ETAT DE

tion. Nous le montrerons complètement plus loin, mais elle ne l’est qu’au sens ordinaire du mot en matière de contrats, en ce sens que si la donation a été faite sans modalité, elle est immuable.

Les conditions simplement potestatives de la part du donateur, les clauses lui réservant des moyens conditionnels de revenir sur sa libéralité ne semblent pas encore exclus généralement. S'il en avait été autrement, on ne comprendrait pas ce silencé de la Coutume sur l'Irrévocabilité. « Le principe ne devait pas tenir une grande place dans la pratique quand on ne songeait pas à l'énoncer » (1).

Dans le trait de temps qui s’étend de la première rédaction à la seconde, le principe de l’irrévocabilité prend des forces ; 1l se transforme et s'agrandit sous la poussée des besoins du temps.

La Tradilion, au contraire, au commencement du xvi° Siècle, est seule textuellement exigée et des deux règles, la plus en honneur. On la voit presque partout écrite. Cependant ne nous y trompons pas. Ce n’est pas sans réserve quil faut admettre la prépondérance de la tradition à cette époque. La nécessité de la Tradition est partout reconnue : c’est là un fait indéniable. Mais pourquoi l’est-elle et dans quel but? Peut-être, au fond, la Tradition n'est-elle qu'un moyen d’attemdreun but ardemment poursuivi, l’irrévocabilité? Voici notre sentiment sur ce point. La éradilion, nous le verrons, avait été exigée dans les donations entre-vifs dès les premiers âges de notre droit, comme une condition essentielle de l’irrévocabililé, au sens ordinaire de ce mot. Elle avait paru à cette époque lointaine comme le signe manifeste de l'esprit de libéralité réfléchi et sans pensée de retour, chez le donateur. Cette nécessité de

(1) Desjardins. Recherches sur l’origine de la règle Donner et Retenir ne vaut (Revue Critique, T. 33, p. 226).

la tradition était demeurée dans les siècles et s'était souverainement installée dans les idées des anciens, comme la condition essentielle d’une donation trrévocable au sens normal du mot. Au xvr siècle, cette règle fleurit toujours, et c’est encore, croyons-nous, comme moyen d’atteindre le même but, l’irrévocabilité, qu’elle est universellement consacrée. Son maintien nous paraît d'autant plus indispensable à cette époque, que dansla généralité des coutumes, la donation ne faisait naître au profit du donataire aucune action, à l'effet d’obliger le donateur à livrer la chose donnée. Denys du Pont, qui écrivait sur la coutume de Blois, au xvr siècle, disait : « Hoc jure municipali nulla actio, nulla condictio, nullum denique remedium donatario in donantem ad traditionem possessionnis competit. (1) » Seule, la Tradition, soutenue de l’esprit de libéralité, manifestait la donation en même temps qu’elle l’exécutait. Mais remarquons-le bien, la /radilion était exigée moins pour elle-même que pour remplir l’objet et le but de la donation, l’irrévocabililé.

Dansl’intervalle de tempscomprisentreles deuxrédac-

tions des Coutumes, la règle d’rrrévocabilité grandit et s'affirme d'avantage. Mais la fradifion, réelle ou feinte, demeure toujours indispensable. Ce sera seulement après la deuxième rédaction des Coutumes,que pour des causes diverses, l’irrévocabililé développant et outrant ses conséquences, deviendra sous sa forme et dans son sens nouveaux, l’objet des soins attentifs des rédacteurs et commentateurs des Coutumes, et prendra ainsi dans leur esprit la place prépondérante. Toutefois, et dans le fond des choses, nous croyons, bien qu’on s’en occupe beaucoup moins, que la règle de la fradition est toujours capitale, car elle est toujours le moyen le plus sûr d'arriver au but souhaité : l’irrévocabililé. 16 Dyonysii Pontioni in consuetudines Blesenses, T. XII, art.

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Nous avons vu que certaines Coutumes, même dans leur seconde rédaction, ne tiraient de la maxime : Donner el Relenir ne vaut que la nécessité de la tradition comme conséquence. En sens inverse, la Coutume du Bourbonnais, dans son article 212, ne relevait comme application de la Maxime que l'impossibilité pour le donateur de retenir la disposition de la chose donnée ; l’article 213 déclarait la donation valable sans appréhension réelle et actuelle, et permettait d’agir contre les héritiers du donateur. Mais Auroux des Pommiers (sur l’art. 213, n° 1.) dit qu'il faut au moins une tradition fernte ou par équipollence. Ici encore, on lé voit, la pratique vient compléter le texte de la Coutume.

Nous pouvons dès lors affirmer que depuis la seconde rédaction des Coutumes (fin du 16° siècle), les deux règles de la Tradition et de l’Irrévocabilité étaient renfermées dans la Maxime Donner et Retenir ne vaut et cumulativement exigées pour la validité des donations entre-vifs.

Quand ils parlent d’Irrévocabililé, dans le sens technique et spécial que prit ce mot à la deuxième rédaction des Coutumes, les auteurs veulent exprimer cette idée que le donateur, pour être vraiment un donateur, doit préférer résolumeut et sans arrière-pensée le donataire à lui-même, quant au bien qui fait l’objet de la donation. Il faut que le donateur, dès l'instant qu’il donne, se dépouille, sans espoir aucun de reprise, du bien donné ; il faut qu'il s’en détache, s’en déprenne à jamais et, si je puis ainsi dire, qu'il en fasse franchement son deuil. Tel est le sens rigoureux de l'/rrévocabilité en cette matière.

Nous verrons plus tard comment notre ancien droit fut conduit, par une fausse interprétation du droit romain, à outrer à ce point le sens d’un mot.

Cette notion si sévère et si exagérée de l’Irrévocabilité semble s’accorder mal avec la faculté, reconnue

dès le xvr° siècle, de la simple Tradition feinte. I] semble en effet que le donateur qui conserve la détention du bien donné, soit comme wsufruilier, soit comme précariste, ou à tout autre titre de ce genre, ne se dépouille pas au gré de la règle d’'Irrévocabilité, telle qu'elle est dès lors éntendue. [1 semble que celui, qui donnant un immeuble, s’en réserve l’usufruit, fait plus que de reprendre la chose qu’il donne, puisqu'il ne la donne pas tout entière. N'est-ce pas là Donner et Relenir ? Et à vrai dire la règle d’Irrévocabililé eût dû entrainer comme conséquence logique le dépouillement absolu du donateur, la remise effective et matérielle du bien donné aux mains du donataire. La tradition réelle était imposée logiquement par la règle impérieuse de l’Irrévocabilité et l'esprit même du droit sur les donations. Il semble qu'il eût été nécessaire, pour la conformité complète des conséquences à ce principe, que le donateur eût absolument vidé ses mains de la chose donnée, qu’il en eût communiqué tout le bénéfice, tout l’émolument au donataire, qu’en un mot la donation eût été exécutée matériellement par le donateur, pour que le vœu de la règle d’Irrévocabilité fût réellement satisfait et l'intérêt qu'elle était destinée à protéger, celui des héritiers du donateur, efficacement assuré. Toutefois, et si l’on y regarde de plus près, la {radilion feinte n'empêche pas qu'il y ait 2rrévocabilité. Sans doute, le donateur a conservé par devers lui l'utilité du bien donné, puisqu'il va pouvoir en jouir malgré la donation, ce qui paraît peu conciliable avec les anciennes idées sur l’appauvrissement complet que devait s'imposer le donateur, comme nous le développerons plus loin. Mais il n’en est pas moins vrai que par la éradilion feinte le donateur s’est dessaisi à Jamais, et sans pouvoir les reprendre, de la propriété et de la possession même de la chose donnée. Et c’est en ce sens que l’on peut dire qu'il y a, malgré la

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tradition feinte, une véritable srrévocabilité. Cela paraîtra plus sensible dans le cas où le donateur conserve, à titre de précaire, la jouissance de la chose donnée. Dans ce cas, en effet, si le donateur conserve la jouissance de la chose, cette jouissance n’est pas pour lui, comme dans le cas d’usufruit. un droit ferme ; c'est un droit précaire, dans le sens romain du mot, et révocable à chaque instant par le donataire.

Si donc il est incontestable que l'esprit du droit coutumier et le vœu de la règle d’irrévocabilité devaient tendre au dessaissement complet du donateur par la tradition réelle, il faut cependant reconnaître que la tradition feinte ne contrecarrait pas absolument la règle d’irrévocabililé; mais elle énervait cette règle à laquelle elle retirait toute son efficacité protectrice à l'égard des héritiers du donateur. Si les anciens auteurs ont admis la #radition feinte comme suffisante, c'est qu'ils ont cru trouver dans la notion qu'ils se sont faite de l’irrévocabililé un remède souverain contre le danger des donations. D'ailleurs, 1l fallait bien faire la part de ces subtilités du droit, suivant l'expression de Ricard, parlant des fraditions ferntes.

Le droit coutumier était devenu plus scientifique sous l’influence romaine et ne pouvait plus fermer ses portes à ce mode intellectuel de la /radilion.

SECTION II De la Tradition