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bien, ainsi que nous l’avons dit, qu’une suite de la venditio bonorum.

Il faut que les actes incriminés aient été faits en fraude des droits des créanciers. Cette condition est importante, car elle contient une limitation du principe de légalité : l'acte sera opposable aux créanciers lorsqu'il ne sera pas frauduleux au sens de l’édit. Entre deux maux, le préteur a choisi le moindre : il aime mieux voir les créanciers souffrir du retard qu’ils ont apporté à l'exercice de leurs droits que faire subir aux tiers de bonne foi la révocation de leurs contrats.

Dans cette limite, la règle de la déconfiture : « Jura vigilantibus scripta sunt » reçoit application : son principe est considéré comme supérieur à celui de l'égalité, quand l'application en est rendue doublement intéressante, et par la bonne foi du tiers qui s’en prévaut, et par l’antériorité de son titre par rapport à la date de la imAssio in possessionem.

Pour le passé, la faillite ne produit effet que par l’action paulienne, et celle-ci ne donne pas à la masse pleine et absolue satisfaction.

Ce qw’est cette condition « de fraude » exigée pour l'exercice de la paulienne, nous n’avons pas ici à le fixer. C’est affaire des ouvrages spéciaux sur la matière. La même observation doit être appliquée au pomt de savoir quels actes ne sont pas, en Droit romain, considérés, à raison des particularités de cette législation, comme pouvant diminuer le patrimoine du débiteur, et par suite sont soustraits à la révocation dont s’agit.

Mais il faut noter que, pour qu’il y ait fraude, il ne suffit pas que la venditio bonorum ait établi l’insuffi-

sance des biens du débiteur pour remplir ses créanciers.

fl est nécessaire, en outre, d'établir que l’acte incriminé a eu pour résultat de créer ou d'augmenter cette insolvabilité; car, à cette condition seulement, les créanciers actuels seront qualifiés pour prétendre que leur gage à été soustrait et leur droit méconnu. Quant à la scientia, c’est un autre fardeau de preuve qui leur incombe également, sauf certaines distinctions à faire, dont le principe est déposé dans la loi 10 D. eod. tit. et la constitut. 9 De revoc. his quæ in fraud.

Cette action tend à l'égalité entre les créanciers; le texte de l’édit l'accorde au curator, c’est-à-dire à la masse des créanciers. Le bénéfice n’en est pas attribué au seul créancier fraudé, c’est-à-dire qui se trouve dans une situation telle qu’au moment où est intervenu l’acte à révoquer, il eût pu agir aussitôt. Il se partage entre tous, y compris même les créanciers postérieurs, qui, cependant, n’ont point à invoquer une prétendue diminution du gage qu’ils considéraient en contractant. Le caractère collectif de. la faillite impose cette solution, qu'Ulpien confirme en ces termes : « Non tamen, si dicat aliquis, offero quod debetur ei quem scio creditorem audiendus erit, ut actionem eludat. » (L. 10,S8, Cod. tit.) C’est, du reste, à l’exercice de l’äction par l’un des créanciers que font allusion les mots de l’édit : « Vel ei cui de ea re actionem dare oportebit, » et non à son émolument, qui doit être partagé.

C’est ainsi que l’action paulienne dont il est fait menion au Digeste a pour but de rétablir l'égalité entre les créanciers de l’insolvable, lorsque cette égalité est violée par des actes passés avec des tiers. Nous n'avons plus à nous arrêter que sur deux points : la paulienne s’applique-t-elle aux actes postérieurs à la missio in posses-

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sionem? peut-elle entrainer la révocation d’un paiement ?

La première question se résume à savoir quel est l'effet des actes consentis par le débiteur après l’envoi en possession. Nous avons déjà traité cette difficulté avec quelques détails à propos du pignus prætorium. Ce droit de gage accordé à la masse des créanciers fai sait obstacle à l'exécution de ces actes sur les biens saisis, et l’on sait qu’il portait même sur les biens incorporels. Cette protection n’était pas la seule accordée aux créanciers. L’action paulienne elle-même, à défaut du pignus præœtorium, leur appartenait, et il faut admettre que, dans ce cas, elle était accordée aux créanciers plus facilement que lorsque la date de l’acte était antérieure à l'envoi en possession : la connaissance de l’insolvabilité et de l'envoi en possession, qui résultait en effet de la publicité donnée à l’affaire, constituait une présomption suffisante de fraude. La loi, 10, $ 16, précitée en contient une suffisante affirmation : Ulpien suppose qu'un débiteur s’est enfui, emportant son argent, et qu'un de ses créanciers s'étant mis à sa poursuite l’a rejoint et à pris paiement. « Placet Juliani sententia dicentis multum interesse antequam in possessionem bonorum ejus creditores mittantur, hoc factum sit, an postea : si ante, cessare in factum actionem; si postea, huic locum fore. » Fil en est ainsi pour le paiement fait au créancier, on est autorisé à conclure qu’il en est a fortiori de même pour les autres actes, car on verra plus loin que, pour l'exercice de l’action paulienne, le créancier vigilant qui a obtenu un paiement est particu— lièrement favorisé. Cette solution est, du reste, parfaitement conforme aux principes, car il est naturel que le

débiteur dépouillé de l’administration de ses biens soit également impuissant à en disposer ou à agir en justice : pour les actions en justice, du reste, on sait que la nomination d’un curateur est exigée. L’insolvable ne peut donc pas faire, après l'envoi en possession, d'actes opposables à la masse.

La seconde question présente également de l'intérêt. Nous avons vu que l’action paulienne s’applique à toute espèce d'actes, et que les termes de l’édit ont une portée tout à fait générale. Mais, à l'égard du paiement, les jurisconsultes romains ont établi une distinction selon que le paiement est d’une dette échue ou d’une dette non échue. Dans ce second cas, l’action paulienne sera recevable et les textes en donnent cette raison fort judicieuse « Nam prœtor fraudem etiam in tempore fieri intelligit » (loi 10, 812, et 1. 17, $2 in Jine, eod. tit.) etalen est de même pour la constitution de gage lorsqu'il s’agit d’une dette antérieurement contractée : « Si in vetus creditum pignus acceperit : hac actione tenebitur, ut est sœpissime constitutum ». Ces actes sont considérés comme rentrant dans le droit commun.

Mais à l'égard du paiement d’une dette échue et exigible, les principes de l’action paulienne reçoivent dérogation. Le créancier qui est payé touche ce qui lui appartient, et l’on peut dire que puisque le débiteur peut être contraint à payer, il ne fait pas de fraude en payant. Ulpien, dans la loi 6, $ 7, exprime ainsi cette solution : « Sciendum Julianum scribere, eoque jure nos uti, ut qui debitam pecuniam recepit, antequam bona debitoris possideantur, quamvis sciens prudensque solvendo non esse recipiat, non timere hoc edictum, sibi enim vigilavit. Qui vero post bona possessa debitum

suum recepit, hunce in portionem vocandum, exæquandumque cœteris creditoribus ». Scævola, dans la loi 24 in fine, écrit avec raison : « Vigilavi, meliorem meam conditionem feci; jus civile vigilantibus scriptum est : ideo non revocatur id quod percepi. »

Notons cependant que la doctrine de Julien recevait une exception, approuvée par Julien lui-même, lorsque le créancier qui recoit son paiement ne peut pas opposer sa propre diligence à la négligence des autres créanciers. Il suffit, en d’autres termes, que le créancier qui attaque le paiement ait été lui-même diligent, pour que le paiement puisse être révoqué par l’action paulienne, — si par ailleurs les conditions d’application de celle-ci sont bien dans la cause : « Ne alterius cupiditas, huie qui diligens fuit noceat ». Et le jurisconsulte Paul, dans la même loi, s’empresse de donner un exemple : « Quod si utroque instante übi gratificatus tutor solvit, æquum esse, aut prius eamdem portionem mihi quœæri, Aaut communicandum quod accepisti : et hoc Juïanus ait ». ob Sn DE el rauctaqud-poss. /KLH,:5:):Dans cette espèce, il y a eu de la part des deux créanciers une diligence égale, puisque l’un et l’autre ont réclamé paiement : wéroque instante. Il-est donc juste que le principe d'égalité soit respecté à l’égard de l’un et de Pautre.

Mais en dehors de ce cas exceptionnel, le paiement même amiable d’une dette exigible est soumis à la règle de la déconfiture, et soustrait à celle de la faillite.

Nous en avons fini avec l’action paulienne. Ce qui précède suffit en effet pour montrer que cette action fu organisée par le préteur en vue d'accorder protection au droit à l’égalité qu’il a reconnu aux divers créanciers

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chirographaires de l’insolvable. On a vu que l’exercice de cette action était subordonné à de certaines conditions, et qu’il y était apporté des exceptions; ces réserves étaient, au fond, une atténuation du procédé de la faillite.

SECTION III

Pignus ex causa judicati capltum.

Le système qui nous a occupé précédemment s’inspire de l'égalité entre créanciers ; il représente l’application du principe de la faillite. Mais, pour avoir été le plus important dans la pratique romaine, ce système n’a cependant pas été appliqué à l’exclusion de celui de la déconfiture. Nous avons déjà montré que, dans les détails de son organisation, il laissait quelques places à la théorie des droits du plus vigilant.

Sans quitter le terrain même des voies d'exécution sur les biens, nous rencontrons une institution du droit prétorien qui, par sa ressemblance avec la saisie, apparaît comme un moyen de mise en pratique du principe de la déconfiture, — c’est le pignus ex causa Jjudicati captum.

Il était conforme aux progrès de la civilisation que l'élimination se fit, dans les rapports de créancier à débiteur, des difficultés pratiques que comporte la venditio bonorum. Du reste, celle-ci était tellement sévère par ses effets que le préteur dut songer à y porter remède.

L'époque des legis actiones avait, comme on l’a vu, un mode d'exécution sur les objets particuliers, qui était comme une faveur exceptionnelle accordée à certaines créances, la pignoris capio. Les textes de l’époque clas-

sique mentionnent le pignus captum, sans le rattacher à autre chose qu’à l'exécution d’une sentence rendue, quelle que soit la nature de la créance elle-même. C’est donc un procédé général et non plus une faveur exceptionnelle.

Si nous aJoutons, ce qu’on verra plus loin, que la voie de cette saisie prétorienne s’appliqua aux objets les plus divers, même aux créances, — on verra qu'une question des plus graves se pose ici tout naturellement : quelle fut la limite des cas d'application respectifs soit de la faillite (venditio bonorum), soit de la déconfiture (pignus judiciale)? Pourquoi ces deux moyens d'exécution si différents ?

Le problème est délicat : examinons les textes.

« Nous trouvons, dit Maynx (ft. I, p. 886), la saisie employée comme un moyen de contrainte par les magistrats de la République et des premiers temps de l’'Empire ». Cicéron, Tite-Live et Tacite font mention de ce pouvoir des magistrats, La loi 1, $ 3, De inspiciendo ventre, XXV, 4, d'Ulpien, est très-claire sur ce point : « Cogenda (mulier) erit remediis Prætoris et in jus venire et... respondere : pignoraque ejus capienda, et distrahenda si contemnat. » Il s’agit d’une voie de contrainte.

Paul, dans la loi 9, S6, Ad legem J'uliam peculatus, XLVIIT, 18, parle également de ce procédé, en relatant une opinion de Labéon, d’après laquelle, lorsque la dette envers l’ærarium a le caractère d’une dette ordinaire, . le débiteur doit être traité en conséquence, c’est-à-dire comme le sont les débiteurs en général : par exemple, dit le jurisconsulte, il pourra être pris un gage « eam (pecuniam) ab eo is, qui hoc imperio utitur, exigeret, id est

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pignus capiendo, corpus retinendo, multam dicendo. » La raison de cette solutionde Labéon est donnée : « quia eam privatus fisco debet. » C’est donc que, par ce moyen, on arrivait à satisfaire effectivement le créancier, et qu’il constituait plus qu’une simple voie de contrainte. Cela résulte également de la loi 31, De re judicata, XLI, 1 : « eorum qui... non reddiderint, pignora capi : eaque si intra duos menses non solverint vendantur. » Dans cette espèce, il s’agit de l'exécution d’une condamnation, et la pignoris capio apparaît tout autrement que comme simple voie de contrainte, puisque le texte exige, par la suite, que l’excédant du prix de vente sur la dette soit rendu au débiteur libéré.

Ulpien, dans la célèbre loi 15, eod. tit., fait mention d’un rescrit d’Antonin le Pieux, qui paraît bien, du reste, être le même que celui dont la loi 31 nous rapporte le texte, et dans lequel l’empereur semble surtout s’occuper de réglementer la pratique et la forme de cette pignoris capio. La loi d’Ulpien présente le procédé sous les termes les plus généraux : « À divo Pio rescriptum est, magistratus populi romani, ut judicum a se datorum vel arbitrorum sententiam exequantur hi, qui eos dederunt. » Il s’agit, on le voit, de l’exécution des sentences, et aucune limitation n’est apportée au pouvoir des magistrats : au contraire, la suite du texte d’Ulpien montre que l'application du pignus se faisait aux objets les plus divers. À cette époque, le procédé a la réglementation développée des institutions juridiques les plus parfaites.

Si nous ajoutons à cette observation que les derniers textes cités attribuent cette réglementation à un rescrit d’Antonin-le-Pieux, alors que les rescrits visaient bien plutôt la confirmation et la fixation de l’usage que l’in-

troduction d’un droit nouveau, on verra que le pignus ex causa judicati captum doit son origine à une pratique bien antérieure à l’époque de cetempereur. C’est du reste ce que confirment les termes employés par la C. 1, Si in caus. judic., C. VII, 23 : « Sæpe rescriptum est. »

Les textes ne nous fournissent donc pas la réponse cherchée, puisque nulle part il n’est assigné de champ d'application particulier ni à la venditio bonorum, ni à la saisie prétorienne, et que l’une et l’autre sont présentées comme ayant le caractère général d’une voie d’exécution ordinaire. Il convient cependant de prendre parti, car on ne saurait concevoir que deux procédés aussi différents pussent être employés indifféremment par les créanciers munis d’une sentence.

Le développement historique du droit peut fournir l’éclaircissement de cette difficulté, et dans les textes nous trouverons, à défaut de la preuve résultant d’une affirmation nette et catégorique, certaines traces conformes à notre manière de voir.

La venditio bonorum, nous l’avons vu, perdit son autorité à la fin du droit classique. Justinien nous dit : « Bonorum venditiones cum extraordinaris judiciis expiraverunt. » (Inst. III, XII). Et la missio in possessionem creditorum, avait, à l’époque de cet empereur, perdu la plus grande partie de son importance. Aussi n’est-il question de cette procédure au Code, dans le titre qui lui est consacré (de bonis auct. judicis possid, seu venundandis et de separat. bonorum, VIT, T2) qu'à propos d’hypothèses où le débiteur est inde fensus : « Si bona debitoris tui vacare constet, in possessionem eorum mitti te a competente judice recte postulabis. » (5 C. eod. tit.). De même la constitution

suivante suppose que le débiteur commun est décédé pour l’accorder, et admettre la distribution « æquali portione, » c’est-à-dire sous la loi de faillite, des deniers à provenir de la vente. La loi 9 fournit un argument en faveur de notre opinion : s’il est constant que je sois créancier, si mon débiteur est indefensus, les empereurs Dioclétien et Maximien déclarent que je ne pourrai réclamer l’envoi en possession que « ad exemplum edicti; » c’est-à-dire que les dispositions de l’édit n'étaient plus en vigueur déjà à cette époque.

La constitution 10 de Justinien dont nous avons eu déjà à parler, et qui réglemente certains points de la missio in possessionem, et notamment impose certains délais pour la vente, suppose, elle aussi, que le débiteur « severiores creditores formidans, sese celaverit. »

Nous en concluons que la missio in possessionem, ou, si l’on préfère, la faillite ne frappe plus dans le dernier état du droit que le débiteur indefensus. Et en cela nous sommes en parfait accord avec Tambour.

La déconfiture, au contraire, a suivi une marche inverse : la saisie des objets particuliers du débiteur est le procédé par lequel elle se réalise. En droit romain, ce procédé ne se développe que tardivement, et c’est pourquoi les auteurs rapportent à Antonin le Pieux l'honneur non point de lavoir créé, mais de l'avoir complètement organisé, notamment en en règlant les formes, et en étendant les objets sur lesquels il pourra porter.

Avant l’époque d’Antonin, la pignoris capio dut être plutôt une voie de contrainte dont se servait le préteur pour faire respecter ses décisions. Cette manière

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de voir est bien conforme à l’idée que nous nous faisons des pouvoirs du magistrat romain, et de ces remedia prœætoris dont il est fait mention : et c’est assurément par un souvenir de cette pratique, que le jurisconsulte Callistrate, en nous rapportant le rescrit d’Antonin le Pieux lapplique à un cas où la mauvaise volonté du débiteur lui faisait différer le paiement, bien plutôt que son insolvabilité. Ce texte, selon nous, contient comme un écho de l’époque, où la pignoris capio n’avait pour but que de forcer l’obéissance due aux ordres de l’autorité. Mais quant au rescrit lui-même il ne parle point de cette condition, et, par conséquent, ne la considère pas comme exigible. À l’époque où vivait Ulpien, il est certain que la pignoris capio s’'appliquait d’une façon très-générale, et constituait une voie d’exécution forcée des jugements, dont connaissaient les magistrats.

Cette procédure d’exécution se substitua peu à peu à la missio in possessionem, et, à l’époque de Dioclétien, il paraît bien que la révolution est faite. La faillite est remplacée par la déconfiture, pour l’exécution des jugements.

Il faut remarquer, toutefois, que la substitution n’est pas complète car le pignus ex causa judicati captum, ne s’appliquait nullement au cas de cession de biens, d'absence du débiteur ou de manque de défense. Dans ces hypothèses, la liquidation s’opérait au marc le franc entre créanciers.

Les considérations qui précèdent permettent donc de répondre à la question : il n’y eut pas confusion entre le système de la faillite, représenté par la missio in possessionem accordée aux créanciers en masse, et le système de la déconfiture, représenté par la conces-

— (Cle

sion de gages accordée au créancier dilgent qui a pris jugement. Des deux systèmes le premier fut, peu à peu, réduit à certains cas d'application, tandis que l’autre profitait du terrain perdu par son concurrent : telle fut l’évolution du droit romain, à ne considérer que les modes d'exécution sur les biens.

Nous n’avons pas ici à exposer les principes d’une procédure de saisie en droit romain : c’est affaire aux

ouvrages Spéciaux.

SECTION IV

De la bonorum cessio.

Le droit des créanciers sur leurs débiteurs était cruel et barbare, dans les origines surtout du droit romain. Il était dans l’ordre naturel du progrès que des adoucissements y fussent apportés : « Il y a dans les choses humaines, a dit Renouard, une perpétuelle réaction contre ce qui est excessif. »

On à, sur la foi d’un texte de Varron, voulu attribuer à Sylla honneur d’avoir introduit la bonorum cessio. Mais il est aujourd’hui très-généralement admis que le passage de cet auteur ne nous est parvenu que très— sérieusement altéré et que c’est à la loi Pætelia (dont il a déjà été parlé) qu'il se rapporte et non à la rogation adressée à Sylla par le Popilius qui figure dans cette version : « Hoc C. Popilio rogante Sylla dictatore sublatum ne fieret et omnes qui bonam copiam jurarent, ne essent nexi, dissoluti » (1).

Ce juramentum bonæ copiæ se présente donc à nous

fi) Varron, III, 103.

es

comme une disposition de la loi Pætelia. c’est-à-dire comme formant une des conditions de l’affranchissement des nexi et de la disparition du neæum pour l'avenir. Tite-Live, nous l’avons dit, nous rapporte en effet que cette loi avait surtout pour but de substituer la garantie des biens du débiteur à celle de la personne physique, dans les rapports avec les créanciers,

Les interprètes ne sont pas d'accord sur la portée et le sens de ces mots : bonam copiare jurare. D’après Keller, Maynx et beaucoup d’autres, la loi Pætelia aurait libéré du neæum, ceux qui auraient affirmé par serment qu’ils avaient de quoi payer. Telle serait la signification de ces mots. Nous répugnons à admettre cette manière de voir, parce que ce serment, ne pouvant être prêté que par les débiteurs solvables, eût été pour la plèbe chargée de dettes un empêchement permanent au bénéfice et aux avantages que lui apporta certainement cette loi. L’opinion que nous examinons enlève, pour ainsi dire, à cette loi bienfaisante toute son efficacité.

Selon d’autres, jurare bonam copiam, c’est jurer qu’on ne peut pas payer ses créanciers. Cette interprétation nous paraît préférable à la précédente, en ce qu’elle ne tombe pas sous la même objection. Mais nous pensons encore qu'un pareil serment eût été vraiment insuffisant, et trop aisé à prêter, — car ileût abouti pour le créancier à une sorte de spoliation sans phrase, — et on ne voit pas en quoi la condition imposée au débiteur eût pu constituer une garantie quelconque pour son créancier.

L'opinion de M. Giraud (Des next, p. 119) nous paraît la meilleure. Il voit dans ce serment la promesse de mettre loyalement sa fortune entière à la disposition de