon nous, que la bonne foi doit être ici l'unique régulateur du juge, pour apprécier, en l’absence d’une société valable, les conséquences des contrats intervenus, Mais, d’après le savant jurisconsulte, si l'opération se rapporte à l’objet illicite lui-même de la société, de telle sorte qu’il ait dû savoir qu’elle ne devait point être faite par des associés, les parties elles-mêmes, c’està-dire les associés, seront en droit de refuser tout effet à la

convention. Cette solution est également dictée par l’application des règles de l’équité et de la bonne foi. En conséquence, dans le premier cas chacun des associés pourrait être déclaré en faillite personnellement, s'il était commercant et en état de cessation de paiements, à la requête du créancier; dans le second cas, au contraire, ils seraient à l'abri, et peut-être même celui d’entre-eux qui a traité en personne pourrait-il, suivant les circonstances, demander et obtenir la nullité du contrat intervenu avec le tiers. Ce sont affaires d'espèces : mais les principes concernant les sociétés sont hors de cause.

Au point de vue de la jurisprudence, nous nous contenterons de faire observer qu’elle reconnaît aux associés aussi bien qu'aux créanciers, et sans différence, le droit de se prévaloir de la nullité de Ia société dans les cas dont s’agit (Voy. notamment un arrêt célèbre de-la Cour de Lyon, 28 février 1853. Sirey 1853. 2. 383), qui pose nettement le principe, si toutefois il ne donne pas une décision à l'abri de toute critique. (Voy. en outre Sir. 1865. 1. 110). =

Il est assez rare que les syndics cherchent, dans la voie que nous venons de sonder, un prononcé de nullité. La raison en est toute naturelle, c’est que le gain du procès rendrait immédiatement sans objet le jugement qui a déclaré en faillite une société inexistante, et que par suite il ne subsisterait plus pour les créanciers que des actions individuelles d’un exercice difficile et incertain. Ils s’attaquent de préférence à la deuxième espèce de nullités, à celles qui dérivent de la loi spéciale, lesquelles n’ont point cet inconvénient.

L'article 7 de la loi de 1867 est ainsi conçu : « est nulle et « de nul effet à l’égard des intéressés toute société en commandite par actions, constituée contrairement aux prscriptions des art. 1, 2, 3, 4 et 5 de la présente loi.

« Cette nullité ne peut être opposée aux tiers par les associés. » |

Ce texte ne vise que les commandites par actions; mais Jarticle 41 de la même loi contient la mème prescription à l'égard des sociétés anonymes. Il est conçu dans les termes suivants : « est nulle et de nul effet à l’égard des intéressés

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« toute société anonyme pour laquelle n'ont pas été observées « les dispositions des art. 22, 28, 24 et 25 ci-dessus. »

A la différence du précédent, ce texte n'indique pas formeïement que les associés ne peuvent se prévaloir de la nullité contre les tiers, « mais il est constant que cette restriction, qui figurait dans le texte primitif de l’art. 41, n’a disparu que par suite d'un oubli. » (Lyon-Caen et Renault, t. I, n° 450; Rataud à son cours.) Il faut donc reconnaitre le même caractère et les mêmes effets aux nullités édictées par ces deux articles.

Ainsi, les tiers ont le droit d'invoquer la nullité, comme aussi de n’en pas tenir compte : mais les associés ne peuvent pas s’en prévaloir contre eux. Il y a donc, au profit des premiers, une situation absolument privilégiée.

Enfin, l’art. 56 de la mème loi édicte la même sanction, et dans les mêmes conditions, pour violation des dispositions prescrites pour la publication des actes de société, et l’art. 61 renvoie à l’art. 56 pour la publication de certaines délibérations prises dans le coùrs de la société.

Nous ferons remarquer que les créanciers personnels des associés, ayant par rapport à ceux-ci la qualité de tiers, ne sont pas exclus du droit d’opposer cette nullité aux créanciers sociaux (Sic Boistel, n° 894; Lyon-Caen et Renault, t. I, n° 311 ett. II, n° 3133, et Cass. req. 13 février 1855, Dall. 1855, 1, 908.) |

Ces préliminaires posés, nous n’avons pas à indiquer les causes de nullité, ni tous les effets que celle-ci est susceptible de produire. Il convient cependant de constater tout d’abord que pour les commandites par actions, l'art. 8 décide que les membres du premier conseil de surveillance peuvent être déclarés responsables, avec le gérant, du dommage résultant pour la société ou pour les tiers de l'annulation de la société. L'art. 42 est considéré par une jurisprudence à peu près constante comme plus sévère pour les fondateurs auxquels la nullité d’une société anonyme est imputable, et pour les administrateurs en fonctions au moment où elle a été encourue, en ce sens que la responsabilité édictée contre eux est illimitée en ce

qui concerne les tiers, et s’étend par conséquent à l'intégralité du passif et non point seulement, comme pour les commandites par actions, au dommage résultant de la nullité proprement dite.

On voit dès lors très-nettement quel est l'intérêt que poursuivent les syndics de sociétés par actions, quand ils demandent aux tribunaux de prononcer les nullités édictées par la loi de 1867.

Certes, ce droit rentre bien dans les attributions des syndics, car ceux-ci sont les représentants de la masse, et la masse est très-directement intéressée au bénéfice de cette action et des condamnations qu’elle peut entrainer. Mais nous n’hésitons pas à reproduire ici la théorie que nous avons précédemment admise, et d’après laquelle la nomination d'un syndic à la société ne peut pas avoir pour effet de dépouiller les créanciers sociaux de l’action directe qui leur appartient contre les administrateurs, lesquels sont pour eux des tiers dictincts de la société faillie. Sur la manière dont nous concilions le droit des créanciers avec celui des syndics, nous renverrons donc à ce qui a été dit ci-dessus. (Voy. supra, p. 213 et 214.)

Mais la nullité de la société a aussi pour effet, semble-t-il, de rendre impossible toute déclaration de faillite. « Par cela même qu’elle est nulle, écrivent MM. Lyon-Caen et Renault, elle est réputée n'avoir jamais eu d'existence légale, et il ne saurait, en principe général, être question de la déclarer en faillite. » Nous avons sans hésitation déduit et accepté les conséquences logiques de cette proposition, pour les causes de nullité autres que celles dérivant de la loi de 1867 : faut-il décider autrement pour celles-ci ? Telle est la question à résoudre.

Un parti puissant a essayé de faire triompher ici une théorie, eu apparence séduisante, dont le principal résultat pratique serait assurément de réduire beaucoup l'abus des nullités.

Les créanciers sociaux ne puiseraient, d’après cette opinion, dans les termes si formellement bienveillants pour eux de la loi, qu'un simple droit d'option. Ce droit une fois exercé, la situation juridique se trouverait nettement fixée. S'ils optent

pour la nullité, la société devra être considérée comme nulle, ergà omnes, à l'égard et au profit des associés aussi bien qu'au profit et à l'égard des créanciers. Que si, au contraire, ils acceptent le pacte social comme bon et valable, alors il ne saurait plus être question de nullité qu'en dehors d'eux, entre associés seulement. Il est juste, dit-on, que chacun accepte toutes les conséquences de la situation qu’il crée ou qu’il choiïsit: permettre de profiter des unes et de repousser les effets des autres, serait d'une absurde iuiquité. Aussi, les actionnaires poursuivis par les syndies, après lu déclaration de nullité obtenue par ceux-ci, pourraient-ils leur riposter : Une société nulle est inexistante, ne constitue point de personne morale, et par conséquent n'étant point susceptible d’être mise en faillite ne peut pas être représentée en justice ni ses créanciers non plus, par un syndic. Cest vous qui l'avez ainsi librement voulu : palere legem quam ipse fecisti.

M. Vavasseur, qui s’est fait l’ardent champion de ce système, le résume et en indique ainsi le résultat pratique : « Nous « soutenons, écrit-il, que le syndic, en faisant annuler la « société, en tuant l’être moral, s’est du même coup et bien « involontairement suicidé ! La faillite doit donc être rap- « portée.

€ La demande en rapport de la faillite... ne présente pas « d’ailleurs le caractère d’une opposition au jugement décla- < ratif de faillite et n’est pas frappée de la forclusion établie «€ par l’art. 580 du Code de Commerce. » (Vavasseur, t. I, n° 712 bis, p. 472.)

Le même auteur constate que, dans son système, les créanciers d’une société annulée ne vont pas, comme on pourrait le croire, se trouver sans garantie : à défaut d’un syndic, ils pourront, en effet, en vertu de l’art. 1166 C. Civ., demander la nomination d’un liquidateur judiciaire si les actionnaires n’en prennent pas l'initiative, ou même faire nommer par justice un sequestre administrateur « qui leur donnerait la même sécurité qu’un syndic sans être astreint à toutes les formes rigoureuses de la procédure de faillite. »

Nous ne croyons pas devoir nous rallier à ce système. Il

nous semble en effet que le législateur n'a pas voulu accorder aux créanciers le droit d'option dont s’agit. [ls n’ont pas à choisir, d'après la loi : ils sont appelés par elle à profiter des effets attachés à la nullité, sans que le concours des associés puisse leur nuire. En disant que la nullité ne peut être opposée aux tiers par les associés, le législateur a visé, non les conditions d'exercice initial de l’action, mais l’émolument à en retirer. La meilleure preuve en est que les associés peuvent parfaitement demander la nullité, en l'absence des créanciers : ceux-ci seraient même, selon nous, sans qualité pour intervenir au débat. Cest donc que l’exerciée lui-même de l’action est indépendant du droit d’en profiter, lequel appartient dans toute sa plénitude aux créanciers sans qu'ils puissent redouter, ainsi la loi l’a décidé, aucune opposition des associés fondée sur cette même nullité.

Ce point étant admis, on doit décider que la faillite ne peut pas être rapportée, à la demande des associés, sur cette raison qu'il n’existerait pas d’être moral susceptible d’être mis en faillite ; une telle prétention constituerait en effet, pour les associés, un émolument de la nullité, et nous avons vu que la loi ne les a pas admis à profiter de cette dernière à l'encontre des créanciers.

Nous pensons qu’on peut également arriver à la même conclusion par une autre voie. La société étant annulée, il faut bien opérer la liquidation des droits de chacun : mais sur quelles bases se fera-t-elle ? La difficulté est grande.

Certains interprètes estiment que la nullité de la société entraine comme une destruction complète du pacte social luimême, et qu'il y a lieu pour régler les droits et obligations de chacun, de se rapporter au droit commun, et non point à la convention, laquelle doit être considérée comme inopérante. Cette rigueur nous paraît exagérée. Et nous estimons que la liquidation doit se rattacher aux statuts sociaux, abstraction faite bien entendu de ce qui, en eux, pourrait être vicié et contraire à la loi. Gette solution est seule conforrne à l’équité, car il serait souverainement injuste de placer les associés dans une situation à laquelle il n’ont pas pu songer, et de les consi-

dérer par exemple comme responsables du passif non point jusqu’à concurrence de leurs apports, mais par tête.

La décision judiciaire qui prononce la nullité, laisse subsister selon nous la société pour le passé: elle équivaut, comme on l’a dit, à une véritable dissolution, et non point à l’anéantissement absolu du contrat tout entier. Telle était la solution adoptée pour l’art. 42 C. Com., relatif à la publicité des sociétés : la jurisprudence décidait qu'il n’y avait de nullité que pour l'avenir. Il en est de même pour la loi de 1867, car en 1867 comme en 1856il a été déclaré qu'on entendait appliquer à notre nullité les règles qui régissaient la nullité pour défaut de publicité. Du reste, ce respect du contrat conduit seul à un résultat conforme à la volonté des parties, et permet, en décidant notamment que les commanditaires ou actionnaires ne sont point solidairement responsables, de ne point dénaturer la société, sous le prétexte qu’elle est nulle (Sie, Cass. req. 28 février 1859, Sir., 1860. I, 157).

S'il en est ainsi, si la nullité équivaut au point de vue de Ja société elle-même à la dissolution, pourquoi la faillite qui, on l’a vu, peut être prononcée postérieurement au jugement qui a dissout une société, serait-elle impossible pour la société annulée en vertu des dispositions de la loi de 1867 ! Nous n’en voyons pas de raison pour notre part, d'autant moins même que nullité ici ne nous parait pas du tout synonyme d'inexistence, mais bien de violation de la loi elle-même. Dès lors, même en l'absence de la situation avantageuse accordée aux créanciers, il y aurait lieu, d’après nous, à déclaration de faillite pour liquider les opérations du passé, la société n'étant frappée, en principe. que pour l'avenir.

La société par actions qui est annulée en vertu des dispositions de la loi du 24 juillet 1867, continue donc, nonobstant la nullité, à être susceptible de faillite, par cette double raison que la nullité ne saurait être opposée aux tiers par les associés, et que la nullité n'implique pas l’inexistence de la société, mais seulement en emporte dissolution.

Cette conclusion ne saurait, quoi qu’on ait prétendu, être modifiée sur la considération que les créanciers personnels des

associés ayant, comme nous l'avons dit, par rapport à ceux-ci la qualité de tiers, ne sont pas exclus d’opposer la nullité aux créanciers sociaux. Il nous paraît en effet hors de contestation que les créanciers personnels ne sauraient, à l'égard des créanciers sociaux, avoir plus de droits que n’en ont leurs auteurs. Or, leurs auteurs sont impuissants et désarmés pour faire reporter le jugement déclaratif de faillite pour cause d'annulation de la société.

Ce n’est pas toutefois que nous considérions le droit de demander la nullité de la société comme inutile aux créanciers personnels : il leur permettra, au contraire, de provoquer la fin de la société contractée par leur débiteur, et de poursuivre la responsabilité que la loi fait dériver de cette nullité. Or, tout cela ne blesse en rien les droits des créanciers sociaux, et suffit à l’application du principe que les associés ne peuvent pas leur opposer la nullité, principe qui ne vise que les rapports des associés et des tiers, mais laisse en dehors les rapports réciproques des diverses catégories de créanciers.

Nous refusons donc de conclure avec MM. Lyon-Caen et Renault (t. II, n° 3133 bis. p. 925), que « quand les créanciers « personnels usent de ce droit, ils peuvent mettre obstacle à « la déclaration de faillite de la société. »

S'il en était ainsi, on devrait dire que jamais une société annulée ne pourrait être mise en faillite, car les créanciers personnels des actionnaires interviendraient pour profiter des prétendus effets de cette nullité, en se faisant payer sur la part de l'actif social appartenant à leur-débiteur, en concours avec les créanciers sociaux. Mais qui ne voit que cette conséquence extrème n’est que la négation du véritable caractère Juridique, ci-dessus indiqué, des nullités édictées par la loi de 1867 ? Ces nullités, nous l'avons dit, opèrent à l'instar de la dissolution, et ne peuvent porter préjudice aux droils acquis dans le passé.

La société étant nulle, les créanciers personnels n’ont que le droit d’en demander la liquidation et le partage, sous la forme d'une action en nullité. Mais les créanciers sociaux conservent leur privilège sur l'actif social : la société n’est point inexistante.

Du reste, et cela pensons-nous est décisif, si la nullité pouvait, entre les mains des créanciers personnels des associés, produire cet effet redoutable, il faudrait avouer que le jugement qui la prononce serait pour les créanciers sociaux d’une bien rigoureuse sévérité : et c’est contre quoi proteste toute la théorie de la loi, qui leur est au contraire si favorable.

Avant d'aborder rapidement les données de la jurisprudence, et d’en indiquer la tendance, il convient d'examiner une question des plus intéressantes, que soulève la dure responsabilité dont sont frappés les auteurs de la nullité, en vertu de l’art. 42 de la loi précitée. Se basant sur la solidarité dont ils sont chargés par cette loi envers les tiers, on a voulu soutenir que la faillite devait les frapper eux-mêmes. Pour eux, dit-on, la loi a transformé l'obligation limitée du commanditaire, elle les considère comme des associés en nom collectif. Cest pourquoi la faillite de la société rejaillit sur eux, et les englobe.

Nous n’admettons point le raisonnement. L’assimilation en effet avec la société en nom collectif est purement conjecturale, et, au point de vue juridique, elle se présente comme une aggravation de peine qui ne peut être acceptée que tout autant qu’elle à sa base dans une disposition légale : or, cette disposition fait défaut. La loi ne parle que de solidarité, et nul n’oserait soutenir que la solidarité fût suffisante pour entrainer la faillite. L'art. 438 C. Com. en effet spécifie nettement dans les termes qu’il ne vise que le cas où la solidarité dérive d’une société en nom collectif. ;

Nous ajouterons que, dans l'hypothèse, il manque l’un des éléments essentiels pour qu’une personne puisse être valablement déclarée en faillite. Les administrateurs en effet ne sont que des mandataires, et ne se comportent qu’en mandataires, c'est dire que, à ce titre seul, ils ne sont point commerçants.

La faillite ne pourrait être prononcée contre eux que s’ils avaient personnellement la qualité de commerçants et que dans leur commerce ils fussent en état de cessation de paiements, ou si les opérations de la société n’avaient été en fait que des opérations personnelles déguisées, soit du fondateur, soit des administrateurs. Mais, dans ces différents cas, la fail-

lite ne sera point considérée comme le résultat juridique de la nullité de la société. Elle aura sa cause dans des faits personnels, et nul lien de droit nécessaire n’existera, au point de vue des déclarations de faillite, entre les divers agents solidairement responsables. La nullité de la société, en l'absence d’un texte formel, est impuissante à produire cet effet profond d’imposer à un individu la profession de commerçant qu’il n’a jamais entendu exercer. (Voy. Rousseau : Questions sur les Soc. comm. — Question 15, p. 201 s.)

M. Bédarride (Comment. de la loi de 1867, &. II, app. n° 3), à propos d’un arrêt de la Cour de Paris du 8 mars 1870, qui avait jugé que les créanciers sociaux ne pouvaient faire déclarer en faillite que chacun des associés individuellement, déclare que cette conséquence de la nullité est juridiquement incontestable, lorsque le litige s'agite entre associés; mais qu'on ne saurait l’admettre lorsque les parties en présence sont, d'une part, ces associés, et de l’autre, les créanciers sociaux. Par contre il en serait autrement, selon lui, si le conflit existait entre les créanciers sociaux et les créanciers personnels des associés, Car ceux-ci sont des tiers et peuvent, par suite, agir à leur gré et suivant les exigences de leurs intérêts.

Nous renvoyons à ce qui a été dit ci-dessus pour l’appréciation du système proposé par M. Bédarride. Nous pensons que la faillite personnelle des associés n’est pas une conséquence de la nullité, et que, nonobstant cette nullité prononcée, la faillite de la société doit être maintenue tant à l'égard des créanciers sociaux, qu'à l'égard des créanciers personnels des associés. Les nullités édictées par la loi de 1867 opèrent, en effet, à l'instar d’une dissolution, pour l'avenir seulement, en ce qui concerne l'existence de la société; cette considération, trop souvent abandonnée dans ses conséquences logiques, suffit à justifier notre opinion, et à écarter la prétention contraire des créanciers personnels des associés. Voy. sous l'arrêt précité (Sirey, 1870, ?, 137) les conclusions de M. l'avocat général Hémar, et la note (voy. également Bravard et Demangeat, 77. de dr. comm., p. 194.)

M. Bédarride estime que, quand la faillite sociale sera em-

pêchée par les créanciers personnels, les faillites des associés solidairement responsables seront fondues en une seule : on économisera ainsi les lenteurs et les frais, en ne créant qu'une seule administration, une seule liquidation et un seul syndicat. Voilà en vérité qui est d'un esprit conciliant ! L’honorable magistrat décrète en principe l'éparpillement de l'actif social et la multiplicité des faillites, mais en pratique il enseigne l'unité et l’ordre. On ne surmonte pas plus aisément les difficultés opposées à un système |

Sur les délicates questions soulevées par la nullité des sociétés par actions au point de vue de la faillite, les recueils de jurisprudence nous offrent une abondante moisson de décisions contraires. Nous devons remarquer cependant que si, comme tendance pratique, notre système parait bien être dans le courant des arrêts, il est tout à fait douteux que 20s raisons aient été également bien accueillies par les magistrats. Les arrêts qui admettent que, nonobstant la nullité, la faillite ne doit pas être rapportée, appuient cette solution sur l’effet purement relatif de la nullité, mais non, et en outre, sur l’assimilation entre cette nullité et la dissolution pour la liquidation du passé. Aussi bien faudrait-il, en bonne logique, repousser cette solution, lorsque la demande de rapport de la faillite émanerait des tiers créanciers personnels des associés, car ils peuvent user de la nullité : mais alors, quoi de plus facile que de mettre ceux-ci en mouvement, et la porte n'est-elle point ouverte ainsi toute grande, en pratique, à la doctrine qui dans tous les cas repousse la faillite quand la société est déclarée nulle? On voit que le système entier peut passer par cette porte, que, pour notre part, nous estimons devoir clore complètement.

La jurisprudence n’a pas aperçu cette logique, car, dans le nombre des arrêts, nous n’en avons pas relevé qui parût en tenir compte. On admet bien que les créanciers personnels puissent, en principe, se prévaloir de la nullité et même concourir sur les biens sociaux avec les créanciers sociaux, — mais au point de vue de la faillite la question n’est pas posée aux juges dans ces termes précis, et encore moins pourrait-on

prétendre qu’elle est implicitement résolue par la solution presque courante que nous venons d'indiquer, puisque nous avons constaté au contraire que les syndics obtenaient, dans le courant général de la jurisprudence, que la faillite fût considérée comme survivant au prononcé de la nullité. (Voy. Cass. 8 juin 1885, Sir. 1885, 1, 259 ; Lyon, 8 mai 1884, Sir. 1884, à, 107 ; Paris 5 février 1872, Sir. 1873,2, 75; Cass. req. 25 février 1879, Sir 1881, 1. 461 ; Angers 13 janvier 1869, Sir. 1870, 2, 81; Paris 28 mai 1869, Sir. 1870, 2, 69).

Il est de jurisprudence constante que le porteur d'actions ne saurait se prévaloir de la nullité contre le syndic pour se dispenser de libérer ses titres entre ses mains. Cette décision est, croyons-nous, juridiquement incontestable, mais on ne la justifie pas suffisamment en n’invoquant que le droit qu'ont les créanciers sociaux de ne pas se voir opposer la nullité par les associés : quoi de plus aisé que de faire agir en effet un créancier personnel d’associé ?

Quant au droit de faire mettre en faillite les administrateurs responsables de la nullité, il doit être, en principe, absolument refusé: les arrêts qui paraissent l'avoir reconnu ne pèchent que pour avoir mal motivé, en droit, une solution que les circonstances de la cause justifiaient bien. Faisons toutefois une exception pour un arrêt de Douai 28 décembre 1885 (Journal des Sociétés 1887, p. 298) lequel nous parait avoir nettement violé la loi en décidant qu'entre les fondateurs il existe en cas de nullité une société de fait assimilable à une société en nom collectif qui les expose personnellement à la faillite, et à l’application de l’art. 438, 20, C. Com.

Cet arrèt devra rester isolé, et il est vraisemblable que telle est bien l'opinion de la pratique, car les syndies en général ne soulèvent point ce litige.

Dans l'affaire du Crédit foncier suisse ( Üass. req. 19 février 1884, Sir. 1885, 1, 263) l’un seulement des administrateurs a été déclaré en faillite, et il était constaté en fait que cet administrateur avait fait de la gestion des affaires: sociales sa profession habituelle. La Cour de Cass. a rejeté le pourvoi, et sa décision est à l’abri de toute critique, du moins en droit.

Mais c’est parce que la Cour n’a point invoqué l'existence d'une prétendue société en nom collectif entre les administrateurs. Un arrèt fort intéressant de Cass. Civ. 24 août 1863 (Sir. 1863. 1. 486.) nous fournit du reste pour la réfutation de l'arrêt de Douai un argument considérable : il décide que l’art. 438 C. Com. lui-même ne s'applique pas aux sociétés en nom collectif annulées. Comment, dès lors, pourrait-on l'invoquer contre les membres de la prétendue société en nom collectif qui tiendrait les administrateurs engagés à tout le passif social ? Un arrêt de Caen 18 mai 1864 (Sir. 1865. 2. 103.) est absolument conforme.

Constatons, pour terminer, que rien ne s'oppose à ce que les associés eux-mêmes poursuivent la nullité de la société : seulement ils ne pourront pour en recueillir l’'émolument amoindrir celui des créanciers. C'est ainsi que s'ils poursuivent les administrateurs et fondateurs en nullité, pour obtenir contre eux la condamnation prévue et réglée par la loi de 1867, ils ne pourront prétendre de ce chef à être payés en concours avec les tiers. Ils n’arriveront donc qu’en second : au contraire, leurs créanciers personnels, n'étant point frappés par les art. 7 et Ai de la loi, viendront en concours avec les créanciers sociaux. Il faut bien constater cependant que la pratique ne nous fournit, sur ce point, aucune décision : ce qui tendrait sans doute à démontrer qu’en cette matière la méconnaissance des principes est devenue en quelque sorte générale, à moins qu'il ne fallût s’en prendre à l’inaction bien explicable des particuliers, ceux-ci s’en remettant d'ordinaire aux syndics de faillite du soin de faire fixer la jurisprudence en nos matières.

En pratique, l'on dit souvent que le droit d'agir en nullité appartient aux syndics à l’exclusion des actionnaires : cette proposition est inexacte dans la forme. Ce qui est juste, c’est que l'actionnaire ne peut pas s'en prévaloir au préjudice des syndics. Mais il est à remar ‘action indivi nn en a Ps ee Ra .

quilui est propre n'est point visée par les termes de la loi, et que par suite elle va d'égalité avec l’action des tiers ennullité. Le droit du syndic en conséquence, ne primera point le droit pour les actionnaires

de former contre les administrateurs et fondateurs une demande en responsabilité, à raison du préjudice éprouvé, dans le cas où ils établiraient qu'ils ne sont entrés dans la société que sur la foi des déclarations mensongères relatives à la régularité de sa constitution. (Voy.Cass. civ.,30 décembre 1872, Sir. 1875, 1, 165).

Enfin, au point de vue de l'obtention du concordat, on s’est demandé si une société dont la nullité a été prononcée est encore susceptible d'obtenir son concordat. Nous n’hésitons pas à adopter l’affirmative, sans même essayer de distinguer, selon qu'il s’agit d’un concordat par abandon d’actif ou d’un concordat pur et simple. Il y a, en effet, une faillite sociale; cela est, d’après nous, suffisant pour ne pas faire abstraction de la solution la plus heureuse de cette faillite. Rien du reste, dans les caractères du concordat, ne paraît s’y opposer. (est, d’après nous, tout à fait vainement qu’on a répété ici ce qui a été soutenu pour le cas analogue où la société est dissoute. La réponse ici est encore la mème : de ce que la société est frappée de mort, il s'ensuit simplement qu’elle ne pourra pas reprendre la vie commerciale, — mais le concordat simple n'implique pas que la société soit nécessairement subsistante. Tout ce que l’on peut dire, c’est que, dans l’hypothèse où la société est nulle, comme dans celle où elle est dissoute, les représentants de la société ne pourront point insérer dans le traité passé avec les créanciers des clauses qui, engageant l'avenir, seraient nécessairement en dehors des pouvoirs qu’on peut leur reconnaitre.

L'arrêt rendu par la Cour de Lyon, le 18 mars 1884 {Journal des Faillites, 1884, p. 195) nous parait très-conforme à cette manière de voir. Nous ne nous associons donc pas aux objections que lui oppose M. Thaller (Revue crilique, 1885); c’est bien à un véritable concordat et non pas simplement à une transaction ordinaire que la Cour de Lyon a donné son approbation dans cette affaire. Qu'importe que la banque de Lyon et de la Loire fût nulle et dissoute? Le concordat est un mode de liquidation excellent, et rien ne s'oppose à ce que la fiction de survie accordée aux sociétés nulles comme aux sociétés

dissoutes pour le réglement du passif n’étende ses effets bienfaisants jusqu’à permettre l'obtention d’un concordat, si rien dans les clauses de ce concordat n’est en contradiction avec la situation spéciale du concordataire. (était bien le cas, pensonsnous, dans l'espèce dont s’agit, où les créanciers, moyennant que les actionnaires consentissent à fournir une somme déterminée sur le capital non versé, accordaient à ceux-ci la remise du surplus. S'il y avait transaction, et non concordat, c'était uniquement à l'égard des administrateurs, car évidemment ceux-ci étaient non des associés, mais des tiers débiteurs.

En vain M. Thaller objecte-t-il qu’il n’y avait pas concordat, puisque les syndics conservant le droit de réaliser l’actifautre que le capital dû par les actionnaires, et le montant des responsabilités des administrateurs, les créanciers conservaient leurs créances. Cette objection est spécieuse ! Le concordat dont s’agit était, ce qui est licite, un concordat simple mélangé d'abandon actif : la combinaison est fréquemment employée, et les principes ne la condamnent pas plus que les concordats simples n'engageant pas l’avenir.

Nous en avons fini avec la théorie de la nullité des sociétés, au point de vue de la faillite. Il n’en est point de plus importante ni de plus difficile, croyons-nous. Nous ne pouvons mieux faire, pour terminer sur ce point, que de rappeler expressément, pour éviter une confusion possible, que nous avons distingué, au début du chapitre, deux catégories de nullités, et que toujours il faudra veiller à ne point appliquer à l’une les conséquences de l’autre. Les différences, en effet, sont absolument caractérisées.