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une obligation qui ne peut être que l’œuvre d’un contrat.

Parmi les faits non juridiques, les uns avaient quelque ressemblance avec la cause génératrice de certains contrats nommés ; ceux par exemple qui con- Sistaient en une remise matérielle. Pourquoi ne pasles assimiler aux contrats réels formés par une nuda traditio, tels que le gage, le commodat, le dépôt? Une bonne raison n'apparaît pas de l’inefficacité originaire : de ces faits. Aussi bien, furent-ils assez rapidement et sans grande difficulté, admis parmi les causes des contrats innomés, sous la forme facio ut facias.

Les autres faits non juridiques, ne pouvaient eux, être assimilés à aucune cause connue d'obligation dans le droit civil. Toutefois, si de ce côté l'assimilation était impossible, nous savons que le remède prétorien de l’action de dolo sanctionnait subsidiairement toute convention. Partant de là, les Jurisconsultes devaient facilement être conduits à reconnaître à ces faits la force obligatoire. C’est ce qui eut lieu, nous venons de le dire, pour la forme facio ul facras.

Mais une résistance beaucoup plus vive s’opposa longtemps à l'introduction du contrat de la forme facio ut des ; et au commencement du 1rr siècle le fait juridique ou non n'avait pas, dans une convention, la vertu d’obliger l’une des parties à faire une translation de propriété ou de droit réel. Seule, l’action de dolo venait au secours de l’auteur du fait, pour l’indemniser du préjudice que lui causait l’inexécution de la part de son adversaire. Et cet état de chose subsista longtemps encore. Paul, qui vivait au mr° siècle, nous l'indique comme règnant encore de son temps, sans lui assigner d’ailleurs aucun motif. (L.5.$3de Prœsc.Verb. Dig. XIX 5.) et la loi 4 (C. de dolo malo, Il. 21) en manifeste encore l'existence au 1v° siècle. Il est difficile de préciser la raison d’une telle exclusion. Peut-être les

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Romains, qui avaient déjà éprouvé quelque peine, quand il s'agissait de reconnaître à la dafion qui est un acte juridique et qui d’ailleurs était déjà la cause du mutuum, la vertu d’engendrer l'obligation de faire, ne purent-ils longtemps admettre cette idée qu’un simple fait, la plupart du temps non juridique, pût produire l'obligation d'exécuter une dafion, acte essentiellement juridique ; d'autant plus que la cause du droit civil, à savoir la nuda tradilio des trois contrats réels de gage, de commodat et de dépôt, à laquelle seule le simple fait pouvait parfois être assimilé, ne produisait pas l’obligation de donner dans ces contrats, tandis qu'ici le simple fait consistant en une nuda traditio, devait avoir cette puissance, si l’on admettait la forme facio ut des. À plus forte raison, et pour la masse des autres faits qui ne consistaient pas en une #uda traditio, les idées romaines devaient-elles être hostiles à leur reconnaissance, comme principe générateur d’une obligation de donner. Cette explication ne saurait sans doute s'appliquer exactement aux faits qui sont des actes juridiques tels que l’acceptilahio où la manumissio. Aussi n'est-ce là qu’une conjecture. Peut-être aussi pourrait-on dire, comme Ortolan, que la forme facto ut des, livrant à la discrétion de son adversaire l’auteur du fait dès lors irrévocable, un manquement à la bonne foi y est bien plus répréhensible que dans la forme facio ut facies, dans laquelle les deux parties sont sur le même pied, et où l’une ou l’autre peut commencer à exécuter ; ce n'était pas trop, pour punir un tel abus, de toutes les rigueurs de l’action de dolo, qui emportait infamie contre le débiteur condamné. Quelles que fussent les raisons qui s’opposèrent ainsi longtemps à l’accès de la forme facio ul des dans la catégorie des contrats innomés, comme au fond il n’y avait pas de motif vraiment plausible de cette exclusion, on finit par l’admettre dans le dernier état du droit.

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Déjà même, au temps d'Ulpien, un revirement commençait à s’opérer en faveur de l'efficacité de la convention facio ut des. La loi 7, 2 (Dig. de Pact.) nous en fournit la preuve. Je vous ai transféré en propriété l’esclave Stichus pour que vous affranchissiez Pamphile. Vous exécutez votre obligation et puis vous êtes évincé. Je n'ai donc pas exécuté mon obligation, tandis que vous, vous avez exécuté la vôtre. Or ici, la prestation la première exécutée, celle qui a donné naissance au contrat, si d’ailleurs on admet qu’il y ait contrat innomé, c’est le fait de la manumissio de Pamphile; le contrat est du type facio ut des. Eh bien! Ulpienet Mauricianus, d’après Ulpien, donnent l’action præscriplis verbrs à la partie qui a affranchi Pamphile. C'est donc reconnaître l’existence d’un contrat innomé de la forme facto ut des. Dans un autre texte, (L. 15 de Prœs. Verb. Dig.), Ulpien reconnaît encore l’existence d’un contrat dans la convention facio ut des, où le fait exécuté n’est nullement juridique, puisqu'il consiste dans la simple révélation du lieu de refuge d’un esclave fugitif. Il donne pour motif de sa décision que la convention n'est pas nue, puisqu'elle s'appuie sur un fait. Enfin un rescrit d'Alexandre Sévère de l'an 230, (L. 6 de Trans, IT, 4) consacre le contrat facro ut des. Ainsi donc, au rm° siècle, 1l y avait deux courants d'opinions, l’un favorable, l’autre hostile à la reconnaissance de ce contrat. Il faut aller plus loin et dire que dans son dernier état le droit romain a sanctionné la forme facio ut des. La théorie fut alors complète. La meilleure raison de ce perfectionnement dernier à la théorie des pactes est le motif même que donne Ulpien dans la loi 15 (de Prœsc. Verb. Dig.), à savoir qu'une convention n’est plus nue quand elle est soutenue par un fail. D'ailleurs il existe un texte, la loi 5 (S 2, in fine, de Prœæsc. Verb. Dig.), qui donne l’action prœscriptis verbis au contrat facio ul des. — Ce

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texte est de Paul, mais il a été remanié par Justinien qui y a ajouté après les mots 2n factum, le mot civilem. La comparaison de ce passage avec la loi 7, $ 2 (de Pact. Dig.) démontre cette addition. L'espèce sur laquelle Paul discute dans la loi 5, $ 2, in fine, est précisément celle dont parle Ulpien dans la loi 7, $ 2, au titre de Pactis. Or, tandis qu'Ulpien et Mauricianus accordent, dans la loi 7, $ 2, au maître de Pamphile l’action præscriptis verbis, pour demander compte à son adversaire de l’éviction dont il a souffert, il résulte de cette loi que Julien ne lui accorde qu’une action 1 factum, subsidiaire de celle de dol. Dans la loi 5, $ 2, in fine, Paul dit que Julien accorde, suivant la bonne ou la mauvaise foi du propriétaire de Stichus, une action 2n factum ou l’action de dolo. Cette action 2m factum est la même que celle dont parle la loi 7, $ 2, de Pactis. EtJustinien, pour mettre le texte de Paul en harmonie avec le droit suivi de son temps, corrige ce texte en y ajoutant le mot : cvilem après les expressions : 2n factum. Cette correction est sans doute mal venue, puisque l’action præscriplis verbis n’est pas une action 2n factum ; mais l’addition de ce mot civilem n'en montre pas moins d’une façon manifeste que la pensée de Justinien est de constater l'existence à son . époque du contrat facio ul des.

SECTION IV Sanction des Contrats innomés Les contrats innomés avaient, en général du moins,

une double sanction : 1°la condictio ob rem dati ou sine causd ; 2° l'action præscriplis verbis. Nous disons en