CHAPITRE PREMIER

SECTION I

De la Règle Donner et Retenir dans les derniers siècles de l’ancien

droit et spécialement depuis le XVIe siècle

Aux derniers siècles et surtout depuis la deuxième rédaction des coutumes, la règle Donner et Relenir ne vaut présente une double signification : 1° La donation entre-vifs n’est opposable aux héritiers du donateur qu'autant que ce dernier a, pendant sa vie, fait au donataire la {radition dela chose donnée. I] faut que la donation ait été exécutée par le donateur /u-même, 2° Le donateur doit s'être dépouillé 2rrévocablement de la chose donnée; il ne doit avoir conservé aucun moyen de reprendre ou de restreindre sa libéralité.

La coutume de Paris réunissait les deux règles dans son article 274. « C’est Donner el Relenir quand le donateur s’est réservé la puissance de disposer librement de

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la chose donnée ou qu’il demeure en possession jusqu'à son décès ».

D'autres coutumes, celles d'Auvergne (ch. XIV, art. 18-23), d'Orléans (art. 283), d'Auxerre (art. 217), de Sens (art. 108 et 115), de Melun (art. 230 et 231), de Nivernais (ch. XXVII, art. 1-3), de Normandie (art. 444-446), dé Sedan (art. 108 et suiv.), mettaient les deux conditions de validité sur la même ligne et les rattachaient au même principe.

Toutefois, ce n’est guère que depuis la seconde rédaction des Coutumes, c’est-à-dire vers la fin du xvi° siècle, que cette double condition fut exigée universellement, sinon par le texte même des Coutumes, du moins par les développements que la Jurisprudence et les auteurs donnèrent à ces textes. — Certaines Coutumes, en effet, dans leur première rédaction, ne parlaient pas des clauses qui permettaient au donateur de revenir sur la donation. Telles sont les Coutumes de Paris (art. 160-161), de Sens (art. 95 et 101), d'Auxerre (art. 108), et d'Orléans (art. 222). Et même la Coutume de Melun ne contenait pas le principe.

Ce silence des Coutumes, dans leur première rédaction, sur l’irrévocabilrilé et la seule mention qu’elles font sur la règle Donner et Relenir ne vaut de la nécessuté de la tradition par le donateur, nous conduisent à cette double observation :

1° Que si à cette époque déjà, c’est-à-dire au commencement du xvi siècle, l’Jrrévocabilité était exigée dans les donations, elle ne l’était pas dans le sens rigoureux avec lequel nous la voyons comprise à la fin de l’ancien droit.

2° Que la Tradition, la remise de la possession de la chose donnée par le donateur au donataire était à cette époque principalement exigée et la condition la plus importante des deux, dans les idées des Coutumes et des Jurisconsultes.

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Nous ne pouvons pas, sans doute, conclure de là que la règle de la Tradition ait été la première en date et comme le germe primitif d’où est sorti plus tard la règle complète : Donner et Retenir ne vaut. Ce que nous pouvons seulement affirmer «en conséquence des faits relevés plus haut, c’est qu’au commencement du xvi‘ Siècle, alors qu’on se mit à rédiger pour la première fois officiellement les Coutumes, la règle de la Tradition passait pour la règle capitale, qu’elle avait plus particulièrement attiré l'attention des rédacteurs des Coutumes. Nous pouvons donc retenir qu’à cette époque la règle de la Tradition est au premier plan.

Ün autre fait va nous confirmer dans cette idée, en nous montrant la persistance vivace de la règle de la nécessité de la /radilion, à une époque où cependant la règle de l’Irrévocabililé a pris des forces et tend à détrôner la première.

Nombre de Coutumes en effet, parmi lesquelles celles de Péronne, Montdidier et Roye (art. 109), de Chauny (art. 57), de Senlis (art. 211), de Berry (T.7, art. 1-4), ne parlent, méme dans leur seconde rédaction, que de la condition du dessaisissement du donateur pendant sa vie. Rien sur la nécessité de l’/rrévocabilité.

D'autres Coutumes,comme celles de Mantes (art. 150), Etampes (art. 146), Dourdan (art. 73), posent le principe : Donner et Retenir ne vaut; mais elles ne le développent pas directement dans ses deux branches. Elles se contentent de tirer comme conséquence de ce principe, qu'il suffit d'une rétention d’usufruit dans l'acte de donation, ce qui est une simple allusion à la seule nécessité de la Tradition.

Toutes ces Coutumes, rédigées vers la seconde moitié du xvr° siècle, attribuent donc une importance prépondérante à la règle de la Tradition. C’est à ce moment une règle solidement implantée dans le droit et comme une institution qui a vécu et qui a fait ses preuves.

Toutefois, cela ne va pas jusqu’à dire qu’au xvi: siècle il ne fût pas question d’Irrévocabilité. Loin de là. Si certaines Coutumes n'en faisaient pas mention et ne semblaient pas l’exiger, au moins fextuellement, beaucoup d’autres l’imposaient déjà et pour les premières même, qui n’exigeaient que la condition du dessaisissement du donateur, la Jurisprudence coutumière développait leurs textes, en y ajoutant la condition d’/rrévocabilité. Claude le Caron, par exemple, écrit sur la Coutume de Péronne : « Si le donateur réserve la faculté de pouvoir vendre en cas de nécessité, ef st tradita fuerit possessio, la donation ne vaut. ». Et Ragueau, le commentateur de la coutume de Berry, dit au commencement du xvu° siècle, dans les Coutumes générales des pays et duché de Berry (T. 7, art. 1): « Quand le donateur se réserve de pouvoir vendre la chose donnée pour sa nécessité ou autrement, telle donation ne vaut, posé que la chose donnée eût été livrée au donataire ». Et 1l ajoute : « Aussi, s’il (le donateur) chargeait le donataire de payer les dettes qu’il devra au temps de son décès, ou bien à la charge de pouvoir par testament ordonner des biens qu'il donnerait, ou d'accomplir son testament par le donataire ». Ce sont là autant de clauses de révocation, de conditions potestatives de la part du donateur et le commentateur les réprouve, à défaut du texte de la Coutume. Il n’y avait pas uniformité dans les Coutumes au point de vue de leurs exigences textuelles, sur la règle Donner et Retenir ne vaut; mais la Jurisprudence y suppléait.

Ces développements vérifient notre double observation sur la prépondérance de la règle de la Tradition et sur le sens naturel et non encore hypertrophié de la règle d'Irrévocabililé, dans la premiére moitié du xvi siècle. Sans doute, l’/rrévocabilité est exigée à cette époque universellement déjà en matière de dona-