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peut-être, rigoureusement parlant, moins conformeme aux principes que la première, mais elle nous semble néanmoins préférable, car, aux yeux de tout.le monde, l'intimé est un défendeur, et les rédacteurs du Code n’out pu songer à lui appliquer la règle de l’art. 16.

L'obligation de fournir caution n’est pas d'ordre public, les termes de l’art. 165 Pr, ne peuvent laisser aucun doute à cet égard; le juge ne pourra donc Pimposer d'office, le défendeur devra la démander in limine litis, sinon il sera censé y avoir renoncé. Mais pourra-t-il encore, nonobstant cette renonciation, demander la caution devant la Cour d'appel, afin de garantir le paiement des frais de l'ins-tance d'appel, frais qui peuvent être plus considérables que ceux de nremière instance?

Cette question a été l’objet de solutions diverses. Cependant la jurisprudence auiavait d’abord adopté la négative est fixée aujourd'hui dans le sens de l’affirmative. Cette seconde opinion, qui est aussi celle de M. Colmet-Daage, nous paraît plus rationnelle ; en effet, comme + dit M. Bonfils, le silence du défendeur en première instance ne saurait équivaloir à une renonciation au droit d'exiger la caution pour le cas d’un appel. Le défendeur a eu foi dans la solvabilité du demandeur pour les frais de première instance, il n’a plus la même confiance quant aux nouveaux frais à faire sur l’appel (C. de Paris, 19 nov. 1856).

Nous appliquerons bien entendu les mêmes

principes en matière de requête civile et de pourvoi en cassation.

Aux termes de l’art. 166 Pr., l'exception édictée par cet article doit être proposée antérieurement à toute autre. Mais, d'autre part, les articles 169 et 173 du même Code contiennent chacun une exceptiou spéciale avec une mention semblable. Cette anomelie juridique crée un conflit qui a donné lieu à ane controverse célèbre en procédure. Le cadre restreint de notre travail ne nous permet pas d'exposer avec quelque détail cette question étrangère d’ailleurs à notre sujet. Nous adopterons l'opinion la plus généralement admise (c’est celle de MM. Boitard et Colmet-Daage, de M. Bonfils, de la Cour de Metz) qui enseigne que l’exception de l’article 166 doit. être proposée avant celles des artieles 169 et 173, en se fondant principalement sur cette raison décisive à notre avis que c’est manquer le but de la loi et exposer le défendeur à faire contre l'etranger des frais qui ne lui seronf pas remboursés que l’obliger à discuter les questions d° compétence et de nullité sans avoir au préalable obtenu la caution qu'il est en droit d’obtenir.

Le Français demardeur en qualité de cessionnaire d'un étranger sera-t-il tenu de fournir la caution judicatum solvi? Nous examinerons avec rlus de détails les principes qui donnent la solution de cette question quand nous étudierons l’article 14%, Mais nous pouvons dès à présent admettre la négative : en effet, l’origine de la créance n'est pas à

ns À

considérer ici : les motifs qui ont fait édciter l’article 16 disparaissent; ce sont deux Français qui sont en présence, la présomption d’insolvsbilité n'existe plus. :

Au contraire, l'étranger cessionnaire d’un Français sera tenu de fournir caution; car, encore une fois, pour appliquer l’art. 16, il ne faut considérer que la personne du demandeur.

Le texte de l’art. 16 exigeant la caution en toutes matières, l'étranger demandeur ou partie civile devant un tribunal de justice répressive devra y être soumis. C’est donc à tort que M. Chauveau s cru pouvoir enseigner que l’art. 16 n'était pas applicable en pareil cas; la jurisprudence(C. de cass. 12 février 1846), et les auteurs s'accordent pour adopter la première opinion.

L'article 16 sera également applicable devant les justicés de paix. Le tribunal de la Seine ( 8 décembre 1843) a jugé le contraire en se fondant sur cette idée que les formalités à observer sur cette matière sont réglées par l’art. 166, lequel se trouve au livre IT du Code de procédure, tandis que la procédure devant les justices de paix est tracée dans le livre [, antérieur et par conséquent non soumis à cet article. Le tribunal de la Seine n’a oubliéqu’une chose, c'est que les règles concernant la caution judicatum solvi sont édictées par l’art. 16 du Code civil, et sont par conséquent applicabies à tous les tribunaux.

Le caution }udicatum solvi sera fournie dans les

mèmes formes que Îles cautions ordinaires, c'est-àdire par la dation d’un fidéjusseur ou ‘par le dépôt d'une somme d'argent. Ajoutons avec la Cour de Bordeaux (24 janvier 1851) que l'étranger qui ne fournit pas la caution judicatum solvr à laquelle il est assujetti par un Jugement ne doit pas être déclaré déchu de son action, mais seulement non recevable quant à présent.

Pour ce qui est de l'étendue des sommes garanties par cette caution, il faut dire qu’elle ne comprend que les frais et dommages-intérêts résultant du procès, Elle ne pourrait être étendue aux dommages intérêts qui, nés pendant le procès, n’en sont pas les conséquences nécessaires. Elle ne garantit pas non plus les droits fiscaux auxquels s’expose le demandeur étranger.C’est pour cela que les tribunaux de Soissons {28 août 1861), de Sartène, de la Seine (18 octobre 1856) ont jugé avec raison que l'étranger admis au bénéfice de l'assistance judiciaire n’est pour cela dispensé de fournir la caution judicatum solvi.

En principe donc, tout étranger demandeur est soumis à l'obligation de fournir cette caution, mais la règle de l'art. 16 comporte plusieurs exceptions provenant soit de la loi elle-même, soit de traités diplomatiques. Nous allons les étudier successivement.

EE cecphonsiprovenant de la loi elle-même. — La première s'applique aux matières de commerces ;

elle est écrite implicitement dans l'ert. 16 du Code

civil et formellement dans l’art. 423 du Code de pr. ainsi conçu : « Les étrangers demandeurs ne peuvent être obligés, en matière de commerce, à fourair une caution de payer les frais et dommagesintérêts auxquels ils pourront être condamnés, même lorsque la demande est portée devant un tribunal civil dans les lieux où il n’y a pas de tribunal de commerce. » Cette décision dela loi se justifie aisément par le désir de favoriser les transactions commerciales en supprimant autant que possible les lenteurs de la procédure en ce qui les concerne. Ajoutons avec tous le auteurs que cette exception s'applique également à une instance au civil qui ne forme qu’un incident élevé sur une demande portée par l'étranger devant le tribunal de commerce.

Cette hypothèse peut se présenter dans le cas de l'art. 427 du C. de pr., où une pièce produite est méconnue, déniée ou arguée de faux; car, comme le dit Fœælix, l'affaire reste toujours commerciale, e le tribunal de commerce demeure saisi du fond de la demande. De même, dans le cas de demande en validité d'une saisie-arrêt qui aurait été formée à raison d’une dette commerciale. De même enfin l'étranger qui forme devant les tribunaux français une demande tendant à faire déclarer exécutoireun jugement étranger rendu en matière commerciale, n’est pas tenu de fournir caution.

Nous trouvons dans l’art. 16 une seconde exception : le demandeur étranger qui possède en France

dés immeubles suffisants pour assurer le paiement des frais et dommages-intérêts résultant du procès n’est pas tenu de fournir caution. Cette phrase de l'art. 16, si simple qu'elle semble au premier abord, soulève plusieurs difficultés. Remarquons tout d’abord ces mots : « Immeubles situés en France. » Les travaux préparatoires du Code nous apprennent qu'ils furent substitués au texte du projet qui était ainsi conçu : « Immeubles sur le continent. » Il est donc certain que l'étranger qui posséderait dans les colonies françaises des immeubles sutfisants “aurait pas à fournir caution. Cette considération nous semble faire pleine justice d’une opinion ensignée par Pigeau, suivant laquelle l'étranger ne $>rait dispensé de fournir caution qu'autant qu'il posséderait des immeubles dansle ressort de la Cour d'appel. Pigeau se fonde sur l’art. 2023. La généraralité des termés de l’art. 16 proleste contre cette intérprétation ; en outre, l’art. 2023 prévoit une espèce toute différente, et nous ne voyons aucune raison de l’étendre au cas prévu par l’art. 16. Autre difficulté : que faut-il entendre par le mot posséder ? Suivant Fœlix, la simple possession de fait dés immeubles ne suffit pas pour que l'étrangér puisse invoquer l'exception : aussi le défendeur pourra-t-il opposer la circonstance que le demandeur étranger ne justifie pas d’avoir payé le prix d'acquisition des mêmes immeubles. Cette solution nous semblé, comme à M. Bonfils, un peu absolue, et nous préférons dire avec lui que devant la lati-

tude qui appartient aux tribunaux dans leur appréciation souveraine de la valeur des immeubles, on ne peut exiger de l'étranger qu'il fournisse cau- ‘tion, par cela seul qu’il est devenu propriétaire de l'immeuble en vertu d’une vente que le défaut de paiement peut faire résoudre. Les juges devront apprécier les chances de résolution, et exigeront ou n’exigeront pas, suivant les cas, que la caution soit fournie, C’est aussi l’opinion de M. Massé.

Il suffirait parfaitement que l'étranger fût propriétaire par indivis pour qu'il n’eût pas à fournir caution. C. de Bordeaux, 23 janvier 18492) Nous en dirons autant du nu-propriétaire.

Quant à l’usufruitier, la question est controversée; Proudhon lui refuse le bénéfice accordé au propriétaire. La solution contraire nous parait préférable : tout ce que veut l’art. 16, c’est que le demandeur étranger ait une propriété immobilière pour couvrir les frais du procès : si la valeur de l’asufruit est suffisante, la condition exigée par l’art. 16 est remplie.

Dans le cas où l’étranger est dispensé de fournir caution parcequ'il possède en France des immeubles suffisants, Delvincourt veut que le défendeur ait la faculté le prendre inscription hypothécaire sur ces biens : l'étranger demandeur sera tenu de passer devant notaire un acte d’hypothèque conventionnelle, ou de consentir un jugement en vertu duquel le äéfendeur puisse prendre inscription sur

ces mêmes biens. Delvincourt s: fond: sur cette

considération que étranger peut vendr: tous ses immeubles avant la fin du procès et priver par là le défendeur de la sûreté que la loi lui accorde. Nous répondrons avec Merlin et Toullier que cette crainte est chimérique : l'étranger ne vendra pas ses immeubles pour échapper au paiement de quelques dépens. |

Delvincourt ajoute que le jugement qui doit intervenir pour déclarer suffisants les immeubles possédés par l'étranger, confère nécessairement au défendeur une hypothèque judiciaire, en vertu de laquelle il pourra prendre inscription conformément à l’art. 2123. li y a là une inadvertance et une erreur de Delvincourt : une inadvertance en ce que, même dans son système, cette hypothèque n'existerait que dans le cas où la suffisance des biens-serait contestée; une’erreur en ce que, la suffisance des biens étant contestée, deux hypothèses sont à prévoir : ou les biens sont reconnus insuffisants et alors le défendeur n’a pas besoin d’hypothèque, puisque le demandeur devra fournir la caution judicatum solvi; ou les biens sont déclarés suffisants, et l’art. 2123 est dès lors inapplicable, car l’hypothèque judiciaire ne peut exister qu’au profit du plaideur qui a triomphé, et, dans l'espèce, le Français a succombé. Nous écartons donc l’hypothèque judiciaire; quant à l’idée que le demandeur serait tenu de fournir une hypothèque conventionnelle, nous nous demandons sur quel

texte Delvincourt se fonde pour exiger une telle

garantie. Bien au contraire, l’art. 16 n'exige de la part de l'étranger que la possession d'immeubles d'une valeur suffisante; cette disposition, déjà si rigoureuse, ne saurait être étendue.

L'article 13 du Code civil nous fournit une troisième exception. Aux termes de cet article, l'étranger qui aura été admis par l'autorisation du gouvernement à établir son domicile en France ÿ jouira de tous les droits civils, tant qu'il continuera d'y résider. Cet étranger, jouissant de tous les droits civils, devra, en notre matière, être assimilé au demandeur français et ne sera pas tenu de donner la caution judicatuim sol.

2% Exceptions résultant de traités. — Ces exceptions resultent des traités intervenus à cet égard. entre la France et la nation à laquelle appartient l'étranger demandeur. Nous avons des traités de ce genre avec plusieurs nations : nous les énumérerons rapidement. .

Nous trouvons d'abord un traité avec la Sardaigné du 24 mars 1760: ce traité, confirmé par uñe convention interprétative du {°° septembre 1860, est applicable aujourd'hui au royauie d'Italie ÿ compris l'ancien royaume de Naples (C. de cass. 30 janvier 1867). Il assimile lés étrangers aux n&tionaux sous lé rapport des garanties à fournir.

Nous trouvons énsuite un traité avec la Suisse du {8 juillet 1828, aux termes duquel « il ne seraexigé des Français qui auraient à poursuivre une action en Suisse, ni des Suisses qui auraient une actiôn

à poursuivre en France aucuns droits, caution ou dépôt, auxquels ne seraient pas soumis les nationaux eux-mêmes, conformément à la loi de chaque localité. » s

Cette disposition a été confirmée comme il suit par l’art. 13 de la convention du 19 octobre 1869 : « Il ne sera exigé des Français qui auraient à poursuivre une action en Suisse aucun droit, caution ou dépôt auxquels ne seraient pas soumis, conformément aux lois du canton où l’action est intentée, les ressortissants Suisses des autres cantons; réciproquement il ne sera exigé des Suisses qui auraient à poursuivre une action. en France aucun droit, caution ou dépôt auxquels ne seraient pas soumis les Français d’après les lois françaises. »

Nous trouvons des conventions analogues avec le Chili (15 septembre 1846), la République dominicaine (8 mai 1852), le Paraguay (4 mars 1853), le Portugal (9 mars 1853), la Perse (12 juillet 1855), le Honduras (22 février 1856), la Nouvelle-Grenade (15 mai 1856), le San-Salvador (2 janvier 1858), le Nicaragua (11 avril 1859), le Pérou /9 mars 1861), l'Espagne (7 janvier 1852).

En outre, divers traités conclus avec l'Italie HOMtévrer 1870} la.--Bavière, (11 mars 1870}, Île -Grand-Duché de Luxembourg (22 mars 1870), la Belgique (22 mars 1871), assurent Île bénéfice de l'assistance judiciaire aux étrangers appartenant aux nations contractantes et dispensent de la cau-

tion judicatum solvi ceux qui ont été admis à profiter de cette assistance.

Nous avons avec le grand-duché de Bade un traité aux termes duquel les jugements rendus par les tribunaux de l’un des deux pays sont exécutoires dans l’autre sans révision. On a prétendu dans une opinion, qui, du reste, est universellement rejetée, que par cela seul qu’il existait entre deux nations un traité de ce genre, leurs sujets étaient dispensés de fournir la caution judicatum solmi. Cette opinion soutenue par Merlin, se fonde sur les argumerts suivants : La nécessité de la caution judicatum solvi naît de ce qu'en thèse générale les jugements des tribunaux français sont sans effet en pays étranger, comme les jugements rendus en pays étranger sont sans effet en France Or, ce motif cesse absolument lorsque, par un traité entre la France et la nation à laquelle appartient le demandeur etranger, le jugement qui peut intervenir contre celui-ci en France est susceptible d'exécution dans son pays.

Nous répondrons avec la Cour de Co'mar (12 avril 1859), que la possibilité d'exécution ne suffit pas pour dispenser l'étranger de fournir caution. En ecrivant l’art. 16, le législateur a surtout voulu éviter au défendeur français les dépenses et les embarras inséparables du dérangement nécessité par une exécution poursuivie en pays etranger. Les termes du traité de 1846 avec le grand-duché

ne permettent donc pas cette dérogation à l’art. 16.

Cette interprétation du traite de 1846 présente aujourd'hui un intérêt spécial : aux termes de l’article 18 de la Convention additionnelle au traité de paix entre la France et l'Allemagne, signé: à Francfort le 11 décembre 1871, « la convention franco-badoise du 16 avril 1846 sur l'exécution des jugements sera provisoirement étendue à l’Alsace, et que dans les matières auxquelles ils se rattachent, ces arrangements serviront de règle pour les rapports entre la France et les territoires cédés. » On nous pardonnera donc d’y avoir insisté.

En dehors de ces exceptions que nous venons d'étudier, l’art. 16, recevra son application, et tout demandeur étranger sera tenu de fournir lacaution judicatum solvi. Nous examinerons plus tard la question de savoir si les États. les Souverains, les ambassadeurs sont justiciables de nos tribunaux; mais, dans le cas oùils se soumettent d'eux-mêmes à leur autorité, où ils <e portent demandeurs devant eux, la caution devra certainement être fournie.C ’est l'avis unanime des auteurs, et nous ne voyous pas quelle raison on pourrait donner à lPappui de la thèse contraire. Bien plus, comme le dit M. Bonfils, la caution est dans cette hypothèse d'autant plus nécessaire que si elle n’était pas fournie, le défendeur triomphant rencontrerait souvent d’invincibles obstacles pour exécuter la con-

damnation.

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SECTION Il.