CHAPITRE SECOND

Epoque où le Droit romain est développé. |

Nous avons, dans le chapitre premier, rapidement examiné les droits respectifs des créanciers tels qu’ils peuvent être déduits de ce que nous savons en général des droits de chaque créancier sur la personne ou les biens du débiteur.

Dans cette période de formation première, la question du concours entre créanciers ne peut en effet être résolue et réglée que par voie de raisonnement. Mais les textes du droit classique et de Justinien sont moins laconiques, et nous devons maintenant en aborder l'étude, non sans faire remarquer cependant qu'aux époques dont nous sallon, à un point de vue tout particulier, étudier les institutions juridiques, l'oubli ne s’était pas encore fait entièrement sur les procédés barbares des premiers temps : « Addici nunc et vinciri multos videmus » écrit Aulu-Gelle sous le règne d’Hadrien !

SECTION I

La Venditio bonorum.

Nous avons vu que, dans l’ancien droit, le débiteur, judicatus ou confessus, devenait, à un moment difficile à préciser, l’esclave de son créancier, sauf à celui-ci, sans doute depuis la loi des Douze-Tables, à le vendre à l'étranger, et que ses biens devenaient par suite la

proie de ce créancier. Nous avons également exposé que, s’il y avait plusieurs créanciers, tous avaient ce même droit et qu’ils devaient l’exercer en concours, au mare le franc pourrait-on dire, sur la personne et sur les biens de linsolvable.

Les historiens de Rome nous rapportent que le meurtre du débiteur ne fut jamais pratiqué, bien que le créancier eût droit de vie et de mort (Aul.-Gelle, XX, 1; — Quintilien, Znst. orat., II, 6; — Tertullien, Apol., cap. 4). C’est donc qu’en pratique on recourait au partage, et, d’après la loi décemvirale, à un partage égal des biens.

Le préteur, dans ces conditions, devait, en fait, intervenir souvent entre les parties. Il rentrait dans ses attributions de réglementer le droit ; il organisa la vendilio bonorum, imitant ainsi, selon l’usage prétorien, avec sagesse le pur droit civil.

Gaius rapporte que c’est un préteur, Publius Rutilius, qui, à ce qu’on dit, eut l’honneur d'introduire cette institution « bonorum venditionem introduxisse dicitur. » Or, nous constatons l'existence d’un préteur Publius Rutilius Calvus, en 586, et celle d’un consul Publius Rutilius Rufus en l’an 648 : il y a doute sur le point de savoir auquel de ces deux magistrats se réfère le texte de Gaïus.

Il est certain que le préteur trouva dans la sectio bonorum une institution du droit civil qui, en bien des points, a dû lui servir de guide et de modèle dans la réglementation de la venditio bonorum. La bonorum sectio était la vente aux enchères de biens appartenant au peuple ou au fise, vente qui transférait à l'acquéreur la propriété quiritaire, et qui, lorsqu'elle frappait sur l’ensemble d’un patrimoine, constituait un mode d’acquisition par universitatem. Cette vente se faisait avec

oh

publicité et était annoncée par des affiches : proscriptiones.

Cette sectio bonorum existait, d’après Tite-Live, déjà en 565 de Rome, et nous en rattachons très-volontiers l’origine au texte même de la loi des Douze-Tables. Cela est, du reste, conforme à l’étymologie donnée par Ascanius, du mot sectio qui vient de secare, et dut être emprunté, selon nous, tout naturellement dans le langage de la pratique à la loi des décemvirs (1). Les acquéreurs de patrimoines ainsi vendus par le fisc étaient des particuliers qui s’associaient entre eux pour ce commerce, de sorte que, en fait, ces ventes aboutissaient à une division du patrimoine et au morcellement des biens : sec{io bonorum.

M. Ortolan rattache la vendilio bonorum à la manus injectio. Dans le système de cette legis actio, le créancier se payait sur la personne physique; l'innovation du préteur consista donc à faire que « la personnalité Juri- « dique du débiteur prit la place de la personnalité « physique, et que l’on appliquât à l’une ce qui, dans « l’action de la loi, s’appliquait à l’autre. »

Parlant de la venditio bonorum, Renouard à fait observer que « toutes les législations modernes sur les faillites, ont pour commune origine cette procédure romaine. »

Après avoir indiqué les sources de cette institution elle-même dans les précédents du droit romain, nous devons mettre rapidement en relief comment la réglementation attribuée au préteur Rutilius établissait l'égalité entre les créanciers en cas de concours.

(1) Partes secanto !

= oi

Cette étude se subdivise : comment, d’une part, les créanciers non payés au moment où il est procédé à la vente des biens arrivent-ils à cette égalité entre eux ? et comment, d’autre part, peuvent-ils l’imposer à ceux qui ont, antérieurement, diminué leur gage? C’est dans l'examen de l’action paulienne que nous puiserons la réponse qu’il convient de faire à la seconde question, après avoir répondu à la première par celui de la venditio bonorum elle-même.

Toute liquidation comporte deux séries d’opérations : celles qui tendent à la réalisation de l’actf, et celles qui ont pour but le règlement du passif. Et si l’on suppose que, dans ces sortes d’affaires, le législateur veuille que les tiers créanciers soient traités également, on devra reconnaître que son autorité régulatrice aura, dans ce but, à pourvoir, par des moyens appropriés, à la sauvegarde de cette égalité en intervenant à la fois dans ces deux sortes d'opérations. Il est à craindre, en effet, en pure abstraction, où que Pactif soit dilapidé, et alors il n’y aura même pas de liquidation, ou que l'actif soit versé aux uns et refusé aux autres, et alors la liquidatiou n’est plus égale pour tous.

C’est ce que le préteur comprit le premier : il organisa, à la manière romaine, une sorte de dessaisissement du débiteur. Ce dessaisissement a pour but de protéger l'intérêt de la masse des créanciers et s’opère à l’aide d’une missio in possessionem.

Ce procédé, on le sait, était familier au préteur, qui lemployait dans des situations diverses et le proportionnait en quelque sorte aux nécessités des circonstances.

La missio in possessionem n’était autre chose qu’une autorisation, donnée par le préteur, de prendre posses-

sion soit d'objets particuliers (res singularis), soit de tout un ensemble de biens (wniversitas bonorum), comme une dot, un pécule, une hérédité ou un patrimoine. Cette autorisation était concédée par le magistrat en vue d'assurer la conservation et la sauvegarde d’un droit pour le missus, et elle était plus ou moins large et complète dans ses effets suivant la nature et la portée de ce droit.

C’est dans son application à notre matière que la missio in possessionem apparaît comme tout particulièrement importante. Le préteur, en effet, a utilisé cet usage de la pratique des magistrats romains pour le règlement du concursus creditorum et pour la protection, dès le début des opérations de la liquidation, des droits de tous les créanciers de l’insolvable.

Mais c'est ici qu’il convient de remarquer que si la faillite ne s'applique, en droit français, qu’au commerçant qui est en état de cessation de paiements, — en droit romain, la missio in possessionem apparait comme le préliminaire d’une procédure d’exécution beaucoup plus générale. La faillite romaine, qu’on nous permette ce néologisme, pouvait frapper, en effet, d’une manière générale tout débiteur qui avait confessé sa dette, ou qui avait été condamné, ou qui n’était pas valablement défendu, par cela seul que ses créanciers n'étaient pas payés.

Le créancier devait la demander, car le magistrat n’en prenait point l’initiative. Mais l'envoi en possession accordé par celui-ci profitait à tous les créanciers ; il y avait là une procédure collective, ainsi que cela résulte du texte suivant de Paul : « Cum unus ex credi- « toribus postulat in bona debitoris se mitti : quæritur

« utrum solus is qui petit possidere potest ?.... Commo- « dius dicitur cûm prœtor permiserit, non tam personæ « solius petentis quam creditoribus et in rem permissum « videri : quod et Labeo putat. » (L. 12 pr. D. de reb. auct. jud. possid. XLIT, 5.)

Cette décision est évidemment surprenante, si l’on ne songe qu'aux principes de la législation romaine, car on sait qu’à Rome les personnes libres ne pouvaient stipuler que pour elles-mêmes.

Aussi le jurisconsulte Paul ajoute-t-il : « Nec videtur libera persona adquirere alii : quia nec sibi quicquam adquirit, cui prœtor permittit : sed aliquid ex ordine facit : etideo cœteris quoque prodest. » C’est ainsi et. grâce à un raisonnement emprunté aux plus hautes considérations d’équité que le préteur a pu donner à la missio in possessionem Son caractère collectif. Le décret du magistrat profite à tous : l’égalité est ainsi établie, et le prix de la course est partagé entre tous.

Jusqu'à présent, notons-le, il n’est pas question d’insolvabilité proprement dite : il suffit, pour que le créancier soit envoyé en possession des biens de son débiteur, que celui-ci ne l'ait pas payé. Ce n’est que par la suite qu’il apparaîtra, comme sous le régime de notre Code de Commerce, si l’actif du débiteur est en réalité inférieur au passif : la venditio bonorum seule mettra ce point en évidence.

Mais, par contre, ledit du préteur est applicable, par cela seul que le débiteur n’acquitte pas une dette établie par jugement : point de discussion possible sur le caractère de la cessation des paiements. Et cette simplicité explique qu’en principe le magistrat puisse, comme nous le pensons, rendre son autorisation d’envoi en posses-

sion Sans causæ cognitio, sur simple requête per libellum. Le créancier, en effet, lorsqu'il est pourvu d’une sentence, n’a plus à faire la preuve de son droit, et il en est de même lorsque son débiteur lui consent une cession de biens. Mais, lorsqu'il s’agit d’une « latitatio » prétendue, la causæ cogniltio est expressément exigée : « Respondi, oportere prœlorem, causa cognita, jubere bona adversarii possideri. » (L. 18 D., si servitus vindic. VII, 5.) Il convient alors, en effet, d’apprécier si l’adversaire cherche vraiment à se dérober. De même la causæ cognitio devait être exigée à l’égard des incapables indefensi ; cela est tout à fait vraisemblable, en présence des précautions prises en leur faveur : « Non defendi pupillum constare debet, liquereque prœtori, ut sic permittat bonorum possessionem; hoc autem constare debet sic : evocandi sunt ad prætorem, etc... » (Ulpiamus, L. 8, $S 1, D. Quib. ex caus. in poss. XLII, 4.)

Quoi qu'il en soit, cette mesure n’est considérée que comme conservatoire, et c’est pourquoi on peut comprendre qu'on pût se passer d’un débat pro tribunali. ;

Elle ne modifie en rien la propriété du débiteur, et elle ne préjuge même rien du droit des parties : « Si ob falsum creditum, vel ob falsam petitionem missus est in possessionem, vel si exceptione summoveri potuit : nihil ei debet prodesse hoc edictum : quia propter nullam causam in possessionem missus, est. » (Ulpianus. L. 1, $5, D. ne vis fiat ei qui in ... XLIII, 4.) Cela montre bien que l'envoi en possession ne comporte pas l'examen du fond du droit.

Pour comprendre nettement la portée de cette missio in possessionem qui, dans notre droit moderne, pourrait

très bien être appelée une déclaration de dessaisissement, il convient d’en indiquer les principaux effets.

Tout d’abord, nous avons remarqué qu’elle n’entraine aucun préjugé du droit du créancier et que, par conséquent, le débiteur pourra encore contester la créance de l’envoyé en possession : « Siis postulaverit qui creditor non est... nihil egit talis postulatio. » L. 12, sup.

En second lieu, il faut constater que l’envoyé n’est même pas en fait possesseur ; le seul résultat obtenu est d'établir une garde et une surveillance — custodiam et observationem rerum — auprès du débiteur, suffisante pour prévenir tous abus. Le débiteur n’est dessaisi que de l'exercice de ses droits, mais le créancier ne peut même pas user de l’interdit wfi possidetis. Le jurisconsulte Paul considère comme une hérésie monstrueuse, ineptissimum, l'opinion d’après laquelle l’envoyé serait considéré comme ayant la possession : « Nam qui creditorem mittit in possessionem rei servandæ gratia non possessionem sed custodiam rerum et observationem concedit. » (L. 8,$ 23 de adg. vel. amit. poss. XLI, 11.) Ulpien nous enseigne que pour cette raison l’interdit précité est refusé : « Creditores missos in possessionem interdicto uti possidetis uti non posse : et merito quia non possident. » (L. 3, $ 8. D. wii possid. XLIIT, 17.) Mais pour exercer sa surveillance, l’envoyé doit pouvoir pénétrer chez son débiteur : « Si quis creditorem prohibuerit bona debitoris ingredi, datur in eum actio quanti ea res,sit. » (L.:14, D. XLII, 4.)

Le débiteur n’a plus l'exercice de ses droits, mais il n’est pas expulsé de chez lui (Cic. pro Quintio, 27). Si il y à lieu d’agir en justice, il faudra faire nommer wn curateur, lenvoyé en possession n’ayant point qualité

pour ce faire : « Creditore in possessionem misso, curator constitui debet, si quœdam actiones perituræ sint. » (L. 14, pr. D. de rebus auct. jud. XLII, 5.) Dans ce cas la nomination d’un curateur est nécessaire ; et il peut être choisi soit parmi les créanciers, soit en dehors d’eux par le préteur ex consensu majoris partis creditorum., (L.2 pr. D. XLII, 7.) Cette disposition est logique ; on poursuit comme but l'égalité entre créanciers, il est naturel dès lors qu’on prenne leur avis et que celui de la majorité l'emporte.

Pour les actes d'administration, la nomination d’un curateur n’est que facultative. L’envoyé pourra donc administrer lui-même, s’il n’a point été constitué de curateur, et un très-grand nombre de textes visent ce cas. C’est ainsi qu’il ne pourra point se nourrir ni s’entretenir aux frais de son débiteur, et qu’il devra, au point de vue des restitutions à faire, être traité comme s’il était un véritable gérant d’affaires : « datur in factum actio adversus eum : et omne quod in actionem negotiorum gestorum veniret, si posset agi, restituendum à creditore. » (L. 14 in fine D. XLII, 5.) L’envoyé est donc comptable à l’égard des créanciers « de eo quod ex bonis debitoris ad eum pervenit. » Mais comme, en définitive, il est personnellement intéressé à sa propre gestion, les principes s’opposent à ce qu’on lui applique les règles de la gestion d’affaires: en conséquence il peut répéter les impenses faites sans dol, et non point seulement les impenses utiles, — et dans sa gestion il n’est tenu que de son dol et non point de ses simples fautes. Il faut noter que l’envoyé doit louer le fonds, ou en vendre les produits : c’est l'obligation que lui impose l'Edit, et s’il ne l’a point fait, le préteur donnera contre

OU

lui une action in factum, à moins que, par la manière dont il aura conduit son administration, les recettes n’aient point été diminuées : « ceterum si tantum perceptum est, quantum perciperetur, si locatus vel distractus fructus esset, nihil ei imputabitur : et in hoc condemnabitur quanto minus propter hoc perceptum est, quia neque vendidit neque locavit. » (L. 9$ 6 D. XLII. 5) Cette obligation ne lui incombe que tant qu’il ne renonce pas au bénéfice de l’envoi en possession, renonciation qu’il est toujours libre de faire, puisqu’il n’est pas soumis aux obligations du gérant d’affaires qui, lui, doit achever l'affaire dont il s’est chargé (Voy. L. 9 $S 5 précitée, et L. 21S 2 D. de neg. gest.)

On voit par tout ce qui précède se préciser et s’accentuer le caractère d’égalité collective de cette institution prétorienne. Il convient d’insister sur certains autres effets de l’envoi en possession :

Ulpien nous apprend que la missio in possessionem confère aux créanciers une hypothèque : « non est mirum, écrit-il, si ex quacunque causa magistratus in possessionem aliquem miserit, pignus constitui, cum testamento quoque pignus constitui posse, imperator noster cum patre sœpissime rescripsit. » (26 pr. D. XII 7.) Ce droit de gage n’existe qu’autant que l’envoyé en possession à effectivement exécuté la missio in possessionem : « non alias constitui, ajoute le jurisconsulte, nisi ventum sit in possessionem » Ce droit frappe même les biens incorporels « etiam super actionibus quœæ debitori competunt, prœcipimus hoc (pignus prœtorium) licere decernere. » (1. C. De præt. pign., VIT. 22.) et, dans la constitution suivante, Justinien rapporte que tranchant une ancienne controverse

du droit classique il convient de reconnaître le droit de suite au pignus prætorium : cette interprétation est, dit-il, la moins stricte : « benignius causam interpretamur.» Le pignus prætorium ne produit effet, en tous cas, qu’autant que les créanciers ont main mise réelle sur les biens de l’insolvable. Mais quel effet produisait-il, non muni du droit de suite ? Nous l'avons vu, la missio in possessionem opère au profit de tous les créanciers, et cela est particulier à la missio in possessionem considérée comme formant le préliminaire d’une venditio bonorum. Telle est du moins la conséquence que nous tirons de la loi suivante : « is qui ex causa legatorum possidet, sibi non alii possidet. Alia est causa cùm creditores mittuntur in possessionem : nam is qui possidet, non sibi sed omnibus possidet. » (L.5 S2D. tin poss. XXXVI. 4.) Ce texte est intéressant : entre légataires « nullum ordinem observamus », dit le jurisconsulte, nous établissons l’égalité, mais à la condition que tous soient envoyés en possession : « omnes venire debent in possessionem. » Le premier envoyé n’est pas préféré au second et ainsi de suite : « non prœfertur el qui postea mittitur. » Il y aura donc, pour les légataires, multiplicité nécessaire de décrets d’envoi en possession, et égalité de traitement entre eux, sans application de la règle potior tempore potior jure. Mais le jurisconsulte continue : « Postquam creditores rei servandæ causa possidere cæperunt, legatorum servandorum gratia missus in possessionem creditoribus potior non habebitur. » Cela veut dire qu'après l'envoi en possession déféré même à l’un seulement des créanciers, les décrets accordés aux légataires en retard ne rétroagiront plus au jour où le plus diligent d’entre eux a obtenu le sien, —

ce qui est absolument logique, puisque chaque légataire ne possède qu’en son propre et privé nom. Le pignus prætorium confère donc à la masse des créanciers un droit de préférence, à raison de son antériorité, opposable à quiconque se prévaudrait ultérieurement dun droit le gage résultant notamment d’un décret postérieur d'envoi en possession fondé sur une autre cause.

C’est montrer dans ses origines mêmes l’importance souvent méconnue de lhypothèque conférée à la masse des créanciers en cas de faillite par notre loi française. Celle-ci en effet, dans notre droit, trouve une application utile dans le cas d’une succession ouverte au profit du failli depuis le jugement déclaratif (1), c’est-àdire dans l’hypothèse analogue à celle dont nous venons de parler pour le droit romain. Quant à dire qu’elle serve à préserver les créanciers actuels contre les effets des actes consentis par le failli, cela est inutile, car le dessaisissement y suffit, ainsi que lapplication de l’action paulienne. Nous convenons cependant, qu’en droit romain le pignus prætorium emportait en outre obstacle à l'exécution matérielle des aliénations consenties par le débiteur après la main mise exercée sur ses biens par la masse ou en son nom.

Ce que nous avons appelé, au début même de notre étude, le procédé de faillite, se caractérise par le souci d'établir légalité entre créanciers. Mais il importe de ne point sacrifier à ce besoin, qui entraîne forcément des lenteurs, les avantages de l’activité et de la diligence de chacun Nous avons montré l'égalité dans l’organisation collective de la procédure; nous voyons

(4) Sic Lyon-Caen et Renault, t. II, n° 2708.

laccomplissement du second desideratum dans cette sorte d'arrêt imposée à l’évolution du débiteur, par le dessaisissement et l’incapacité d’agir qui en résulte pour lui, d’une part; et, d'autre part, par le pignus prætorium et la détention particulière accordée aux créanciers. Par ce moyen, le gage de la masse est sauvegardé, — et l'initiative individuelle, à défaut de la satisfaction d’un seul, aura au moins eu cet heureux résultat, si elle a été exercée à temps, d’avoir fixé les droits de tous à l’égard des tiers, En cela, la faillite tient compte, en droit romain, de la règle jura vigilantibus scripta sunt, dans l'intérêt commun de la masse : c’est ce point de vue qui perce dans l’admission du pignus prætorium, et le privilége qu’il confère aux créanciers actuels.

Le droit de l’envoyé et, par suite, le droit de la masse des créanciers, est protégé, à défaut de l’interdit wéi possidetis, par un interdit spécial dont le nom constitue la rubrique du titre IV du livre XLIII du Digeste : Ne vis fiat ei qui in possessionem missus est. On peut d’ailleurs requérir du magistrat la manus militaris, pour l’exécution du décret d’envoi en possession : « melius erit dicere, extra ordinem ipsos jure suæ potestatis exequi oportere decretum suum : nonnunquam etiam per manum militarem. » (L. 3 pr., D. XLIIT, 4.)

La venditio bonorum entraîne la dissolution de la société à laquelle appartenait l’insolvable : G. IT, $ 154. Notons aussi qu'une société constituant une personne morale, comme les sociétés de publicains, peut être frappée de faillite : cela résulte de la loi I D., Quod cujusc. univ., Il, 4. ;

11 faut noter enfin que si le débiteur indefensus vou-

lait judiciairement faire cesser l'effet de la missio in possessionem régulièrement obtenue, il était considéré comme suspectus et obligé à fournir caution : « quarum satisdationum duplex causa est : .... propter personam, velut si cum eo agitur qui decoxerit, cujusve bona creditoribus possessa proscriptave sunt, sive cum eo herede agatur quem prætor suspectum æstimaverit. (Gaius, IV, $ 102). Cette solution résulte également de la loi 83 in fine D. XLII, 5 : « post bonorum possessionem sive ipse (debitor) sui, sive alius ejus defensionem suscipiat, debet satisdare : ut... judicium accipiatur et a possessione discedatur. »

Tels sont les principaux effets immédiats du décret d’envoi en possession, ou, comme nous dirions aujourd’hui, du jugement déclaratif.

La période qui suit est de transition; elle sert de préparation à ce qui va suivre. Gaïus nous indique la marche de la liquidation : s’il s’agit d’un débiteur vivant, le préteur accorde un délai de 30 jours, qui est réduit à 15 pour les débiteurs décédés, et pendant lequel il est donné publicité à l'affaire. Des affiches étaient apposées dans les endroits les plus fréquentés de la ville, de sorte que créanciers et acheteurs éventuels se trouvaient ainsi avertis et en quelque sorte appelés.

C’est grâce à cette publicité que l’égalité entre créanciers s’établissait et n’était pas simplement un vain mot.

Ce délai expiré, la vente est poursuivie. Mais il est des cas où l’envoi en possession ne peut avoir cette suite extrême. Ainsi nous avons vu que l’absence du débiteur suflisait pour qu’on pût obtenir la missio in posses- Sionem; mais à l'égard de la vente, qui est un acte bien autrement grave, on exige qu’il y ait latitatio avec

er —

intention frauduleuse de frustrer les créanciers. Pour celui qui est absent pour un service public, ou qui a été fait prisonnier par les ennemis, la vente sera différée jusqu’à son retour, et le pupille jouit de la même faveur ainsi que l’héritier du débiteur tant qu’il délibère.

En vue de cette vente, qui est une vente en masse, les créanciers se réunissent sur la convocation du magistrat et sous sa présidence, pour nommer un magister chargé spécialement de procéder à la vente. De sorte que, dans cette procédure de liquidation, les fonctions relatives à la gestion et à l’administration du patrimoine du failli et celles qui en visent la réalisation n'étaient pas confiées à la même personne : on dût, ce nous semble, éviter ainsi dans la pratique les lenteurs souvent calculées par lesquelles les administrateurs pour le compte d’autrui s'efforcent si souvent de perpétuer leur mission. À Rome, ce danger était conjuré par une sage division d’attributions : l’envoyé en possession, ou, si le préteur en avait nommé un, le curateur gérait les biens, — mais c’est le magister qui avait mission de vendre.

Pour cette vente courait un nouveau délai de trente jours, qui était réduit à vingt jours seulement si le débiteur était défunt : « Quia de vivis curandum est ne facile bonorum venditiones patiantur. »

Pendant ce temps, les proscriptiones ou libelli mettaient et continuaient à mettre le public au courant de la situation du malheureux débiteur; cette publicité durait jusqu’à la vente, et cela explique bien que l'expression libellos dejicere fût synonyme de faire cesser l’envoi en possession. « Suspensum amici bonis

libellum dejicio, creditoribus me obligaturus », écrit Sénèque (1).

À l'expiration de ce second délai, il était procédé à la vente, sur un cahier des charges appelé lex bonorum vendendorum, pour la publicité duquel il était ajouté une mise à prix au bas des affiches précédemment apposées. Ce cahier des charges avait été au préalable approuvé par le magistrat, après avoir été sans doute dressé avec une certaine diligence obligatoire (paucis diebus elapsis) par le magister.

Il est vraisemblable que c’est à partir de cette nouvelle autorisation du magistrat que courait le nouveau délai ci-dessus spécifié.

La vente se faisait aux enchères, et comprenait non pas tels et tels biens pris séparément et successivement, ainsi que cela se pratique aujourd’hui, mais l’ensemble des biens, le patrimoine entier du débiteur. Aussi disaiton qu’elle constituait un mode d’acquérir per universitatem. Quant au prix, il consistait non dans une somme d'argent déterminée, mais dans l'engagement pris par l'emptor bonorum de payer aux créanciers du failli wn dividende : l’enchérisseur le plus fort, et partant l’adjudicataire, était celui qui offrait le dividende le plus élevé. Il est tout à fait vraisemblable que les Zeges venditionis fournissaient, à cet effet, tous les renseignements nécessaires au public pour pouvoir enchérir en pleine connaissance de cause, et par conséquent comprenaient l’indication précise de l'actif et du passif de la liquidation.

Il semble résulter d’un passage de Théophile, que le magister pouvait traiter de gré à gré avec des ache-

(1) Seneca : De benef., IV, 12.

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teurs : « Ille, dit-il, cum ïis qui emere vellent contrahebat ». Mais il est conjectural que ce texte doive s’entendre d’une vente amiable; je serais plutôt porté à n’y voir qu’une allusion à la faculté pour le magister de prendre certains arrangements en vue de faciliter l’adjudcation, notamment dans la rédaction du cahier des charges. La publicité, en effet, est prescrite dans l'intérêt commun des créanciers et du débiteur, et il ne faut pas que celui-ci soit entièrement sacrifié à ceux-là; or, tel serait bien le résultat de la faculté pour le magister, si on la lui reconnaissait, de vendre à l’amiable. Ajoutons que les tiers eux-mêmes, comme on le verra plus loin à propos de l’action paulienne, seraient également soumis, dans cette opinion, aux mauvaises conséquences d’une vente amiable défectueuse.

Un point important pour nous doit être retenu, bien que les textes ne nous en fournissent aucun éclaircissement. Si l'acquéreur, le bonorum emptor, doit payer son prix sous forme de dividendes, il importe manifestement que le chiffre du passif puisse être fixé pour lui au moment de la vente, afin qu’il puisse porte enchère. Il est donc tout à fait vraisemblable, disons même tout à fait certain, que les créanciers retardataires devaient, à l'égard de l’acquéreur, supporter les conséquences de leur négligence, et que le profit de la vente leur était étranger : ils ne pouvaient pas prétendre de lui à un dividende. C’est en ce sens un retour forcé à la règle inévitable de la déconfiture : « Jura vigilantibus scripta sunt ». Il est à croire aussi, comme le dit Tambour, qu’il y avait lieu, comme dans notre faillite, à une vérification des créances : en effet, les créanciers étaient intéressés à ce que le chiffre ne fût pas exagéré, car

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l’'emptor se serait engagé à payer une fraction d'autant moindre (1). Si des conjectures nous sont permises même pour ne fournir que l'explication pratique des données du simple raisonnement, nous dirons que cette vérification des créances devait se poursuivre de la part des prétendus créanciers contre le curateur, puisque la nomination du curateur était nécessaire pour l'exercice des actions en justice (Voy. L. 14 pr. De rebus auct. jud. XLII. 5 précitée), et nous serions aussi, au besoin, tenté de reconnaitre un certain pouvoir à l’assemblée des créanciers pour ce faire (Voy. L'4,$9, D-XL.5, et 7, SI S D'APSPE) A4 présence du préteur à ces réunions ou tout au moins l'autorisation donnée par lui à leur convocation, pouvait constituer un gage sérieux de la sincérité des vérifications.

Le bonorum emptor est le successeur universel du débiteur, dont le patrimoine a été vendu à lencan. Par rapport à ce dernier il est heredis loco : la vente ne lui a pas, à la vérité, transféré le dominium ex jure Quiritium, mais elle l’a rendu propriétaire bonitaire. L’usucapion fera le reste.

Le bonorum emptor, investi des créances. et des obligations du débiteur, r’agit ou n’est poursuivi (dans la limite du dividende promis) que par des actions utiles, soit sous la formule de l’action dite rutilienne, que le préteur Rutilius avait imaginée lui-même, soit par celle de l’action servienne et sans doute aussi, pour les droits réels, parfois par l’action publicienne. Remarquons que poursuivant un débiteur, il doit lui tenir compte, sous

(1) V. Bonjean, $ 394, note 4; $ 395, n. 1 et 3; — Tambour, I, p. 220.

forme d’une deductio qui figure dans la formule comme une restriction à la condemnatio, de toute créance que ce tiers-débiteur pourrait avoir contre le failli : la compensation dans ce cas est bien plus large et complète que celle qui est opposée à l'argentarius (Gaïus IV. S 65 à 68). On sait que sur ce point notre législateur moderne n’a point suivi le préteur romain. Le bonorum emptor est protégé par l’interdit possessorium. -

Par le fait de la vente, le débiteur insolvable ne pouvait plus exercer d’actions contre les tiers ex ante gesto (1). Mais un passage de Gaïus établit très-nettement que si le failli acquiert par la suite de nouveaux biens, les créanciers procéderont à une nouvelle vente (Gaïus IT, S 155) « quorum bona venierunt pro portione, si quid postea adquirant, etiam sœpius eorum bona veniri solent. » Nous en concluons qu’il était possible d'agir ex ante gesto contre le failli, et nous ne voyons dans la loi 25 in fine. Quæ in frand. credit. que lallusion à une opinion isolée d’un jurisconsulte, et non l'affirmation d’une doctrine contraire qui ne se justifierait guères en cette matière toute d'équité. Cette solution est, du reste, formellement exprimée pour le cas d’une cession de biens par la loi 1 C. Qui bon. ced. poss.

Enfin, la venditio bonorum entraïnait l’infamie pour le débiteur, et les auteurs nous présentent une image très-sombre du sort qui lui était réservé : « quœæ tanta calamitas inveniri potest? » s’écrie Cicéron (Pro Quintio, C. 15).

A l'égard des créanciers eux-mêmes, et entre eux, il convient de rappeler que nous avons ci-dessus admis

(1) Papinien, L. 40 D. De operis libertorum, XXX VIII, 1.

el

qu’il y avait lieu à quelque chose de semblable à nos vérifications de créances, et que l’apparition tardive de créanciers après la vente n’avait pas pour effet d'augmenter la somme des dividendes dus par le bonorum emptor. Mais la question se pose de savoir si les créanciers retardataires étaient forclos à l'égard de leurs co-créanciers : nous ne voyons pas pourquoi ils le seraient à l’écard du débiteur lui-même, si on admet avec nous qu'il y a possibilité d’agir contre celui-ci, ex ante gesto.

Entre créanciers, la loi romaine vise essentiellement à l'établissement de la parfaite égalité. M. Accarias laisse le préteur en pleine conformité de vues avec ce but, en décidant que les créanciers n’encourent aucune déchéance faute de s'être associés « aux opérations « préliminaires de la vente, Tout ce qui résulte de leur « absence, c’est qu’ils n’exercent aucune influence ni < sur la nomination du magister, ni sur la rédaction de « la lex bonorum vendendorum. » Nous pensons, quant à nous, que la première proposition présentée par l'éminent interprète du droit romain est justifiée, mais nous avons peine à accepter la seconde, du moins dans la forme absolue et restreinte où elle est conçue. Tout ce qui, selon nous, résulte de la loi 5 De C'ur. bon. donand., citée par M. Accarias, c’est que le créancier retardataire aura le droit, si cela est encore possible, de participer à la vente, et d’en profiter avec les autres créanciers au marc le franc, pro portione. « Si... mox extiterit alius qui se creditorem dicat : nullam quidem actionem adversus curatorem habebit, sed bona debitoris una cum curatore vendere poterit..…. » Il ne s’agit dans cette loi que de l’hypothèse où le créancier se

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présente avant la vente, ou tout au plus après la vente en détail (distractio) de quelques-uns seulement des biens, car le texte apporte une confirmation très-précieuse à Popinion, d’après laquelle, de très-bonne heure, la vente en masse dut être remplacée par la vente en détail (distractio), à raison précisément des difficultés que le système de la vente en masse présentait pour tenir compte des priviléges. Il n’est donc permis de tirer de ce texte qu’une seule conclusion, c’est que le créancier ne sera pas entièrement forclos sur les biens non encore vendus au moment de son intervention, bien qu’il soit resté étranger à la procédure. Fil a été distribué quelque chose aux créanciers plus diligents par le représentant de la faillite, magister ou curator, celui-ci n’encourra point de responsabilité. Telle est l’unique portée de ce texte.

Le jurisconsulte Paul examine la même question à propos de l’action de mandat (L. 22 D. Mandati vel contra, $ 10), et il distingue entre diverses hypothèses pour fixer comme par un exemple les conditions d’application de l’action de mandat ou de l’action negotiorum gestorum. Construisons des espèces :

La vente est faite, mais, ce qui suppose ici encore que la vente n’est pas faite en masse, le curateur n’a point distribué le prix aux créanciers (1). On peut faire

(1) Dans la vente en masse, le-bonorum emptor paye lui-même les créanciers, en leur versant les dividendes promis : ce procédé devint impossible à suivre, lorsque les comptes du passif durent être établis de façon à ce que des privilégiés fussent payés intégralement. C’est alors que le représentant de la masse fut autorisé à faire des ventes en détail, et à recevoir le prix lui-même. Notre texte se réfère à cette hypothèse. Peut-être le passage de Théophile que nous avons précédemment cité (p. 33), en l’expliquant un peu différemment, fait-il allusion, lui-aussi, à ces ventes séparées ?

l'hypothèse que la totalité des créanciers n’ait point participé à la procédure, et que par conséquent le syndic n'ait été investi de son mandat que par le vote des uns, les autres n’ayant pas assisté à l’assemblée. Dans cette situation, les jurisconsultes Labéon, Ofilius et Trebatius, ont décidé que l’action de mandat n’appartenait qu'aux premiers, et que les seconds n’avaient que l’action de gestion d’affaires contre le représentant de la faillite. Cela se comprend très-bien, car le mandat conféré par certains ne fait point obstacle à ce que le syndic ait eu l'intention de gérer aussi l'affaire des autres.

Mais si celui-ci, sur le mandat formel des créanciers présents, a distribué les fonds, ce sera tant pis pour les retardataires « negotiorum gestorum actio absentibus non est. » Il n’en serait autrement, poursuit le jurisconsulte, que si le mandat donné au syndic par les créanciers présents s'était inspiré de l'intérêt des absents, et c’est alors contre leurs co-créanciers que ceux-ci auraient l’action de gestion d’affaires. Que si les créanciers ont agi comme s'ils étaient seuls, sans penser à la possibilité qu’il y eût des retardataires, et s'ils ont conféré mandat dans cet ordre d’idées, c’est une action in factum qui sera donnée contre les co-créanciers.

On voit, par ce qui précède, que la situation des retardataires change selon qu’ils se présentent ou non avant la vente. Qu'il y ait eu à une époque forclusion dans les rapports réciproques des créanciers, c’est ce que la nature de Paction in factum en général et son importance pour lappréciation de l’évolution historique du droit nous permettent de supposer. Le texte de la loi 5 De cur. bon. don., qui est loin de présenter la solution de Paul comme certaine, puisqu'il suppose

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que les distributions ne sont point faites ou tout au moins terminées, autorise également à penser que, la distribution régulièrement faite, les créanciers retardataires se trouvaient dans une situation amoindrie. Leur défaut de diligence a dû leur nuire, puisque le jurisconsulte suppose que la vente n’est pas encore un fait définitivement accompli quand il leur reconnaît encore le droit d’en profiter. Cela seul rend compte de ces expressions : « si mox extiterit alius..... » qui contiennent comme la réparation possible du retard et de l’indiligence des créanciers.

Ceci soit dit pour faire la part de vérité qui, selon nous, doit revenir à la doctrine pour laquelle le retard des créanciers entraîne leur déchéance. Mais, il n’est pas permis de négliger le droit d'exercer une action in factum, droit que le préteur concéda aux créanciers pour rétablir l'égalité entre tous. Dès lors, la forclusion ne fut plus nécessairement la peine imposée aux retardataires. Mais cette action offrait, quant à son exercice, des difficultés importantes, que le réclamant devait vaincre avant d'obtenir sa quote part : c’est ainsi notamment que la preuve à administrer par lui devenait particulièrement compliquée en ce qui concernait le quantum de sa réclamation, et que celle-ci voyait décroître ses chances de succès à mesure que le passif et le nombre des créanciers de la faillite étaient plus considérables. Cet éparpillement engendrait fatalement la perte presque complète du profit de cette action ?n factum. Ajoutons que le préteur n’accordait sans doute la délivrance de la formule que tout autant que le retard du demandeur était excusable, et ne portait pas préjudice aux autres créanciers, — et l’on verra qu’il est

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un peu exagéré de dire que tout ce qui résultait de l'absence du créancier à la procédure, c’est simplement qu’il ne participait ni à la nomination du magister, ni à la rédaction de la lex bonorum vendendorum.

Il dut y avoir tout d’abord déchéance; et, plus tard, le préteur accorda une action in factum lorsque les circonstances sans doute la rendaient désirable, pour le rétablissement de l'égalité entre les créanciers existant au moment de la vente.

Telle est, examinée au point de vue spécial de cette étude, la venditio bonorum du préteur romain. On voit que cette institution réalisait, pour la liquidation des biens du débiteur, une application très-délicatement préparée et organisée du principe de l'égalité entre créanciers.

A l’époque de Justinien, la venditio bonorum ou vente en masse est remplacée par la distractio bonorum qui n’est qu'une vente en détail des biens du débiteur, « cum ïipsis ordinariis judiciis etiam bonorum venditiones expiraverunt. » {Jnstit. De success. sublatis, pr.). Cette transformation du droit est rattachée à la disparition du système formulaire par un lien que Théophile constate également, mais qu’on ne peut apercevoir que par des conjectures incertaines. Quoi qu’il en soit, elle paraît déjà réalisée plus de deux siècles avant Justinien.

À l’époque classique, le procédé de la bonorum distractio apparaît déjà : mais il a, dans certains cas, le caractère d’une institution toute d'exception et de faveur (1). Un sénatus-consulte avait, en effet, décidé

(D On a vu aussi précédemment que la distractio bonorum fut autorisée, en dehors de toute faveur, lorsque l'extrême complication des

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que la venditio bonorum ne serait point appliquée, -à raison de l’infamie qu’elle entraïnait pour le fraudator aux claræ personne : par exemple aux sénateurs ou à leurs wxores. Gaïus qui nous fixe ce point, en donne ainsi la raison : « Nam ut honestius ex bonis ejus quantum potest, creditoribus solveretur, curator constituitur distrahendorum bonorum gratia, vel a prœtore, vel in provinciis a prœside. » (L. 5, D. de curat. furioso et aliis, XXVIT, 10). Un autre texte, la loi 9, eod tit., fait également mention de la distractio bonorum per curatorem, et la présente comme facultative, faisant allusion sans doute à d’autres cas prévus par le sénatusconsulte (1). |

Les biens étaient vendus par un curateur, non plus en masse et contre la promesse d’un dividende, mais en détail et par conséquent moyennant un prix à la distribution duquel les curateurs devaient veiller. Quant aux curateurs, ils étaient nommés par le magistrat sur l'avis des créanciers, comme cela a été dit pour la venditio bonorum, ou parfois peut-être par les créanciers euxmêmes, privalo consilio, sans l'intervention du magistrat. (L. 5. De cur. bon, dando. D., XLII, 7, déjà citée). |

Cette manière de faire, présentait des avantages sur le système prétorien, — car l’obligation de vendre en masse exigeait, de la part des acquéreurs, une disponibilité importante de capitaux. Mais l’ensemble de cette procédure d’exécution sur les biens, sous Justinien, est

comptes de la faillite rendait la vente en masse impossible, notamment à raison de l'existence de privilegia inter personales actiones.

(1) Voy. la note précédente pour compléter cet aperçu sur les débuts de la bonorum distractio dans le droit classique.

loin, malgré cet avantage, de constituer un progrès de la législation. |

Il faut remarquer, en effet, que dans la Const. 10 C. De bonis auctor. jud. possid., VII, 72., Justinien accorde aux créanciers qui ne se sont pas fait envoyer en possession un délai de deux ans ou de quatre ans pendant lequel ils pourront profiter du bénéfice de l'envoi, et il paraît bien résulter des expressions employées par l’empereur, que la vente ne pouvait avoir lieu qu'après l'expiration de ce délai. On voit dès lors à quelles infinies lenteurs la liquidation était condamnée, et cela seul suffirait à attester la décadence. Mais il faut noter en outre, et nous y reviendrons, que, sous Justinien, l'exécution par voie de missio in possessionem, c’est-à-dire par procédure collective, ne s’appliquait guères qu’au cas de défaut du défendeur « dum is severiores creditores formidans sese celaverit, » et que, par conséquent, le procédé de faillite n'apparaît plus, à l'inverse de ce qui se passait sous le régime de la vendilio bonorum, que comme exceptionnel. « Pour l’exécution d’une sentence, on employait plutôt la voie de la pignoris capio, de la saisie d’objets particuliers » (1). :

Cette évolution du Droit romain est tout à fait remarquable. Elle signale le triomphe de la déconfiture sur la faillite, par l’abaissement de celle-ci au rôle de régime d'exception qu’elle possède encore dans la plupart des législations modernes.

Après avoir ainsi examiné la venditio bonorum et le régime qui lui fut substitué à la fin de l’époque classi-

(1) Tambour, I, p. 241.

ie

que, il convient de montrer que le Droit romain n’avait pas eu l’unique préoccupation d'organiser légalité entre les seuls créanciers existant au moment de la missio in possessionem. Il sut aussi la rétablir à l’égard et à l’encontre des créanciers qui, dans le passé, avaient obtenu du débiteur des actes contraires aux droits de la masse, si, au même moment, la missio in possessionem eût pu être obtenue. Tel est le but de l’action paulienne, qui nous apparaît ainsi comme une phase dernière de la failhte : c’est à ce point de vue que nous devons nous placer pour en indiquer certains traits particulièrement saillants.

SECTION Il.

L'action Paulienne.

Nous rappelons la question qu’il convient de résoudre ici et que nous avons posée plus haut (p. 22) : comment les créanciers non entièrement payés au moment de la venditio bonorum peuvent-ils imposer l'égalité à ceux qui, antérieurement, ont reçu satisfaction meilleure ?

La question est importante; il faut noter en effet que tout acte qui engendre ou augmente l’insolvabilité d’un débitenr au profit d’un tiers, viole le principe d'égalité qui est la sauvegarde des créanciers, au profit de ce tiers, qu’il s'agisse d’un paiement, ou d’une aliénation, ou d’un contrat. L'égalité entre créanciers est, en quelque sorte, un droit qui s’impose aux tiers.

C’est dans cet esprit que le préteur a organisé un système de révocation des actes faits par les débiteurs en fraude des droits de leurs créanciers : il a voulu, par

ce moyen, reconstituer au profit de la masse le patrimoine de l’insolvable.

L'’édit nous est rapporté par Ulpien en ces termes :

« Ait prætor : Quæ fraudationis causa gesta erunt, cum eo qui fraudem non ignoraverit, de his cuwratori bonorum, vel ei cui de ea re actionem dare oportebit, intra annum quo experiundi potestas fuerit, actionem dabo; idque etiam adversus ipsum qui fraudem fecit, servabo. » (L. 1, D., quæ in fraud. cred.)

On le voit, cette action est donnée au curator bonorum, c’est-à-dire au représentant de la masse des créanciers; elle tend à la reconstitution du gage commun des créanciers. C’est pourquoi le jurisconsulte Ulpien n’hésite pas à nous dire que telle fut bien l'intention du préteur « consuluit creditoribus, » et que l’édit s’applique d’une manière générale à toute espèce d’actes « hæc verba generalia sunt et continent. .…. vel alienationem, vel quemcumque contractum, » pourvu que ces actes aient eu pour résultat de diminuer le patrimoine du débiteur « pertinet enim edictum ad deminuentes patrimonium suum, non ad eos qui id agunt ne locupletentur. » (L. 6, pr. eod. tit.) Cette réserve indique bien qu’il s’agit de reformer le gage des créanciers.

Puisqu’elle appartient au curateur, l’action sera quant à son profit un avantage commun à tous les créanciers. Mais son exercice est subordonné à de certaines conditions :

Tout d’abord, elle est annale, et le délai d’un an commence à courir du jour seulement de la vente « annus hujus in factum actionis computabitur ex die venditionis bonorum ». (L. 10, $ 18, eod. tit.). L'action n’est donc