DU FONDEMENT DE CETTE RÈGLE

« C’est Donner et Retenir quand le donateur demeure en possession jusqu'au jour de son décès » (art. 274, Cout. Paris).

C’est en ces termes que la Coutume de Paris formule la règle de la /radition, cette première exigence de la Maxime. Nous disons : première exigence, bien que, dans l’ordre de ses dispositions, l’article 274 de cette Coutume mette au premier plan la nécessité de l'irrévocabilité. Mais si à ce moment du développement de notre droit (fin du xvi* siècle), la règle d’irrévocabilité semble accaparer l'attention des auteurs et prendre la première place, nous verrons d’une part que la règle de la {radilion était plus ancienne qu’elle (au moins dans le sens moderne du mot irrévocabilité), et nous savons au surplus qu’elle avait été la seule imposée textuellement dans les Coutumes à leur première rédaction, et la seule étudiée pendant longtemps par la Jurisprudence et les auteurs, de sorte que dans l’ordre chronologique, elle était vraiment la première. Nous espérons d'autre part démontrer plus loin que, dans l’ordre d'importance des deux règles de la Maxime, la règle de la fradition est encore la première au fond, même au moment où la notion d’irrévocabilité a été étendue hors de ses limites naturelles, et cela non-seulement à l'époque (xiv, xv, xvi et xvrr° siècles) où le donataire n’a pas d'action contre le donateur pour le forcer à l'exécution, c’est ici de toute évidence, mais encore à l’époque (fin du xvrr° siècle et xvirr° siècle) où l’action étant reconnue au donataire contre le donateur, l’irrévocabilité est devenue, en matière de donations, l'unique objet des développements et des travaux des Jurisconsultes. Nous espérons en effet démontrer dans une autre section que même à cette époque où la notion de l'irrévocabilité est devenue aussi rigoureuse, la #radition est le moyen le plus sûr de la réaliser, non-seulement à l'encontre des héritiers du donateur, mais encore à l'encontre du donateur lui-même. La règle de la Tradition est donc encore capitale, puisqu'elle fonde l'irrévocabilité.

La Tradition dont nous allons nous occuper dans cette section est celle que Ricard appelle Tradition de fait. C’est la remise par le donateur au donataire de la chose donnée, l'exécution matérielle de la donation, : par opposition à ce que le même auteur appelle Tradition de droit, ou dépouillement irrévocable du donateur au profit du donataire, qui se trouve irrévocablement investi de l’objet du droit donné.

Cette nécessité de la Tradition n'existe plus chez nous ; elle a été supprimée par l’article 938 du Code civil, qui n’a pas seulement eu pour objet de consacrer le principe moderne, que la simple convention suffit à transférer aujourd’hui le droit de propriété, principe affirmé généralement, pour tous contrats engendrant lobligation de livrer, par l’art. 1138. L'art. 938 a eu, croyons-nous, pour but unique, d'effacer de la législation nouvelle la nécessité de la Tradition de l’ancien droit en matière de donations.

Le principe, nettement posé d’une manière générale dans l’art. 1138, suffisait à coup sûr pour que la Tradilon ne fût plus exigée dans tout contrat translatif de droit réel. Cette conséquence du principe répétée spécialement dans l’art. 038, au titre des Donations, nous est un gage nouveau et certain de la vitalité et de l'importance de cette règle de la Tradition dans l’ancien droit, puisque les législateurs de 1804 lui ont fait l'honneur d’une mention spéciale; voulant par là marquer leur intention bien arrêtée de rompre sur ce point avec le passé.

Une observation doit dès actuellement être faite. Pourquoi, dans tout le cours de l’ancien droit, les auteurs et les Coutumes reviennent-ils si fréquemment sur la nécessité de la Tradition en matière de donations, quand au contraire ils sont muets, ou à peu près, sur le même point, pour tous autres contrats? [ls ont fait de la Tradition une règle essentielle à la donation,

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