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des formé par le raccommodage du tailleur ét sanctionné par l’action præscriplis verbis, quant aux obligations réciproques des parties. La loi 22 (De Præs. Verb. Dig.), qui est de Gaïus, est une nouvelle preuve que la doctrine des Sabiniens sur la sanction des contrats innomés avait été depuis, abandonnée, pour celle des Proculiens. Dans cette loi il s’agit encore du contrat facto ut des conclu entre un tailleur etune personne qui lui a donné son vêtement à raccommoder. Le Jurisconsulte y dit que cette convention donne lieu à une action 2n faclum semblable dans ses effets à celle du /ouage. Gaïus, en décidant ainsi, restait conforme à la doctrine de son école, qui procédait par assimilation des contrats innomés aux anciens contrats du droit civil. Et si dans cette loi, on lit les mots :1dest prœscriplis verbrs après lesmots: #n factum judicium, c'est que le passage de Gaïus rapporté dans ce texte a été remanié par Justinien qui, pour le mettre au courant de la théorie régnant de son temps, les a ajoutés. C’est donc bien l’action præscriplis verbis qui a fini par être la véritable et unique sanction des contrats innomés au point de vue de l’exéculion de la convention.

Cette action est, avons-nous dit, une action con/ractuelle. Rlle est 2n jus concepta. L'’addition des mots:1# factum par lesquels elle est souvent désignée dans les textes, ne doit pas nous induire en erreur. Ces mots in factum ne se réfèrent en effet qu’à la demonstratio de la formule, non à son intenlio. Et cette expression même d'action in factum provient de ce que les contrats qu’elle sanctionne, n'ayant pas en droit de nom propre, le Préteur remplace dans lademonstratioce nom technique du contrat qui fait défaut, par l'énoncé détaillé (præscriptis verbis) du fait ou de la dation qui sert de cause à ce contrat : « Actio quæ præscriplis verbis rem gestam demonstrat » porte une constitution de l’empereur

Alexandre (L:6, C. IT, 4).

Quant à l’infentio, elle est conçue in jus ; elle pose une question de droit civil et ne comporte pas de Taxalio : « Quidquid ob eam rem dare facere oportel. »

Cette action præscriplis verbis est de bonne foi car elle émane d’un contrat synallagmatique; l'on sait en effet que les actions de droit stricl s'appliquent uniquement aux contrats wntlaléraux. Les mots suivants : «ut fides placiti libi servelur » qui terminent son intentio le montrent de reste. Au surplus, les Institutes le disent expressément pour les cas d'Echange et d’Æstimalum (Institutes, L.IV,t.VI, $ 28) seulement. Mais la loi 2, $ 2 (De prec. Dig, XLIII, 26), montre qu'il en était de même pour le Précaire. La loi 1 pr.{De Æstim. Dig. XIX, 3) semble bien reconnaître à l’action præscriptis verbis ce caractère de bonne foi et dans tous les cas : « Est enim negotium civile gestum el quidem bonœ fidet » y est-il dit. À quoi l'on peut enfin ajouter, qu’en ce qui concerne la responsabilité contractuelle, la prestation des fautes, on appliquait aux contrats innomés la théorie relative aux contrats de bonne foi. La Condemnalio ainsi conçue : « Ut damneris mihi quanti inlerest me4 accipere » (L. 5,S 1, XIX, 5, Dig.) montre bien que la condamnation devra comprendre l'intérêt qu'avait le demandeur qui a exécuté le pacte à ce que l’autre partie l’exécutàt aussi. Cette action est donc celle qui sanctionne l’exécution ; c’est une action en dommages-inlérêls.

Le créancier a deux actions à son service, nous l’avons vu : la condiclio et l’action præscriptis verbis, entre lesquelles 1l peut opter, sauf toutefois dans le cas où le contrat a pris naissance par un fait qui n’est pas juridique, et qui, d’autre part, n’a procuré aucun enrichissement à l’autre partie. Supposons donc que le contrat soit né ou d’un fait autre que ceux du genre qui vient d’être excepté, ou d’une dation, et qu’en conséquence les deux actions compètent au créancier.

SET y MER

Demandons-nous : 1° A partir de quel moment le créancier peut intenter la condictio; à partir de quel moment il ne le peut plus.

Faisons ici une observation préliminaire qui doit dominer suivant nous la solution de notre double question. Du moment que l'exécution unilatérale de la convention suffit désormais pour donner naissance à un contrat, l’objet direct et unique de l'obligation de la partie qui n’a pas exécuté, c’est la prestation convenue à sa charge. Avant l'innovation des contrats innomés, la dation à laquelle s’adjoignait un pacte ne pouvait engendrer une autre obligation à la charge de . l'accipiens que celle de restituer l’objet même de la dation, s’il n’exécutait pas, de son côté, la Res convenue en retour. Et, pour reprendre l'exemple sur lequel nous avons discuté au sujet de la dafio ob rem, si je vous donnais Stichus pour que vous me donnassiez Pamphile, l'obligation qui vous incombait n’était pas de livrer Pamphile, c’est-à-dire d'exécuter la Res qui était le but de la dation, mais seulement de me restituer Stichus, si vous ne vouliez ou ne pouviez pas exécuter votre engagement de me transférer Pamphile en propriété. Aujourd’hui, au contraire, que le contrat innomé est reconnu, le seul objet de votre obligation est de me donner Pamphile. L'obligation de me restituer Stichus n’est plus principale.

1° À partir de quel moment la partie qui avait exécuté l'obligation dérivant du pacte à son encontre pouvait-elle réclamer, quasi re non seculä, ce qu’elle avait fourni ?

Il résulte de l'observation que nous venons de faire que Stichus ne pourra être réclamé au moyen de condictio ob rem dati, tant que l'obligation principale ne sera pas échue, par exemple tant que le terme ne sera pas arrivé, si Pamphile n’est dû qu'à terme, n1 tantque la condition ne sera pas réalisée, s’il est dû sous condi-

tion. Mais ce n’est pas tout. Rappelons-nous en effet que la bonne foi doit ici produire tous les effets dont elle est susceptible. Or les parties ont entendu se lier par l'exécution, par l'une d'elles, de l'obligation mise à sa charge ; et ce serait aller à l'encontre de cette bonne foi que de permettre à la partie qui la première a exécuté, de rompre le contrat par un simple changement unilatéral de sa volonté, en réclamant toujours et dans tous les cas, la restitution de la chose par lui donnée. La bonne foi exige que le lien de droit, que les parties ont entendu créer entre elles, subsiste et que celle qui a exécuté la première soit tenue de ne pas revenir par pur caprice sur l'exécution de son obliga-, tion. Le juge, dans chaque cas particulier, aura à rechercher, sur la condiclio ob rem dati, s'il y a ou non Res non secula de la part du défendeur, et ne devra condamner celui-ci à la restitution qu'autant qu'il aura reconnu en fait l'existence d'une Res nonsecuta. Et il faudra, pour qu'il y ait Res non secula, que le débiteur ait contrevenu au pacte ou qu'il ait, par sa faute, rendu impossible l'exécution de son obligation. Cette doctrine est incontestable dans le dernier état de la législation romaine, quand la formule de l’action præscriplis verbis porte : «ul fides placili servelur ». Mais il n'en fut pas à notre avis toujours ainsi, et nous croyons qu'à l'origine le principe était que la partie qui avait exécuté la première, Jouissait dès actuellement de la condictio ob rem dali où sine causä, dans le cas où l'obligation du débiteur n'était subordonnée ni à un terme ni à une condition. Dans le cas contraire, le créancier devait attendre, pour intenter la condictio, que le terme ou la condition fussent arrivés. Une seconde exception au principe se rencontrait dans l'hypothèse où l'obligation mise à la charge du débiteur était de ne pas faire ; par exemple « ne ad judictum 1retur. » (L. 3, pr. Dig. XIT, 4). La condiclio sommeillait tant que le débiteur

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ne contrevenait pas à la convention, en sortant de l’abstention qui lui était imposée; condictio cessal quamdiu non ilur (L. 3, pr.et S 1, Dig. XII, 4). Dans ces divers cas en effet, ou bien l'obligation du débiteur n’est pas immédiatement exigible, ou bien il l’exécute. La condiclio n'y a donc pas de lieu. Mais il en était autrement dans tous autres cas, car alors on peut soutenir qu'au début des contrats innomés, et avant qu'ils eussent été complètement pénétrés par la bonne foi, le pacte n'étant pas obligatoire, la partie, qui la première avait exécuté, l’ayant fait spontanément, sans y être contrainte par une nécessité juridique, et dans un pur sentiment de confiance, devait pouvoir se reprendre, et remettre les choses dans leur état antérieur à sa prestation, si l’autre partie ne montrait pas le même empresment et la mème confiance qu’elle-même. Cette opinion est assez naturelle, si l’on réfléchit qu’antérieurement la condictio était la seule action qui pût naître d’une convention synallagmatique exécutée d’un seul côté, et que l’innovation des contrats innomés eut surtout pour objet de ne pas laisser à la discrétion de son adversaire, la partie qui avait suivi sa foi. D'ailleurs la loi 1 (Pr. XII, 4, Dig.) semble bien exprimer cette opinion que la condiclio peut être intentée dès le principe et jusqu’à l'exécution de la part du débiteur : « causà seculà repelitio cessat » y est-il dit. Quoiqu'il en soit, cette sorte de jus pœntlendi ne dura pas longtemps et l'on en vint vite à cette idée que le créancier ne pouvait pas revenir sur sa prestation par cela seulque le débiteur n'avait pas immédiatement exécuté la sienne. La loi 5 ($2, 2% phrase, Dig. XIX, 5) qui est de Paul, c'est-à-dire du commencement du 1° siècle, nous montre que, déjà à cette époque, il fallait, pour l'admission de la condictio, qu'il y eût violation du contrat au moins dans le cas d’un contrat de la forme do ut facias. Mais les lois 5 et 7 (C. IV, 64), qui sont de Dioclétien

Fer, cit

et Maximien, et datent par conséquent de la fin du ue siècle ou du commencement du 1v°, nous en disent autant pour les contrats do ul des. Quant aux contrats facio ul des etfacio ul facias,nous n'avons pasde textes, mais les mêmes raisons de décider s'appliquent à eux comme aux contrats des deux premières formes. D'ail-. leurs, nous le verrons, ce jus pœntlendi, dont on veut se prévaloir pour soutenir que le créancier peut toujours exercer la condiclio tant que l'autre partie n'a pas exécuté, n’était reconnu que dans des cas tout spéciaux où l’idée de mandat ou de générosilé dominait et ne s’'appliquait qu'aux contrats de la forme do ul facias ;

2° À partir de quel moment la créancier ne peut-il plus agir par la condicli ob rein dati?

Il ne le peut plus, dès que le débiteur a exécuté son obligation, car alors le contrat a produit tous ses effets immédiats : ou encore, dès que l'exécution de l’obligation du débiteur est devenue impossible par suite de cas fortuit (L. 10, C. de Cond. ob caus. Dat. XII, 6). Ce résultat n’est ici que l'application de cette idée : que l'obligation principale a pour objet l'exécution de la Res à laquelle il s’est soumis. Si je vous dois Pamphileen retour de Stichusque vousm'avezdonné, la mort de Pamphile me libérera ; car Pamphile est l’unique objet de ma dette, et: Res debila perit credilori. Ne pouvant plus exécuter, je suis libéré; le cas fortuit équipolle à l'exécution de l'obligation, et, comme jene suis tenu de vous restituer Stichus qu’à la condition de ne pas exécuter mon obligation principale, je suis complètement libéré. Mais si, au contraire, Stichus meurt chez moi sans votre fait, je ne vous dois pas moins Pamphile, et pour des raisons inverses. La condictio sine causä nous apparaît donc ici avec des cflets tous autres que ceux qu'elle produisait aux premicrs temps : l'introduction des contrats innomés a ainsi eu pour conséquence d’intervertir ici la théorie des Risques dans la condictio ob rem dati.

Nous avons vu plus haut que la condictio ob rem dati ne pouvait pas être intentée avant l'échéance du terme accordé au débiteur et nous venons de voir qu'elle ne pouvait plus l'être dès que, par une circonstance indépendante de la volonté du débiteur, l’exécution de son obligation était devenue impossible. Une double exception vient limiter ce principe. Il s’agit ici de la condictio dite ex pœnilentiä, réservée dans certains cas spéciaux à l’auteur d’une dation. Grâce à elle, le créancier va pouvoir dissoudre le contrat, soit avant l'échéance du terme, soit lorsque l'exécution de l'obligation du débiteur est devenue #mpossible sans son fait, et cela par la simple signification au débiteur d’un changement de volonté du créancier. Voici le cas où cette condictio compète au créancier : 1° Je vous remets une somme d’argent pour faire un voyage dans mon intérêt exclusif (L. 5, pr. XII, 4, Dig.); 2° Je vous remets de l'argent pour affranchir votre esclave ou l’esclave d'autrui {L. 5, K 1 or N Meet 27 Re XVI Sr. Dis) "Ilest évident que, dans ces différentes opérations, notre but n’a pas été de faire un #arché et que la convention a été conclue surtout dans mon intérêt personnel. Si je vous donne quelque chose pour le service que vous voulez bien me rendre, soit en faisant le voyage, soit en me fournissant le moyen de réaliser un bienfait que je ne puis accomplir moi-même, c'est uniquement pour vous indemniser de vos dépenses ou de votre perte, vous défrayer en un mot. Et si vous consentez à exécuter la mission dont je vous charge, ce n’est pas dans l'intention principale d'obtenir quelque chose de moi en retour. Vous n’avez pas entendu spéculer ni faire un marché. Ces opérations, on le voit, ontavecle mandat plus d’un rapport et une analogie certaine; et c'est à ce titre que le droit romain les considérait comme révocables. Comme l'opération n'intéresse que moi,

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que votre intention n’est pas d’en tirer un profit, Je pourrai révoquer vos pouvoirs avant le moment fixé pour l'exécution du service que vous devez me rendre, si je viens à me repentir. D'autre part, si l’esclave que vous devez affranchir meurt, sans votre faute, avant son affranchissement, votre mission n'ayant plus de raison d’être, cessera et vous supporterez seul la perte que vous occasionnera sa mort, comme si aucune convention n'était intervenue entre nous. La mort de l’esclave n’en fût pas moins arrivée en effet en l'absence de cette convention. Mais si la convention n’a pas été faite dans votre intérêt, il ne faut pas non plus qu’elle vous préjudicie. Aussi, dans la condictio ex pœntlentià que j'intenterai contre vous pour recouvrer la chose ou l'argent que je vous aurai remis, pourrez-vous me faire tenir compte des frais que vous aurez déjà faits pour préparer l'exécution.

Nous en sommes arrivés au dernier terme de l’évolution de la théorie des Pactes, à la conception dernière des Romains sur l'efficacité du consentement dans les conventions. Le progrès est considérable si l’on se reporte aux idées premières du droit romain sur les causes des contrats. Mais 1l n’est pas le dernier mot d’un droit vraiment philosophique, pour lequel la seule force obligatoire doit résider dans l'accord des volonté. Les Romains, sauf les rares cas dans lesquels le Préteur ou le Droit Impérial le sanctionnèrent en luimême, ne purent Jamais s'élever à cette idée abstraite de la valeur intrinsèque du consentement, comme base des contrats. Et dans la théorie des contrats innomés, leur dernier perfectionnement, ce n’est pas à lui seul qu'ils reconnaissent cette vertu. Respectueux des traditions du passé, ils la font résider encore dans l’acte malériel qui le soutient.

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